Dictamen : 228 - del 29/07/2003

C-228-2003

San José, 29 de julio del 2003

Licenciado

Arcadio Quesada

Auditor interno

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio Aud-161-2003 del 23 de abril pasado, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación.

Concretamente, las preguntas que se nos formulan son las siguientes:

"1.- Es legal o no el pago de la dieta a un director de un órgano colegiado (en nuestro caso Consejo Nacional del Deporte) cuando algún miembro está presente en solo parte de la sesión, valga decir, que la sesión dura por ejemplo 3 o 4 horas y algún miembro solo está presente una o dos horas.

2.- Debe hacerse constar en el acta la hora de ingreso y retiro de cada miembro?

3.- Si el pago indicado en la consulta 1 fuese ilegal y ya se hubiese efectuado, procede solicitar el reintegro.

4.- En los casos de sesiones extraordinarias que no cumplan con lo señalado en su pronunciamiento C-247-2001 del 17 de setiembre del 2001 y se hayan pagado dietas, procede la solicitud del reintegro de las dietas pagadas."

Seguidamente nos referiremos a cada uno de los puntos en consulta:

I.- LA PRESENCIA EN TODA LA SESIÓN DE UN ÓRGANO COLEGIADO COMO REQUISITO PARA TENER DERECHO A PERCIBIR LA DIETA:

Se requiere nuestro criterio respecto a la procedencia de cancelar dietas en los casos en los cuales el miembro de un órgano colegiado - en este caso, del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación- ha estado ausente en parte de la sesión.

Sobre el punto, debemos indicar que esta Procuraduría ha insistido en que el pago de la dieta sólo procede cuando se ha celebrado la sesión, y en ella ha estado presente el interesado.

Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, se indicó lo siguiente:

"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".

Luego, en nuestro dictamen C-127-97 del 8 de julio de 1997, se señaló la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:

"… siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."

Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata del dictamen C-194-99 del 5 de octubre de 1999, en el cual se dijo:

"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

También indicamos, en nuestro dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001, que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:

"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".

La posición anterior respecto a la improcedencia del pago de dietas en los casos de ausencias por enfermedad, fue reiterada en nuestro dictamen C.-294-2001 del 24 de octubre del 2001.

Luego, en nuestro dictamen C-165-2002 del 24 de junio del 2002, a solicitud del Consejo Nacional de Salarios, indicamos que la ausencia, por cualquier motivo, a las sesiones de ese órgano colegiado, hacía improcedente el pago de la dieta:

"Los directores del Consejo Nacional de Salarios no pueden ser remunerados con dietas en los casos en que se ausenten, por cualquier causa, de las sesiones de ese órgano colegiado. Por ello, no procede el pago de dietas en los casos en que esos funcionarios no asistan a las sesiones por estar incapacitados, por asistir a consulta médica, por asistir a actividades relacionadas con las competencias asignadas a ese órgano, etc. (…) Tampoco es posible el pago de dietas a los directores presentes cuando la sesión que se pretende remunerar no se celebre por falta de quórum".

Una posición similar se mantuvo en nuestro dictamen C-211-2002 del 21 de agosto del 2002, respecto a las ausencias por incapacidad; en el C-212-2002 de la misma fecha, respecto a ausencias por asistir a misiones oficiales; en el C-214-2002 del 22 de agosto del 2002, respecto a ausencias para representar al órgano del cual se forma parte; y en el C-215-2002 del 22 de agosto del 2002, por ausencias para atender asuntos relacionados con el cargo.

Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la improcedencia del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado está ausente en toda la sesión, o en los que esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que los argumentos empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión es parcial.

No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.

Cabe mencionar que el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación está regido, en cuanto a su monto, por el que se fije para los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Aprendizaje (artículo 8 de la Ley de Creación del ICODER, N° 7800 de 30 de abril de 1998); y en cuanto a los demás aspectos, por la "Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas" (N° 3065 de 20 de noviembre de 1962). Esta última, en su artículo segundo dispone:

"Artículo 2.- Los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de las dietas será determinado en el presupuesto de cada institución, el cual no podrá exceder de mil cuatrocientos colones (¢1.400) por cada sesión" (Así reformado por el artículo 61.24 de la Ley N° 7089 de 18 de diciembre de 1987. El subrayado es nuestro).

