Dictamen : 227 - del 24/07/2003

C-227-2003

24 de julio del 2003

Doctora

María del Rocío Sáenz Madrigal

PRESIDENTA

Instituto Costarricense Contra el Cáncer

Presente

Distinguida señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° DJ-002-2003 del 9 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

"1. Puede avocarse a conocer la Asamblea General las competencias de la Junta Directiva del ICCC.

2. Es la Asamblea General el superior jerárquico de la Junta Directiva.

3. La Asamblea General tiene potestades de revisión o de ordenar actos a la Junta.

4. Cuales (sic) son las competencias de la Asamblea General y la Junta Directiva, puede afirmarse que las competencias de la Asamblea General es de números clausus."

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

Mediante dictamen jurídico, suscrito por el Dr. Mauro Murillo A., abogado y notario, se arriba a las siguientes conclusiones:

"Si bien la Asamblea es superior de la Junta, en cuando aprueba o rechaza las propuestas que legalmente le debe someter la segunda, no es un superior jerárquico y no tiene en consecuencia los poderes típicos del jerarca frente al inferior. Sus competencias son estrictamente las que la Ley le confirió expresamente."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en diversos pronunciamientos, ha abordado los institutos jurídicos administrativos que tienen relación con el tema consultado. Es por esa razón, que cuando las necesidades de la exposición así lo exijan, estaremos recurriendo a ellos. Por el momento, nos interesa traer a colación la opinión jurídica O.J.-001-2001 de 3 de enero del 2001.

II.- SOBRE EL FONDO.

Antes de entrar al análisis puntual de cada uno de los aspectos consultados, es importante tener claro cuál es la naturaleza jurídica del ICCC. Sobre el particular, en la citada opinión jurídica, indicamos lo siguiente:

"La naturaleza jurídica de un ente depende de no sólo de lo que disponga el legislador, sino de la forma cómo se constituye y los fines a los cuales está dirigido. De ese hecho puede suceder que la calificación que la norma jurídica dé a un determinado organismo no corresponda a la razón de ser del mismo ni a la conceptualización jurídica, propia de la figura que supuestamente se está creando. Este aspecto no puede pasar desapercibido en tratándose del Instituto Costarricense contra el Cáncer. Dispone la Ley de creación, N. 7765 de 17 de abril de 1998:

‘ARTÍCULO 2.- Naturaleza

La naturaleza jurídica del Instituto será la de un ente público corporativo de carácter no estatal, con personería jurídica propia.

Para cumplir con sus fines, el Instituto podrá celebrar toda clase de actos, contratos y convenios con entidades y personas públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales’.

El primer párrafo de este artículo refleja muy bien la confusión que dominó la discusión legislativa dirigida a regular la necesidad del Estado de fortalecer la lucha contra el cáncer y la falta de precisión y de técnica jurídica con que el tema fue tratado.

Al crearse el Instituto, se crea una persona jurídica diferente del Estado. Se discutió si el Instituto debía ser de Derecho Público o de Derecho Privado. En razón de los fines y de la fuente de financiamiento, de la creación legal, no puede quedar dudas de que el nuevo ente es de Derecho Público. Como ente, el Instituto es persona jurídica. No obstante, el legislador confunde, en el artículo de mérito, la personalidad jurídica con la personería jurídica. Pero, además, califica al ente como ‘corporativo de carácter no estatal’.

El calificativo de ‘corporativo’ hace referencia a una de las clasificaciones de los entes públicos. En ese sentido, los entes públicos pueden ser corporativos o institucionales. Para que un ente sea corporativo se requiere que presente determinadas características. Si dichas características no se presentan, no puede afirmarse la existencia de una corporación.

El elemento fundamental es la naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública.

Por el contrario, el ente institucional se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.

