Opinión Jurídica : 153 - del 28/08/2003

OJ-153-2003

San José, 28 de agosto del 2003

Licenciado

Rafael Chan Jaén

Director de la División de Transporte

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio de fecha 13 de febrero del 2003, por medio del cual nos consulta si el Consejo de Transporte Público puede sesionar válidamente en "horas laborables" y, de ser ello posible, si los integrantes que a su vez ocupan otro cargo en la Administración Pública, pueden recibir dietas por esas sesiones.

Nos indica que una gestión similar a la que nos ocupa fue planteada ante la Contraloría General de la República por el auditor interno del Consejo de Transporte Público, y que si bien el Órgano Contralor dio respuesta a las inquietudes planteadas - en los términos que más adelante se indicarán- también consideró que es la Procuraduría quien tiene la competencia para emitir un pronunciamiento vinculante sobre este tema.

I.- OBSERVACIONES INICIALES:

a).- Respecto a la competencia prevalente de la Procuraduría para dictaminar respecto al asunto en consulta.

Ciertamente, como lo indica la Contraloría General de la República, este Despacho ha mantenido la tesis de que la competencia para dictaminar de manera vinculante sobre la interpretación de las normas donde se regula el pago de dietas a los miembros de los órganos colegiados públicos, la ostenta esta Procuraduría. (Dictámenes C- 165-2002 del 24 de junio del 2002, y C-215-2002 del 22 de agosto de ese mismo año).

Lo anterior debido a que la interpretación de dichas normas constituye un problema técnico jurídico que encaja dentro de la competencia genérica otorgada en ese campo a esta Procuraduría (artículo 4 de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982: Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

Obsérvese que de conformidad con los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, en relación con el 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), ese órgano es el encargado de la fiscalización superior de la Hacienda Pública, y en esa condición, lo que dictamine en el ámbito de contratación administrativa, en materia presupuestaria, y de control interno, resulta vinculante y prevalece sobre los pronunciamientos emitidos por cualquier otro órgano de la Administración Pública, incluida esta Procuraduría. A pesar de ello, la tarea de interpretar con carácter vinculante las normas relativas al pago de dietas, aún cuando esté relacionada con el uso y disposición de fondos públicos, no entra dentro de las competencias específicas - ya mencionadas- respecto a las cuales pueden considerarse vinculantes los pronunciamientos de la Contraloría.

Cabe precisar, en todo caso, que no todas las dudas relacionadas con dietas deben ser resueltas por la Procuraduría. Por ejemplo, en los casos en los cuales este Despacho se ha pronunciado ya sobre la procedencia o no de cancelar esa remuneración y se nos consulta respecto al eventual reintegro de dinero por parte de un funcionario específico (o un grupo de ellos), no podríamos pronunciarnos sobre el asunto. Lo anterior, en primer lugar, porque se trata de un caso concreto (sobre los cuales nos está vedado emitir dictámenes vinculantes); y, en segundo lugar, porque tales dudas sí entrarían directamente dentro de la competencia fiscalizadora y de control atribuida a la Contraloría. Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, y C- 228-2003 del 29 de julio del 2003.

b).- Sobre la naturaleza de este pronunciamiento:

A pesar de lo indicado en el punto a) anterior, consideramos necesario reparar en que el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría. La norma de cita dispone:

"Artículo 4.—Consultas. Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente."

De la lectura de la disposición transcrita, es claro que para requerir el criterio jurídico de esta Procuraduría es preciso que la consulta respectiva sea planteada por el jerarca de la Institución interesada, en este caso, por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, o bien, por el Consejo de Transporte Público, supuesto éste último en el que se requeriría un acuerdo firme de ese órgano en tal sentido.

En la gestión que nos ocupa se echa de menos el requisito mencionado, lo cual debería motivar - en principio- el rechazo de la consulta; no obstante, en un afán de colaboración, emitiremos brevemente nuestro criterio sobre el asunto, con la advertencia de que dicho criterio constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

II.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA CONSULTA:

Se nos indica, en el planteamiento de la consulta, que por circunstancias relacionadas con la agenda del señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, o de los otros integrantes del Consejo de Transporte Público, ese órgano colegiado decidió, como excepción y no como regla, realizar algunas sesiones ordinarias y extraordinarias dentro de la "jornada laboral".

A raíz de un informe de la auditoría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, surgió la duda respecto a la posibilidad de cancelar la dieta a los integrantes del Consejo que a su vez fuesen funcionarios públicos, cuando la sesión respectiva se realizara dentro de su horario de trabajo.

Ante esa situación, se solicitó a la Asesoría Técnica Legal de la División de Transportes su criterio sobre el punto, criterio que consideró procedente el pago de la dieta, a pesar de la superposición horaria que ello lleva implícito (oficio ATL-177-2001).

Por su parte, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, atendiendo una consulta planteada sobre el punto por el auditor interno del Consejo de Transporte Público, emitió el oficio DAGJ- 1683-2002 del 15 de octubre del 2002, en el cual se arribó a las siguientes conclusiones:

"1.- Aunque haya perdido vigencia el artículo 49 de la antigua Ley de la Administración Financiera de la República, los funcionarios públicos están sometidos al régimen del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que establece la prohibición de incurrir en superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos distintos.