El artículo anterior fue tácitamente modificada por la Ley N° 7138 de 16 de noviembre de 1989, la cual señala en lo que interesa:

"Artículo 60.- Los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas de nombramiento del Poder Ejecutivo, serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de dichas dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica. El monto para la cancelación de estas dietas será incluido en el presupuesto anual de cada institución." (El subrayado es nuestro).

Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la ley prevé el pago de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española acepta que asistir puede significar tanto "Concurrir a una casa o reunión, tertulia, curso, acto público, etc."; como "Estar o hallarse presente." (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/). Es claro que, en el asunto que nos ocupa, la acepción correcta del término asistir es la de estar presente durante la sesión.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera.

Algunas normas que regulan el funcionamiento de órganos colegiados lo regulan así expresamente. Por ejemplo la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje (N° 6868 de 6 de mayo de 1983) señala, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 8º.- La Junta Directiva se reunirá ordinariamente una vez por semana y en forma extraordinaria siempre que lo considere necesario. Las sesiones serán convocadas por el Presidente Ejecutivo, de oficio o a solicitud de cuatro miembros. En casos de ausencias temporales del Presidente Ejecutivo, no comprendidas en las situaciones contempladas en el artículo décimo, la convocatoria la hará la Gerencia y en este caso la Junta Directiva será presidida por el Vicepresidente, que será elegido anualmente por la misma Junta de entre sus miembros. Por cada sesión completa, los directores asistentes, excepto el presidente ejecutivo y los ministros de Estado o sus representantes, devengarán la dieta que señale la ley. El máximo de sesiones remuneradas que podrá celebrar la junta directiva será de ocho, entre ordinarias y extraordinarias." (El subrayado es nuestro).

En otros casos, la ley establece un plazo razonable de tolerancia que permite al miembro del órgano colegiado no perder la dieta a pesar de haberse presentado tarde a la sesión. En ese sentido, el artículo 77 del Código Municipal anterior (aprobado por Ley N° 4574 de 4 de mayo de 1974) indicaba que "Cuando un regidor propietario no se presentare, dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión, o cuando se retirare antes de que finalice la sesión, perderá la dieta". El Código Municipal vigente (Ley N°7794 de 30 de abril de 1998) mantiene una disposición similar en su artículo 38.

Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia.

II.- SOBRE LA NECESIDAD DE HACER CONSTAR EN EL ACTA LA HORA DE INGRESO Y RETIRO DE CADA MIEMBRO DEL CONSEJO:

Esta Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la importancia de levantar un acta que detalle las principales incidencias de lo ocurrido en las sesiones de los órganos colegiados públicos. Esa acta constituye, por una parte, la principal prueba de lo acontecido durante la sesión, y por otra, el instrumento mediante el cual se garantiza a los particulares el acceso a la información de su interés.

Sobre el tema, en nuestro dictamen C-043-99 del 22 de febrero de 1999 y en nuestra Opinión Jurídica 048-2001 del 7 de mayo del 2001, indicamos - en ese orden- lo siguiente:

"En un Estado de Derecho es consubstancial al funcionamiento de este tipo de órganos (órganos colegiados) el levantamiento de un acta por cada una de sus sesiones, como un instrumento que permite controlar el respeto a las reglas legales relativas a su funcionamiento (aquellas dirigidas a su regular constitución o a las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos, por ejemplo)".

"… de los artículos 27 y 30 de la Constitución Política se deriva el derecho de todo ciudadano de pedir y obtener de la Administración información de interés público. Conforme a tal principio constitucional, la actuación de las autoridades públicas se rige por el principio de publicidad, principio que tiende a dar transparencia y claridad a tal actuación, de forma tal que cualquier interesado pueda enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos que habrá de llevarse, lo cual incluye, por supuesto, los libros de actas de todos y cada uno de los órganos colegiados existentes".