De lo expuesto se sigue en forma indubitable que el Instituto contra el Cáncer no constituye un ente corporativo. En efecto, carece del elemento fundamental cual es la base asociativa y su organización no puede, entonces, considerarse representativa de intereses y ello se muestra en el órgano que la Ley denominó ‘asamblea’. De acuerdo con el artículo 3° esa ‘asamblea’ está compuesta por tres representantes de las escuelas y facultades de medicina del país; tres representantes del Consejo Nacional del Cáncer, tres representantes de la Caja, tres representantes del Ministerio de Salud y cuatro representantes de las asociaciones privadas y fundaciones relacionadas con los fines del Instituto y un profesional libremente escogido por el Presidente de la República. La integración se hace no a partir de la calidad de miembro de la corporación, sino de criterios de representación de organismos llamados –en razón de su competencia y fines- a participar en la lucha contra el Cáncer. La condición de miembros de la asamblea, reiteramos, no deriva de una cualidad propia, sino que se participa allí en representación de una organización que puede ser calificada como institucional (facultades de medicina, CCSS, Ministerio de Salud, etc).

Luego, el ente no está constituido y dirigido a hacer defender esos derechos y representar intereses comunes de los miembros en su condición personal. Se constituye en razón de un fin que se deriva de lo establecido en el artículo 1°, a cuyo tenor:

‘ARTÍCULO 1.- Creación

Créase el Instituto Costarricense contra el Cáncer, en adelante el Instituto, como entidad especializada para la docencia, la investigación y la prevención del cáncer, así como para el tratamiento de quienes lo padecen. Tendrá a su cargo la definición de las políticas, los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o similares a las del Instituto’.

En último término, el Instituto se crea para obtener un mecanismo más expedito para afrontar los problemas que acarrea el cáncer y que se consideró que la CCSS no podía solucionar, no por falta de medios técnicos sino por los obstáculos que su accionar enfrenta y la dificultad de recibir donaciones de organismos públicos y privados, nacionales e internacionales. De ese hecho, el Instituto debía considerarse como un instrumento en la lucha contra la temible enfermedad.

De lo anterior se concluye que técnicamente el Instituto contra el Cáncer no puede ser considerado un ente corporativo, sino institucional.

El Derecho Administrativo ha sistematizado otra clasificación de los entes públicos. Desde el punto de vista de la coincidencia de los intereses públicos y estatales y la naturaleza del ente encargado de realizarlos, se ha diferenciado por parte de la doctrina sudamericana entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales. Una diferenciación que, como don Eduardo Ortiz demostró en su oportunidad carece de verdadero sustento jurídico (cf. Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann S. A., San José, 1998, p. 366).

A partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan. En ese sentido indica:

‘Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público...’ E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.

En la Opinión Jurídica OJ-15-96 de 17 de abril de 1996 indicamos:

‘De acuerdo con esta posición, el ente público no estatal realiza función administrativa y está sujeto al Derecho Público. Sin embargo, no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Y es que los que se retienen son caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (cf. al efecto, M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351-353; J.R, DROMI: Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea., Buenos Aires, 1980, pp. 48-56 y E, SAYAGUES LASO: ‘Distinción entre personas públicas y privadas’, Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, pp. 21-23), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados…’.

Ergo, se reconoce que no puede establecerse una distinción tajante entre entes públicos estatales y no estatales.

Conforme esa doctrina, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en razón de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. Es decir, es titular de potestades administrativas, en cuyo ejercicio puede emitir actos administrativos, sin que al efecto se diferencie de un ente público "estatal". Y es que de existir diferencia, ésta radicaría en la titularidad de los fines, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Empero, en el presente caso, resulta evidente que el fin que el Instituto contra el Cáncer está llamado a desarrollar y que justifica su existencia, es un interés público cuya titularidad corresponde al Estado, como lo es la tutela de la salud. El fin no es de grupo o categoría, por lo que el grado de vinculación entre el fin del Ente y el del Estado debe ser fuerte, tal como existe en los entes estatales, vb.gr. la Caja Costarricense de Seguro Social. El fin del Instituto no es "simplemente relevante" para el Estado. Por el contrario, si se toma en cuenta la importancia del cáncer en los índices de mortalidad del país, el riesgo para la población en general y los efectos que la atención de la enfermedad genera en las instituciones encargadas de su atención, se debe concluir que es un fin importantísimo para el Estado y que el Instituto debe configurarse como un instrumento de la política nacional en la materia. Puesto que por su fin, el Instituto es un ente instrumental (y, por tanto, ente público estatal), no puede sino lamentarse que el legislador no se haya ajustado a los criterios de organización pública.

