Opinión Jurídica : 164 - del 04/09/2003

O.J.-164-2003
04 de setiembre del 2003


Doctora
Joyce Zurcher Blen
Diputada
Asamblea Legislativa
Presente


Distinguida señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio DJZ-547-03 del 27 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si existe ley o norma específica que autorice al IMAS a adquirir inmuebles para ser dados a ONGs en préstamos por convenio.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña la Diputada.

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIMIENTO.

Además de no ser vinculante este estudio jurídico por las razones que indicamos supra, es importante tener presente que estamos en materia de uso de recursos públicos, en la cual la Contraloría General de la República ejercer una competencia exclusiva y prevalente.

De conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano al que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" (Las negritas no corresponden al original).

En el caso que nos ocupa, estamos en un caso típico de uso de fondos públicos. Concretamente, ante la posibilidad o no de que el IMAS adquiera bienes con fondos públicos para darlos en préstamos a las ONGs.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5090-03, señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos es exclusivo de su competencia.

De todo lo dicho hasta aquí, se deduce una conclusión necesaria y es que, en el eventual caso de que exista un criterio de la Contraloría General de la República que discrepe de este pronunciamiento, el operador jurídico deberá optar aquél, y no por el nuestro.

II.- SOBRE EL FONDO.

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

Ahora bien, en el ámbito de la Hacienda Pública al principio de legalidad se le denomina principio de legalidad financiera. En esta sentido, en el dictamen C-162-2003 de 6 de junio del 2003, señalamos lo siguiente:

"Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

‘No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (1). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria.(2)’

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones.’

En el caso que nos ocupa, el principio de legalidad financiera, además de las normas ya indicadas, se encuentra recogido en el numeral 27 de la Ley n.° 4760 de 4 de mayo de 1971, Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, al indicar que el IMAS no puede hacer uso o disponer de sus recursos para fines distintos a los que le son asignados por ley.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, en el estudio que hemos realizado en el Sistema Nacional de Legislación Vigente no hemos encontrado ninguna norma de rango legal que le permita al IMAS adquirir bienes inmuebles para ser dados a ONGs en préstamo por convenio.

Ahora bien, como también estamos en presencia de materia de contratación administrativa, en la cual el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, permite los tipos abiertos, es decir, que la Administración Pública, vía reglamentaria, puede definir cualquier otro tipo contractual diferente a los regulados en la citada Ley y su reglamento, que contribuya a satisfacer el interés público, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esa ley, podría ocurrir –aspecto que se debe indagar en la Contraloría General de la República-, que se haya creado una modalidad contractual que le permita al IMAS concertar con las ONGs el tipo de convenio que usted señala.

III.- CONCLUSIONES.

1.- No existe ninguna norma de rango legal que le permita al IMAS adquirir bienes inmuebles para ser dados a ONGs en préstamo por convenio.

2.- Ahora bien, podría existir un tipo contractual diferente a los regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento –aspecto que se debe indagar en la Contraloría General de la República-, que le permita al IMAS concertar con las ONGs el tipo de convenio que usted señala.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FVC/Deifilia