Opinión Jurídica : 120 - del 23/07/2003

OJ-120-2003

23 de julio del 2003

 

 

Licenciado

José Manuel Echandi Meza

Defensor de los Habitantes de la República

S. O.

 Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio N° DH-454-2003, del 7 de mayo del 2003, mediante el cual requiere el criterio de este Despacho respecto a si la Municipalidad de San José tiene potestades fiscalizadoras sobre los dineros que debe traspasar al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, correspondientes al 50% de las utilidades que produzcan los festejos populares de finales de año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Nombramiento de las Comisiones de Festejos Populares, N° 4286 del 17 de diciembre de 1968. 

I.- NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

De la lectura de la gestión formulada se desprende que, el asunto sobre el cual se requiere nuestro criterio, se relaciona con la fiscalización de fondos públicos. Al respecto debemos señalar que si bien la Procuraduría General de la República cuenta con una competencia genérica para evacuar las consultas que le planteen los distintos órganos de la Administración Pública, esa competencia cede en los casos en que existan órganos con una competencia especial.

Ahora bien, entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. El artículo 12 de la Ley Orgánica de esa institución, N° 7428, del 7 de setiembre de 1994, indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio N° 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996. El subrayado no es del original).

En el caso que nos ocupa, a saber el determinar si la Municipalidad de San José tiene potestades de fiscalización sobre los recursos que por ley debe transferir al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, es claro que cae dentro del ámbito competencial de la Contraloría General de la República, ante la cual sugerimos hacer las gestiones respectivas.

No obstante, en un afán de colaboración con la Defensoría y sin perjuicio de lo que resuelva el Órgano Contralor en su momento, nos permitimos pronunciarnos sobre el aspecto consultado, advirtiendo que el criterio que se emite carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica. 

II.- TRASPASO DE FONDOS PÚBLICOS AL HOSPICIO DE HUÉRFANOS DE SAN JOSÉ

Los dineros trasladados por la Municipalidad de San José al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Nombramiento de las Comisiones de Festejos Populares, N° 4286 del 17 de diciembre de 1968, son fondos públicos. Sin embargo, previo a ahondar en la naturaleza de estos dineros, haremos una breve referencia respecto a la naturaleza y fines del Hospicio de Huérfanos.

A) El Hospicio de Huérfanos de San José. Entidad privada que satisface fines públicos

El Hospicio de Huérfanos de San José es una persona de derecho privado inscrita en la Sección de Personas del Registro Público, con cédula jurídica N° 3-007-045523. No obstante, a pesar de su naturaleza privada, satisface fines públicos, tal y como acertadamente lo indicó esta Procuraduría desde el año 1977:

"Examinadas estas disposiciones a la luz de la doctrina comentada, llegamos a concluir que el Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José cumple fines de carácter público, esto es, que el Hospicio de Huérfanos al proponerse la guarda y educación de menores huérfanos que carecen de recursos económicos está cumpliendo con un fin público, un fin que interesa a la colectividad, razón por la cual el Estado ha considerado conveniente dotarlo de rentas propias." (Dictamen N° C-097-77 del 4 de octubre de 1977).

Ahora bien, considerando los términos de la consulta planteada, no es nuestro interés entrar a ahondar respecto de la naturaleza jurídica del Hospicio de Huérfanos de San José, sino más bien enfatizar sobre los fines de carácter público para los cuales fue constituido.

El Hospicio de Huérfanos tiene como objetivo otorgar protección y educación a los niños y adolescentes huérfanos que carecen de recursos económicos. Esta finalidad se enmarca dentro del más amplio deber del Estado de garantizar que estos menores de edad cuenten con la protección necesaria para el desarrollo de su personalidad, en condiciones de pleno respeto a su dignidad.

Nos encontramos, entonces, frente a un ámbito de protección de los derechos humanos. La dignidad propia del hombre y la mujer requiere de un sistema garante del cuido y educación de los niños y adolescentes huérfanos, o sea, de un ambiente sano en el cual puedan crecer y desarrollarse. Demás está el señalar que el futuro de la sociedad se encuentra en los niños de hoy, y que los niños y adolescentes huérfanos, dada su condición de abandono, requieren de un sistema especial de garantía para el pleno respeto de sus derechos.

En este orden de ideas, diversos Estados suscribieron la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución N° 44/25, del 20 de noviembre de 1989. En ese instrumento jurídico se consideraron, de manera especial, los deberes de los Estados frente a los menores de edad abandonados. Dicha Convención fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley N° 7184, del 18 de julio de 1990. En ésta, el Estado se comprometió, entre otras cosas, a lo siguiente:

"ARTÍCULO 3

(...)