2.- Con la salvedad hecha respecto a la competencia prevalente de la Procuraduría General de la República, en nuestro criterio el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública es aplicable únicamente al supuesto en que los dos cargos que se ocupan son remunerados mediante el pago de salario.

3.- En el caso de que un funcionario ocupe un cargo en la Administración Pública en el que percibe salario, y también desempeña otro por el que percibe dietas, puede ejercer los dos cargos públicos y devengar ambas remuneraciones. Sin embargo, por las obligaciones derivadas de toda relación de empleo público, no puede incurrir en superposición horaria, habida cuenta de que ello implicaría la inobservancia de los deberes propios del cargo, que le impiden distraerse durante su jornada de trabajo para dedicarse a otras actividades ajenas a su puesto, como lo sería el desempeño de otro cargo.

4.- En cuanto al caso sometido a consulta, esta Contraloría es del criterio de que el puesto de directivo en el Consejo de Transporte Público es un cargo distinto e independiente de cualquier otro puesto del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) o del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE).

5.- Funcionarios regulares del MOPT o del MINAE pueden ocupar también un puesto en el Consejo de Transporte Público devengando las dietas correspondientes, a condición de que las labores del Consejo se desarrollen fuera de su jornada ordinaria, a fin de que no incurran en superposición horaria.

6.- Aún cuando el funcionario que ocupe un cargo en el Consejo de Transporte Público sea un funcionario del MOPT o del MINAE que no esté sometido a jornada ordinaria, sino que le resulta aplicable la jornada especial de hasta doce horas contemplada en el artículo 143 del Código de Trabajo, éste es un límite máximo que responde a la especial naturaleza del puesto y la especial disponibilidad que debe tener el jefe o funcionario de confianza hacia la institución, de forma tal que aún así puede desempeñar también el puesto de directivo en el Consejo, siempre que sus sesiones se ejecuten fuera de la jornada ordinaria de la institución en la que ocupa el puesto remunerado mediante salario".

El consultante no comparte la tesis de la Contraloría. Manifiesta que no es cierto que el formar parte del Consejo de Transporte Público sea una actividad totalmente ajena a la que están llamados a ejercer el Director de Transportes y el Ministro de Obras Públicas y Transportes. Agrega que, por el contrario, el Consejo está unido al MOPT por una relación de dirección y que si bien aquél cuenta con personalidad jurídica instrumental, el vínculo jerárquico entre el ministerio y el Consejo se mantiene respecto a las materias no desconcentradas.

Señala que es la propia Ley N° 7969 de 22 de diciembre de 1999 (Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad Taxi) la que integra al Ministro y al Director General de la División de Transportes como miembros del Consejo de Transporte Público, por lo que dichos funcionarios tienen derecho a recibir la dieta con la sola asistencia a las sesiones "… sin tener mayor relevancia a la hora en que se celebren, ya que el servicio público y las obligaciones de estos servidores en modo alguno están siendo afectadas, ya que como hemos repetido reiteradamente, se trata de actividades inherentes al puesto".

Manifiesta que participar en las sesiones del Consejo "… en modo alguno puede tomarse como un ‘descuido’ o un ‘incumplimiento’ de las labores a ejecutar dentro de la jornada ordinaria, al punto que se perciba irregularmente como un ‘doble pago’, como lo apunta la Contraloría, la cual acepta dicha duplicidad remunerativa en el tanto se haga fuera de las horas de trabajo, y para tales efectos ensaya toda una teoría basada meramente en criterios de oportunidad …".

Finalmente, indica que si en las circunstancias expuestas se autoriza el pago de dietas a los integrantes del Consejo que no ejercen otro cargo público, y no se hace lo mismo con los que sí lo tienen, se incurre en una desigualdad, porque ambos tipos de integrantes del órgano tienen la misma responsabilidad por sus decisiones.

III.- SOBRE LAS DUDAS CONCRETAS QUE SE NOS PLANTEAN:

Seguidamente nos referiremos a cada una de las preguntas que se nos formulan.

A.- "¿Puede la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público sesionar válidamente en horas laborales, y si ello es positivo, tienen por igual derecho al pago de la dieta, tanto los directores que son funcionarios públicos como los que no lo son, o solo los últimos como lo deja entrever el criterio de la Contraloría General de la República".

A juicio de este Despacho, los órganos colegiados del sector público que cuentan entre sus integrantes con personas que ocupan un cargo regular dentro de la Administración Pública, deberían abstenerse - en circunstancias normales- de sesionar dentro del horario en que el servidor regular ejecuta su jornada de trabajo.

A pesar de lo anterior (que aplica como regla general) consideramos que ni al Consejo de Transporte Público, ni a ningún otro órgano colegiado de la Administración Pública, podría negársele la posibilidad de sesionar válidamente en "horas hábiles" cuando así lo exijan razones de oportunidad y conveniencia, o la urgencia de los asuntos a tratar.