Tradicionalmente el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un ‘ente estatal’, con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento, ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal. Tal es el caso de la sujeción al control de la Contraloría General de la República, de la Ley de la Contratación Administrativa o de la Ley de la Autoridad Presupuestaria, por ejemplo. Lo anterior nos conduce al aspecto atinente a los controles ejercidos por la Contraloría General de la República."

Entrando ya en materia, las normas legales que se encuentran en la Ley n.° 7765, señalan que el órgano superior del Instituto es la Asamblea General (artículo 3). Entre sus atribuciones están aprobar, a propuesta de la Junta Directiva, el reglamento que normará todo lo referente a los procedimientos de escogencia de sus integrantes y otros aspectos relativos a su funcionamiento (artículo 3). También le compete aprobar, a propuesta de la Junta Directiva del Instituto, lo siguiente:

a) Los planes, programas y proyectos del Instituto, de corto, mediano y largo plazo.

b) Los proyectos de inversión.

c) Los presupuestos, ordinarios y extraordinarios, sus modificaciones, así como la liquidación presupuestaria financiero-contable y por resultados del ejercicio.

d) El informe anual de las actividades del Instituto.

e) Los reglamentos de contratación y de personal.

f) Los reglamentos de organización y funcionamiento del Instituto, incluso el correspondiente a la Junta Directiva.

g) Ratificar las concesiones aprobadas por la Junta Directiva. (artículo 6).

Por otro lado, le corresponde a la Junta Directiva del ICCC, las siguientes funciones:

a) Proponer a la Asamblea General, para su aprobación, las políticas, los planes y programas institucionales necesarios para alcanzar sus fines. Estos programas podrán referirse a divulgación, promoción, protección, detección, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación e investigación referidos al cáncer; así como a la contratación de personal, capacitación, remuneración, adquisiciones, mantenimiento y reposición de equipos, calidad de servicios y medidas de seguridad de equipos e instalaciones.

b) Aprobar los actos, contratos y convenios conducentes a obtener el financiamiento para los proyectos, planes y programas del Instituto y, en particular, aprobar los términos de las negociaciones financieras y autorizar las garantías y los compromisos que deban adquirirse para concretarlas, dentro de los límites y propósitos definidos por la Asamblea General.

c) Proponer a la Asamblea General, para su aprobación, el presupuesto anual del Instituto y sus modificaciones; además, al finalizar el año fiscal, aprobar o improbar la liquidación del presupuesto y rendir cuentas de la gestión.

d) Aprobar los convenios con entidades relacionadas con sus objetivos, en particular, con la Caja Costarricense de Seguro Social, el Ministerio de Salud, las universidades y otras instituciones nacionales e internacionales.

e) Aprobar las concesiones referidas en el artículo 24 de la presente ley.

f) Proponer a la Asamblea General, para su aprobación, los reglamentos de organización y servicios en los asuntos de interés para el Instituto.

g) Nombrar a otros apoderados del Instituto, en los términos y para los fines establecidos en la presente ley.

h) Nombrar a los miembros del Comité de Bioética e Investigación del Instituto.

i) Dar por agotada la vía administrativa.

j) Las demás funciones que la ley o los reglamentos dictados por la Asamblea General le otorguen. (artículo 8).

Por último, al Director Ejecutivo, quien está subordinado a la Junta Directiva, le compete ejecutar las políticas, los acuerdos, planes y programas que establezcan aquélla y la Asamblea General, así como los demás deberes que surjan de la ley y los reglamentos respectivos (artículo 10).

Sobre un caso similar, aunque no idéntico por lo que se indicará más adelante, es importante tener presente que, en el dictamen C-138-98 de 17 de julio de 1998, expresamos lo siguiente:

"A juicio de la Procuraduría General de la República, la respuesta al interrogante planteado la ofrece clara e indubitablemente el inciso e) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Colegio, en cuanto prevé la potestad de la Asamblea de ‘examinar’ los actos de la Junta; vocablo que evidentemente se utiliza en la acepción de ‘Reconocer la calidad de una cosa, viendo si contiene algún defecto o error’ (1).