La Ley de Creación del ICODER ya citada, menciona la necesidad de que el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación designe a un secretario en la primera sesión anual que realice (artículo 8 párrafo último); sin embargo, nada indica respecto a los requisitos que deberán cumplir las actas que levante el secretario designado.

Ante esa situación, resulta aplicable el artículo 2 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone que las reglas de esa ley se aplicarán tanto al Estado como a los otros entes públicos, cuando para estos últimos no exista regulación específica. Particularmente, del capítulo de esa Ley General que regula el funcionamiento de los órganos colegiados, interesa transcribir el artículo 56, cuyo texto indica:

"Artículo 56.-

1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".

Nótese que la norma recién transcrita, aplicable - como ya dijimos- a las sesiones del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, exige que de cada sesión se levante un acta, y que ese documento indique, entre otras cosas, el nombre de las personas que asistieron a la sesión, los puntos principales de la deliberación, así como la forma y el resultado de la votación.

El requisito de que las actas contengan "la indicación de las personas asistentes", no se cumple con consignar simplemente quiénes se presentaron en algún momento de la sesión, sino que debe indicarse además si esa presencia se produjo desde el inicio hasta el final de la sesión, y en caso de que ello no haya sido así, los lapsos en los cuales cada miembro estuvo ausente.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que el secretario sí debe hacer constar en el acta la hora de ingreso y de retiro de la sesión de cada miembro. Esa información es importante, como ya se analizó en el apartado anterior, para determinar cuáles directores tienen derecho al pago de la dieta; y, además, porque la presencia de cada director en la deliberación y votación de los acuerdos constituye un elemento esencial de la sesión.

Incluso, para efectos de responsabilidad personal, debe quedar acreditado en el acta quiénes estaban presentes en las diferentes etapas de la sesión y la forma en que votaron cada uno de los acuerdos.

III.- RESPECTO AL REINTEGRO DE LAS DIETAS PAGADAS A LOS MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y LA RECREACION:

Se nos consulta si se debe solicitar a los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación el reintegro de las dietas pagadas en los casos en los cuales no se hicieron presentes a la sesión completa, o cuando las sesiones remuneradas, en particular, las extraordinarias, no reunían los requisitos legalmente exigidos para su realización.

Sobre el punto, debemos indicar, como ya lo hemos hecho en muchas otras oportunidades, que "...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa" (dictamen C-194-94 del 15 de diciembre de 1994).

En este caso, solicitar el reintegro de las sumas pagadas por concepto de dietas es una decisión que debe ser adoptada por la Administración activa, previo estudio y eventual recomendación de la auditoría interna del ICODER. Si esta Procuraduría se pronuncia con carácter vinculante acerca del deber de solicitar el reintegro mencionado, estaría sustituyendo, en este caso concreto, la voluntad de la Administración activa, lo cual resulta improcedente.

Obsérvese incluso que el órgano competente para evacuar las dudas que sobre ese tema en concreto pudiese tener la auditoría interna, sería la Contraloría General de la República, al estar de por medio la fiscalización del uso de fondos públicos.

Consideramos que ya la auditoría interna del ICODER cuenta con elementos de juicio suficientes para decidir si recomienda o no a la Administración activa el reintegro de las dietas a las cuales se ha hecho referencia. En caso de conflicto entre la Administración activa del ICODER y la recomendación que la auditoría interna llegase a emitir, correspondería a la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002) dirimir el asunto.

IV.- CONCLUSIONES:

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la totalidad de la sesión que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia.

2.- En caso de que alguno o algunos de los miembros del órgano no hubiese estado presente durante la totalidad de la sesión, debe hacerse constar en el acta la hora de ingreso o de retiro de cada uno de ellos.

3.- Solicitar a los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación el reintegro de las dietas pagadas en los casos en los cuales no se hicieron presentes a la sesión completa, o cuando las sesiones remuneradas no reunían los requisitos legalmente exigidos para llevarse a cabo, es una decisión que compete a la Administración activa, previo estudio y eventual recomendación de la auditoría interna de ICODER.

Del señor auditor interno de ICODER, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/Sylvia A.