Ahora bien, en caso de que las sesiones se realicen en "horas hábiles", los integrantes del órgano que a su vez sean funcionarios públicos regulares, no podrían percibir dietas por asistir a esas sesiones, pues eso implicaría remunerar dos veces a una persona por el mismo lapso de trabajo.

El obstáculo para el pago de dietas en tales circunstancias es claro: se trataría de un pago doble que sería irrazonable, aparte de que implicaría un enriquecimiento sin causa y un acto contrario a principios elementales de la lógica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública).

"b) Si los representantes del MOPT, nombrados en el seno de ese órgano colegiado en virtud de la Ley 7969, perciben la dieta por asistir a sesiones en horas laborales, ello debe considerarse o no como una contravención al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, al igual que un "descuido" o un "incumplimiento" de las labores a ejecutar dentro de la jornada ordinaria, al punto que se perciba irregularmente un "doble pago", como lo apunta la Contraloría".

El artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispone lo siguiente:

"Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria".

A juicio de este Despacho, la norma recién transcrita no es aplicable directamente a la situación que se analiza, pues en ella se menciona la improcedencia de devengar dos o más sueldos simultáneamente, mientras que en este caso se trata de la percepción simultánea de un sueldo y una dieta.

De lo anterior se colige que la improcedencia de recibir simultáneamente, por un mismo período de servicios, salario y dieta, no se fundamenta en la disposición mencionada, sino - como ya dijimos- en la necesidad de evitar un pago doble y un enriquecimiento sin causa por parte de los funcionarios públicos.

Ahora bien, en cuanto a la relación que existe entre el cargo regular dentro de la Administración Pública y el de miembro del Consejo de Transporte Público, debemos indicar que, por lo general, cuando la ley dispone que un ministro, un presidente ejecutivo, o cualquier otro funcionario público, debe integrar un órgano colegiado, es porque ha considerado que los intereses de la institución para la cual presta regularmente sus servicios, deben estar representados en el órgano colegiado de que se trate.

En el caso del Consejo de Transporte Público, la ley dispuso que ese órgano debía estar integrado - entre otros- por el Ministro de Obras Públicas y Transportes o su delegado, por el Director General de la División de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y por un representante del Ministerio de Ambiente y Energía designado por el Ministro del ramo (artículo 8 de la Ley N° 7969 ya citada).

A nuestro juicio, no podría afirmarse que el servicio que prestan esos funcionarios al Consejo de Transporte Público sea completamente ajeno al que prestan como servidores regulares, porque parte de su labor en el Consejo es la de representar los intereses del Ministerio o la Dirección de que provienen.

A pesar de lo anterior, no es posible obviar que el cargo de Ministro (o el de Director General de la División de Transportes del MOPT), es distinto al de miembro del Consejo de Transporte Público, por lo que resulta materialmente imposible que ambos cargos se puedan ejercer en condiciones de superposición horaria. De ahí que tampoco es aceptable el pago de salario y dieta por el mismo periodo de servicios.

c) ¿Son o no inherentes o consecuentes para los funcionarios del MOPT, las funciones que se derivan al formar parte de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público, órgano con desconcentración máxima, unido a una personificación presupuestaria, sobre el que se ejerce primeramente la relación de dirección, al igual que la relación jerárquica propia, salvo en lo que se refiere a los actos que involucran materia técnica".

Como ya indicamos, sí existe relación entre las funciones que desarrollan los servidores del MOPT designados por ley para formar parte del Consejo de Transporte Público, y los cargos que desempeñan como integrantes de ese órgano colegiado, pero ello no implica que tal circunstancia los legitime para recibir dos remuneraciones por el mismo período de servicios.

Esa relación entre ambos cargos lo que justifica es que el servidor se separe temporalmente de sus tareas habituales para asumir otras funciones (lo cual sería censurable si tal relación no existiera), pero no constituye un argumento válido para admitir una duplicidad remunerativa.

Por otra parte, el hecho de que los integrantes del Consejo de Transporte Público que no ocupan un cargo permanente dentro de la Administración Pública sí puedan recibir dietas cuando el órgano sesiona en "horas hábiles", no infringe el principio de igualdad, pues esas personas se encuentran en una condición distinta a la de quienes son funcionarios públicos permanentes.

IV.- CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.- Los órganos colegiados del sector público que cuentan entre sus integrantes con personas que ocupan un cargo regular dentro de la Administración Pública, deberían abstenerse de sesionar dentro del horario en el cual esos servidores ejecutan su jornada de trabajo. Ello el fin de que dichos funcionarios no se separen temporalmente de sus tareas habituales.

2.- A pesar de lo anterior, no es posible negar al Consejo de Transporte Público la posibilidad de sesionar válidamente en "horas hábiles" cuando así lo exijan razones de oportunidad y conveniencia, o la urgencia de los asuntos a tratar.

3.- En caso de que dicho órgano decida sesionar en horas hábiles, las personas que lo integran y que ocupan otro cargo regular en la Administración Pública, no pueden recibir dietas por esas sesiones.

Del señor Director de la División de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya
PROCURADOR ADJUNTO

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

JMM/Sylvia A.