Existe entonces una autorización legal - suficientemente precisa- para que dicha Asamblea revise la legalidad y oportunidad de dichos actos, sin que tal posibilidad se condicione a que la parte afectada interponga el recurso respectivo (situación que está más bien regulada, como supuesto aparte, en el siguiente inciso de ese mismo precepto legal). Es decir, está expresamente previsto que la Asamblea anule o revoque oficiosamente las decisiones de la Junta.

En todo caso, debe apuntarse que aún en la hipótesis de que no existiera la regla prevista en ese inciso del artículo 23, la conclusión sería la misma en atención, como veremos, al tipo de vínculo que une a la Asamblea de Representantes con la Junta Directiva General del Colegio.

Está normativamente dispuesta la prevalencia de la primera sobre la segunda (art. 17 de la Ley). En estos casos, la doctrina admite básicamente la existencia de dos modalidades de relación: la de dirección y la de subordinación.

El Licenciado Eduardo Ortiz, en sus comentarios durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, se refirió a la diferencia entre la relación de dirección y la de jerarquía en los siguientes términos:

‘... la distinción entre potestad directriz y potestad jerárquica consiste, en que la primera se expresa a través de directrices que es una forma de fijar metas generales, tipos de medios que se pueden emplear para cumplirlas, límites máximos o mínimos de la actividad, y la otra, se expresa a través de órdenes, que determinan el contenido de la conducta del inferior, puntualmente, en cada caso concreto que se va a desempeñar. Entonces nosotros advertimos justamente que la relación de dirección tendrá lugar cuando uno pueda ordenar la actividad, no los actos, imponiéndole las metas de los mismos y los tipos de medios, pero no dándole órdenes’ (2).

Tomando en cuenta lo anterior, así como las normas que rigen la actividad del Colegio Federado, resulta claro que lo que existe entre la Asamblea de Representantes y la Junta Directiva General es un nexo de índole jerárquica.

En ese sentido nótese que el artículo 17 de dicha Ley, el cual atribuye competencia en lo relativo al gobierno del Colegio tanto a la Asamblea de Representantes como a la Junta Directiva General, parece ya advertir un vínculo de naturaleza jerárquica entre ambos al catalogar a la primera como el ‘organismo superior’ del Colegio. En igual sentido el artículo 28 del Reglamento también transcrito, que señala que el gobierno del Colegio corresponde en primer término a la Asamblea de Representantes y, en segundo, a la Junta Directiva General (3).

Adicionalmente, el artículo 23 de la Ley Orgánica, en su inciso e), descarta la posibilidad de que entre ambos órganos exista únicamente una relación de dirección, pues le atribuye a la Asamblea la obligación de examinar no sólo la actividad sino también los actos de la Junta Directiva General (4).

Otra nota característica - aunque no exclusiva- de la relación de jerarquía, se manifiesta en la posibilidad que se reconoce al superior de controlar por vía de recurso los actos del inferior. En la situación que nos ocupa, el artículo 23 inciso f) de la Ley Orgánica y el 42 de su Reglamento otorgan esa posibilidad a la Asamblea de Representantes en relación con los acuerdos y resoluciones de la Junta Directiva General, sin que se haga la salvedad de que se está en presencia de un recurso jerárquico impropio, caso este último en que se daría una relación de tutela no jerárquica.

Consideramos que los elementos apuntados son suficientes para afirmar - como ya lo hemos venido haciendo- que la relación que existe entre la Asamblea de Representantes del Colegio y la Junta Directiva General es de naturaleza jerárquica. Resta ahora determinar, de cara a la consulta, la implicación que ello tiene en el accionar de ambos órganos, asunto del que nos ocuparemos seguidamente." ( Lo resaltado y las negritas no corresponden al original).

