O.J. 141-2003

San José, 13 de agosto del 2003

 

Señor

Rodrigo Castro Fonseca

Ministro

Instituto Costarricense de Turismo

S. D.

 

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su Oficio DM-532-2003 de 25 de junio del 2003, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico respecto de los siguientes puntos:

Con fundamento en el precitado Dictamen C-046-2002 de 18 de febrero, el Director Legal de la Institución a su cargo es del criterio siguiente:

De previo al análisis de la situación planteada, es importante señalar que de acuerdo con los artículos 4, 8, 9, 11,15 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y lo establecido en el artículo 31 de la Ley General de Control Interno, la Contraloría General de la República es el órgano competente para evacuar consultas que se relacionen con los aspectos que conforman el entero ordenamiento de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública, incluyendo a los auditores y subauditores como los colaboradores directos en esa materia.

  En virtud de tal competencia, y dado que lo planteado por usted en su Oficio se encuentra regulado en algunos de los precitados numerales, esta Procuraduría se encuentra inhibida a emitir criterio con efectos vinculantes, en razón de lo dispuesto en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982), tal y como en reiteradas ocasiones se ha dicho:

Además del anterior impedimento, es pertinente acotar que de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica, -ya citada-, este Despacho se encuentra imposibilitado para emitir un criterio vinculante en asuntos concretos como el presente.

Efectivamente, mediante nota de fecha 5 de agosto del presente año, la señora Auditora Interna, Licda. Joyce Hernández A, expone a esta Procuraduría que: "La Junta Directiva del Instituto ya intentó, sin ningún éxito, removerme, como Auditora Interna, con base en mi incapacidad. Como la Contraloría General de la República no le dio la razón, intenta ahora valerse de esa Procuraduría, para ver si contradice a la Contraloría y entonces plantear nuevamente el caso. Tan es así que SIEMPRE el ICT reconoció hasta un año de incapacidades sin ningún problema." (SIC)

Como puede observarse de lo transcrito, al tenerse como antecedente inmediato de su consulta, la situación suscitada en uno de los funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo, esta Procuraduría no podría externar un pronunciamiento vinculante, toda vez que estaría resolviendo el caso en particular; y por ende, sustituyéndose en Administración Activa, en abierta contravención con la legislación mencionada en la sección que precede. Así, este Órgano Consultor, ha señalado:

No obstante ello, se procederá a analizar en forma abstracta la situación sometida a nuestra consideración, pero como una opinión jurídica carente de toda aplicación obligatoria para la Administración consultante.

1.- En relación con la primera interrogante respecto de "si en aplicación del artículo 80 del Código de Trabajo, que establece como causal de ruptura del contrato con responsabilidad patronal, el hecho que el servidor se incapacite de forma continua e ininterrumpida, por más de 3 meses, es necesario instruir a todo funcionario, inclusive auditoría interna, un procedimiento administrativo para proceder en este sentido.?", debemos responder de manera general y abstracta que de conformidad con los artículos 80 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, así como la jurisprudencia de los altos Tribunales de Trabajo y Dictamen C-046-2002 de 18 de febrero del 2002, "el servidor que permaneciere enfermo por un período de tres meses o más, podrá a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondientes."

Bajo esos términos, basta la certificación expedida por la Caja Costarricense del Seguro Social o del Instituto Nacional de Seguros, para tenerse como bien comprobada la enfermedad o lesión que sufre el funcionario o trabajador, tal que lo incapacita por más de tres meses. En dicho sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido:

Es claro que en criterio de esa Sala no es necesario otorgar el derecho al debido proceso y a la defensa al funcionario que por causa de enfermedad u otro padecimiento se encontrare imposibilitado para trabajar por más del plazo señalado en la disposición legal supracitada. De modo que la certificación médica, expedida por los Órganos Aseguradores del Estado, constituye, per se, plena prueba de la existencia de la causa que puede originar el despido con responsabilidad patronal. A tenor del mencionado numeral 80 del Código de Trabajo.