Además, en el dictamen C-127-86 de 30 de mayo de 1986, señalamos lo siguiente:

"La aplicación de la norma genérica para la Administración Pública costarricense contenida en el párrafo primero del artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública, en la norma específica para la Administración Central del inciso 2) del artículo 140 de la Constitución Política, y en la doctrina que inspira esas disposiciones del derecho positivo, nos lleva a la conclusión de que en nuestro país en la relación jerárquica entre superiores e inferiores, cualquiera que sea el grado de independencia de que goce un órgano, salvo disposición legal en contrario. Dicho en otros términos, sólo la ley puede restringir la potestad del jerarca de nombrar, disciplinas y remover a sus inferiores, o de revisar las resoluciones que en ejercicio de la potestad disciplinaria dicten sus órganos inferiores con relación a los servidores públicos que le están inmediatamente subordinados." (Las negritas no corresponden al original).

Adoptando como marco de referencia lo anterior, en primer término, debemos afirmar que la técnica jurídica utilizada por el legislador no es la más depurada. Prueba de ello, es que no sólo desacierta en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad, sino en relación con otros aspectos básicos de la estructura organizativa del ente creado. Es por esa razón, que los antecedentes que hemos citado no pueden ni deben ser aplicados en forma análoga al asunto que tenemos entre manos. Más bien, dada peculiaridad de este ente, debemos estarnos a su régimen jurídico (conjunto de normas que regulan su organización y su funcionamiento).

La normativa que regula la organización y el funcionamiento del ICCC es confusa y contradictoria. Por una parte, le da la condición a su Asamblea General de órgano superior; mientras que por la otra, le otorga a la Junta Directiva la competencia de dar por agotada la vía administrativa, lo cual es un indicio claro y lógico de que este último órgano ostenta competencias exclusivas salvo que, en la mente del legislador, haya imperado una razón práctica: evitar las sesiones frecuentes de la Asamblea General.

Por otra parte, en estos casos, en los cuales el legislador se aleja de las figuras jurídico-administrativas aceptadas por el Derecho Administrativo, o las confunde, es importante que en el iter legislativo se deje constancia de cuál es la razón de su proceder. No obstante ello, en este supuesto no se dio ese hecho, ya que las normas que crearon la figura de la Asamblea General y precisaron sus atribuciones fueron introducidas a través de una moción de texto sustitutivo, la cual fue presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, y no fue discutida en la Comisión que la aprobó. (Véanse los folios 670 al 681 y 742 al 749 del expediente legislativo n.° 12.779, "Creación el Instituto Costarricense Contra el Cáncer"). En pocas palabras, no es posible de los antecedentes legislativos extraer la "ratio legis" de los preceptos que estamos glosando.

En vista de lo anterior, y ante la insuficiencia que también presenta el método de interpretación literal, ante la existencia de preceptos del mismo rango aparentemente contradictorios, es necesario afincarnos en una interpretación lógica, con el fin de acertar en este análisis.

Dada la estructura organizativa del ICCC, pareciera que la lógica del legislador, su concepción, fue crear una organización administrativa donde estuvieran claramente delimitadas las competencias de los diversos órganos que la integran. Por un lado, tenemos la Asamblea General, a quien se le encarga la aprobación de políticas y de otros actos de alcance general (reglamentos, por ejemplo); competencia condicionada, ya que la ejerce a instancia y sobre los documentos que le somete y le elabora la Junta Directiva. Por el otro, tenemos a la Junta Directiva y a la Dirección Ejecutiva, a quienes les compete el ejercicio de la función administrativa particular y concreta, con una particularidad, en el caso de la primera, y es que también coadyuva en la definición de políticas y el ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que le corresponde proponer a la Asamblea General la aprobación o improbación de una serie de actos de alcance general, con la excepción que se encuentra en el numeral 17 de la Ley 7765, debido a que le compete dictar el reglamento para el funcionamiento del Comité de Bioética e Investigación. Desde esta perspectiva, pareciera que resulta contra la lógica del sistema creado, el hecho de que la Asamblea General pueda avocar, revisar u ordenar actos concretos a la Junta Directiva.

Además de lo anterior, también parece tomar fuerza la idea de que la Asamblea General es un órgano que ejerce una función administrativa ocasional y en forma discontinua, de naturaleza general; contrario a lo que sucede con la Junta Directiva y la Dirección Ejecutiva de la entidad, las cuales ejecutan una función administrativa permanente y continua, de naturaleza más concreta. Lo anterior se refleja en la normativa legal y reglamentaria que regula el funcionamiento de estos órganos. En el primer caso, la Asamblea General sólo se reúne una vez cada seis meses, durante la primera quincena de los meses de enero y julio en la sede del Instituto y, extraordinariamente, cuando sea convocada por la Junta Directiva (artículo 4 de la Ley 7765). Por su parte, de conformidad con el Reglamento de la Junta Directiva del Instituto, ésta se reúne en forma ordinaria una vez por semana y, extraordinariamente, cuando la convoque su Presidente a solicitud de tres de sus miembros (artículo 24 del Reglamento de la Junta Directiva del ICCC).

Siguiendo la línea argumentativa anterior, existen elementos de juicio importantes para afirmar que, el diseño organizativo utilizado por el legislador, fue el de crear un órgano distinto a la Junta Directiva, al cual se le asignaron una serie de atribuciones, las cuales, por lo general, en la estructura organizativa tradicional y normal de otros entes públicos, las ejercen sus Juntas Directivas. En vista lo anterior, se puede indicar que a la Junta Directiva se le sustrajeron una serie de potestades para asignárselas a otro órgano, al que se le dio la connotación de "órgano superior". Ahora bien, pareciera que la intención del legislador, con la creación de la Asamblea General, no fue establecer una vínculo jerárquico entre ella y la Junta Directiva, sino el de limitar a esta última, condicionando sus actuaciones a lo que, en última instancia, acuerde la primera. Así las cosas, nos encontramos ante una sui generis técnica de mediatización de las atribuciones que, por lo general, se le otorgan a la Junta Directiva de los entes públicos. Prueba de lo que estamos afirmando es que, en lo referente a los planes, programas y proyectos del Instituto, de corto, mediano y largo plazo, así como los proyectos de inversión; la materia presupuestaria; la materia reglamentaria y; por último, el informe final, la competencia de la Asamblea General está condicionada a que la Junta Directiva someta para su aprobación los documentos respectivos. En otras palabras, las atribuciones que posee la Asamblea General constituyen actos aprobatorios o improbatorios de actos que elabora la Junta Directiva, lo que constituye un elemento importante a favor de la tesis que estamos esbozando en este estudio. Más aún, el diseño organizativo que plasmó el legislador en la ley, hace que potestad de dirección, reglamentaria y otras de gran importancia, se bifurque en dos órganos colegiados, donde a uno le compete elaborar y proponer y, al otro, aprobar o improbar. Es por ello que la superioridad de la Asamblea General obedece a que es este órgano, en una instancia, quien adopta la decisión final. Es por este motivo que el concepto "superior" debe entenderse en sus justas dimensiones en este caso y, de ninguna manera, en el sentido de que entre la Asamblea General y la Junta Directiva existe un vínculo jerárquico, en lo términos de los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública. Más bien estamos ante un típico caso de distribución de competencias, donde se le otorga el calificativo de superior a uno de los dos órganos, por el hecho de que le corresponde adoptar el acto final, el cual es el resultado de ejercicio de una competencia (en todos los casos) que requiere de la concurrencia necesaria del otro.

Por otro lado, resulta muy sintomático, como se indicó supra, que el legislador le haya otorgado el agotamiento de la vía administrativa a la Junta Directiva, y no a la Asamblea General. Como es bien sabido, y así lo confirma el numeral 126 de la Ley General de la Administración Pública, salvo de que haya operado la desconcentración o de que exista un recurso jerárquico impropio, es al jerarca a quien le compete dar por agotada la vía administrativa. Más aún, en el supuesto de la desconcentración, sea esta máxima o mínima (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública), es al órgano desconcentrado a quien, por lo general, le corresponde dar por agotada la vía administrativa. Si así no fuera, carecería de sentido el instituto jurídico administrativo de la desconcentración, ya que el jerarca podría revisar, a instancia de parte, lo resuelto por el órgano desconcentrado, por lo que su competencia ya no sería exclusiva, desnaturalizando con ello la razón de ser del instituto. Desde esta perspectiva, no parece que la intención del legislador, es este caso, fuera crear un vínculo jerárquico, sino una relación sui generis entre la Asamblea General y la Junta Directiva, tal y como se explicó en el párrafo anterior.