Por ello, este Despacho a través del mencionado Dictamen C-046-2002, puntualizó que en virtud del carácter de esa causal, ésta resulta ser fácilmente constatable y demostrable a los efectos previstos. Valga recordar lo que en casos similares han señalado los Tribunales de Trabajo:

Por el contrario, el objetivo de recurrir al procedimiento del debido proceso, deriva del "principio de contradicción o de la bilateralidad de la audiencia", a fin de determinar con exactitud la verdad real de los hechos endilgados a un funcionario al que se le imputa de cierta irregularidad en el ejercicio de sus funciones. De ahí que, por ejemplo, el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública, establece:

En esa línea de pensamiento, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que: " ...el modelo constitucional costarricense, como es bien sabido, se encuentra estructurado bajo el esquema de un "Estado de Derecho", y por lo tanto tiene un sentido básico de orden teleológico humanista: la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del poder y la defensa de los derechos y libertades de los individuos. Tratándose de la potestad del ejercicio del ius puniendi del Estado, esta orientación se traduce en que si bien los órganos detentadores del poder público están facultados para sancionar o castigar a los administrados, mediante la supresión o restricción de derechos y libertades, esta potestad no puede ser ejercida discrecionalmente ni estar exenta de control. En este sentido, el "principio de reserva de ley" y el "debido proceso" constituyen – entre otros- instrumentos jurídicos que garantizan a los administrados que la potestad de sancionar no será ejercida arbitraria o abusivamente. .."

Con lo expuesto se concluye entonces, que por la índole de las causas que dan pie al despido previsto en el artículo 80 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, resultaría un absurdo remitirse a un previo procedimiento administrativo, cuando es el propio funcionario quien comprueba con documento público, ( certificación expedida por la Caja Costarricense del Seguro Social o Instituto Nacional de Seguros) estar incapacitado para trabajar, una vez transcurrido los tres meses a que refiere la recién citada normativa.

No obstante lo analizado hasta aquí, y por existir regulación especial en cuanto a los nombramientos y terminación de la relación de servicios de los auditores y subauditores de la Administración Financiera, es menester revisar la respectiva normativa para la respuesta a la interrogante formulada. En efecto, los artículos 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; y 31, párrafo último de la Ley General de Control Interno, a la letra disponen:

Debido a la competencia constitucional que tiene la Contraloría General de la República como ente superior de control y rector de la Hacienda pública, -para lo cual goza de absoluta independencia funcional y administrativa, respecto de cualquier Poder, ente u órgano público- es que ese Órgano tiene injerencia en el ámbito de las relaciones de servicio de dichos funcionarios, en tanto ese personal conforma el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública. En este sentido, este Despacho ha señalado, en lo conducente:

Del mismo modo, la Contraloría General de la República, al exponer ante la Asamblea Legislativa la fundamentación del anteproyecto de la actual Ley Orgánica, en lo que interesa indicó:

De lo dicho, es claro que la garantía de inamovilidad de los cargos de auditor o subauditor, a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una "causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional.

Sin embargo, de conformidad con aquella disposición legal, se exige que de previo a la decisión del despido de esos especiales servidores, se les debe otorgar la oportunidad suficiente de audiencia y defensa a su favor, así como contar con el dictamen favorable de la Contraloría General de la República. De lo contrario, tal y como la misma disposición lo indica, el incumplimiento de esas formalidades puede dar origen a una sanción con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine ese Órgano Contralor. Amén de que serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, y demás consecuencias allí estipuladas.

En síntesis, este Despacho opina que no obstante que los artículos 80 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, posibilitan al patrono para dar por terminada la relación de trabajo de un funcionario con la sola presentación de la certificación médica, -expedida por la entidad aseguradora del Estado-, mediante la cual se demuestra su incapacidad para el desempeño de sus funciones por más de tres meses esa posibilidad no procedería cuando nos encontramos frente a auditores o subauditores de la Administración Pública, en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 31 de la Ley General de Control Interno.