Además, dada la peculiaridad de la estructura organizativa del ICCC en la asignación de las competencias o atribuciones, debe tenerse muy presente la naturaleza de cada órgano diseñado por el legislador. Como es bien sabido, la naturaleza de la función puede ser de control, de consulta o de gestión. En el supuesto de comentario, es evidente de que estamos frente a dos órganos de gestión; empero, de acuerdo con nuestro punto de vista, no es dable, lógico ni conveniente, atribuir una competencia a un órgano que atente o no se ajuste a la particular naturaleza (conceptualizada en un sentido lato sensu) que le atribuyó el legislador. En efecto, y tal y como ya se expresó atrás, la Asamblea General es un órgano de gestión (manifiesta o expresa la voluntad del ente) típicamente decisorio, PERO EN ACTOS DE CARÁCTER GENERAL; mientras que la Junta Directiva, es un órgano preparatorio y también de gestión, ya que emite una serie actos concretos que, precisamente, son los que hacen operativas las políticas y las normas que dicta la Asamblea General, para lo cual cuenta con el apoyo de la Dirección Ejecutiva, por lo que también manifiesta o realiza la voluntad del ente. Es por ese motivo, que no resulta conforme con la naturaleza de las cosas el otorgarle a la Asamblea General las atribuciones para que avoque y revise los actos de la Junta Directiva, ni mucho menos que le dé órdenes para que realice un determinado acto, cuando su competencia está dirigida a adoptar ACTOS DE CARÁCTER GENERAL, y no de naturaleza concreta o específica.

Por último, tampoco se da en el ICCC [tal y como ocurre en los entes de base corporativa, donde la Junta Directiva es nombrada por la Asamblea General] que la mayor parte de los miembros de la Junta Directiva sean nombrados por la Asamblea General del ICCC. De los cinco miembros que conforman esta última, únicamente nombra dos, y a propuesta de la Junta Directiva de la Fundación para el Paciente con Cáncer Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia. Este es otro indicio para afirmar que, entre ambos órganos colegiados, no existe un vínculo jerárquico.

Con base en lo anterior, se concluye que la Asamblea General no puede avocar las competencias de la Junta Directiva del ICCC. Tampoco existe entre ambos órganos un vínculo jerárquico, por lo que la primera no tiene potestades de revisión o de ordenar actos a la segunda.

En lo referente a las competencias de la Asamblea General, dada la particularidad de la estructura organizativa del ICCC, la cual se ha resaltado a lo largo de este estudio, son las que estrictamente les confiere la Ley n.° 7775. En este sentido, conviene recordar que los entes y órganos públicos están sometidos al principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

III. CONCLUSIONES.

1.- La Asamblea General no puede avocar las competencias de la Junta Directiva del ICCC. Tampoco existe entre ambos órganos un vínculo jerárquico, por lo que la primera no tiene potestades de revisión o de ordenar actos a la segunda.

2.- Las competencias de la Asamblea General, dada la particularidad de la organización administrativa del ICCC, son las que estrictamente les confiere la Ley n.° 7765.

De usted, con toda consideración y estima,


Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

FCV/Deifilia

NOTAS:

(1) "Diccionario Enciclopédico Quillet", t. IV, México, Editorial Cumbre, 1978, pág. 35.

(2) Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452, Acta n° 98, folios 315 a 326. Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93.

(3) El artículo 101 de la Ley General de la Administración Pública se refiere a los casos en que existe relación jerárquica en los siguientes términos: "Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia." (El destacado es nuestro).

(4) El artículo 99 de la Ley General de la Administración Pública al regular la relación de dirección dispone: "1.-Habrá relación de dirección cuando dos órganos de administración activa tengan diversa competencia por razón de la materia y uno de ellos pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro, imponiéndole las metas de la misma y los tipos de medios que habrá de emplear para realizarlas, dentro de una relación de confianza incompatible con órdenes, instrucciones o circulares 2.- La jerarquía implicará la potestad de dirección, pero no a la inversa" (El destacado es nuestro).