2.- Respecto de la segunda interrogante:" Se puede interpretar de forma amplia el artículo 89 del Reglamento Interno del Instituto Costarricense de Turismo, asumiendo que la declaratoria de inhabilidad del funcionario, inclusive el auditor interno, es un requisito para proceder a aplicar la cesación de la relación laboral con base en el artículo 80 del Código de Trabajo?

El citado artículo 89 del Reglamento Interno del Instituto Costarricense de Turismo , señala en lo conducente:

Sin detenernos en el estudio de la legalidad o ilegalidad de esa normativa reglamentaria, podemos observar que lo que allí se establece son los porcentajes, tiempo y forma de otorgamiento del subsidio a que tendría derecho un funcionario de la Institución a su cargo, que se incapacita por causa de enfermedad o accidente; e incluso en lo casos en que el patrono decida no aplicar lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Trabajo.

Sin embargo, es importante aclarar respecto del último supuesto apuntado, que el hecho de que esa norma reglamentaria disponga que: "Dicho subsidio será el equivalente al sueldo completo hasta por doce meses" , no debe entenderse en el sentido de que el Jerarca de la Institución no puede ejercer la potestad de despedir a la persona incapacitada que ha superado el plazo trimestral a que refiere el recién citado numeral 80. Es decir, el tope de dicho subsidio se otorga siempre y cuando el patrono, dentro de la discrecionalidad que le proviene de dicha norma legal, considere oportuno y conveniente que el funcionario se mantenga en el puesto, hasta su total restablecimiento; concediéndose de esa manera, los subsidios correspondientes hasta los doce meses que establece la disposición reglamentaria transcrita. Así la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , al resolver una inconstitucionalidad interpuesta contra los límites máximos existentes en el pago de los subsidios económicos, señaló, en lo que interesa:

3.- En cuanto a la última interrogante, sobre si " El Dictamen C-046-2002 de la Procuraduría General de la República establece una serie de razonamientos aplicables en general a todo servidor, independientemente de su puesto o cargo en la institución; puede entenderse que en la actualidad dicho criterio se mantiene plenamente surtiendo efectos para todo servidor, inclusive el auditor interno, o bien, se ha visto alterado en alguno de sus alcances?" hemos de manifestar, que en efecto se mantiene vigente en todos sus términos, excepto para los casos de los auditores y subauditores, en virtud de existir normativa especial que los regula, según lo explicado en el aparte 1 de este acápite.

De la manera expuesta, quedan evacuadas sus interrogantes.

De Usted con toda consideración,

1. Ley 7428 de 26 de agosto de 1994.
2. Ley 8292 de 31 de julio del 2002.
3. Que es documento público a tenor de los artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil.
4. Tutelado en los artículos 39 y 41 de nuestra Carta Magna.
5. Ver Voto Constitucional No. 2001-11596 de las nueve horas con cinco minutos del nueve de noviembre del dos mil uno. (Acción de Inconstitucionalidad promovida por A.E. M.B contra los artículos 221 y 2 e la Ley Orgánica del Poder 22 d Judicial y el artículo 129 del Código Procesal Penal.
6. Ver artículos 183 y 184 de la Constitución Política.
7. Ver Expediente Legislativo de la Ley No. 7428, folio 216.
8. Emitido mediante Acuerdo de Junta Directiva del Instituto consultante, Sesión 4846, artículo 5, Inciso 4to., del 11 de agosto de 1998. (Vid, Gaceta Oficial No. 174 de 7 de setiembre de 1998, pág. 16 .
9. Potestad que no puede ser reducida mediante una norma reglamentaria como la de consulta, en virtud del principio de la jerarquía de las normas, postulado que se encuentra en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública y demás doctrina que le informa