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada."

"ARTÍCULO 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda (...)."

"ARTÍCULO 39

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Además de lo anterior, el Estado costarricense al adoptar el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739, del 6 de enero de 1998, fue aún más enfático en su deber de garantizar la protección de los derechos de los menores de edad, tanto desde el punto de vista legal como económico. El artículo 4 de dicho Código señala al respecto lo siguiente:

"Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas." (Lo resaltado en negrita no es del original). 

Esta definición en torno a las políticas estatales para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de la niñez y la adolescencia se complementan, de manera específica, por el sistema de protección desarrollado en el Código de Familia para los menores de edad huérfanos. Ya en la opinión jurídica N° OJ-176-2002, del 17 de diciembre de 2002, se señaló al respecto:

"En relación con los menores de edad huérfanos y en estado de abandono que no se encuentren bajo la autoridad parental o tutela de otra persona, (...) debe señalarse que el Código de Familia establece una detallada regulación para su protección. Dispone el artículo 183 del Código:

«Quien haya recogido un niño expósito o abandonado será preferido en la tutela.

Cuando un menor no sujeto a patria potestad fuere acogido en un establecimiento de asistencia social, el director o jefe de la institución será su tutor y representante legal desde el momento del ingreso.

El cargo no necesita discernimiento, pero el tutor está obligado a rendir al Tribunal un informe anual sobre la situación del pupilo y sus bienes. Asimismo informará al Tribunal del ingreso o salida del menor del establecimiento».

Para los supuestos en que un menor es acogido en un establecimiento de asistencia social (el Código no diferencia entre si es público o privado), el responsable del establecimiento asume la tutoría del menor y su representación."

Entonces, es en cumplimiento del régimen especial de protección establecido a favor de la niñez y la adolescencia que el Estado costarricense -en sentido amplio- traslada fondos públicos a entidades privadas encargadas de la guarda y educación de los menores de edad huérfanos, tal y como es el caso del Hospicio de Huérfanos de San José.

El interés superior del niño, guía fundamental de todo el sistema de protección de la niñez y la adolescencia, se constituye en parámetro del accionar del Estado. Y en este sentido, los fondos públicos que se trasladen a entidades privadas encargadas de velar por el cuido y educación de los menores de edad huérfanos deben destinarse única y exclusivamente a esa finalidad. Fondos que, en todo caso, se encuentran sujetos al sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública -de base constitucional-, detalladamente desarrollado por el legislador.

B) Las utilidades de los festejos populares son fondos públicos

En reiteradas ocasiones esta Procuraduría ha señalado que el concepto de fondos públicos se encuentra definido por un criterio orgánico. Son fondos públicos los que pertenecen o son propiedad de un ente u órgano público. Tal ha sido el criterio establecido por el legislador nacional. En efecto, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone:

"Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

En el caso de las utilidades obtenidas por la realización de los festejos populares, es claro que adquieren la condición de fondos públicos, pertenecientes a las municipalidades respectivas. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Nombramiento de las Comisiones de Festejos Populares:

"Las utilidades obtenidas como resultado de los festejos populares se depositarán en la tesorería de la Municipalidad respectiva para ser invertidas en obras de bien comunal. Estas podrán ser señaladas por la Municipalidad, en el acuerdo de nombramiento de la comisión de festejos."

Conforme se podrá apreciar, las utilidades que generen los festejos populares deberán ser invertidos por las municipalidades en "obras de bien comunal". Se trata, simplemente, de la fijación de un destino específico para el uso de los dineros en cuestión. Destino que debe ser respetado por la administración activa en virtud del principio de legalidad.

En el caso de la Municipalidad de San José, el legislador dispuso que el 50% de las utilidades obtenidas de los festejos populares de fin de año fuese traspasado al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad. Sin embargo, el destino específico de los fondos no altera la titularidad que sobre los mismos ostenta la Municipalidad. Al efecto, el artículo 11 de la Ley de Nombramiento de las Comisiones de Festejos Populares dispone:

"Las utilidades que produzcan los festejos populares de finales de año en la ciudad de San José, corresponderán en un 50% al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, quien tendrá derecho a nombrar uno de los miembros de la comisión que para tales efectos integre. La Municipalidad de San José deberá girar las sumas correspondientes a más tardar treinta días después de que la Contraloría haya aprobado las cuentas respectivas."

De la norma transcrita se desprende que las utilidades que generen las fiestas de fin de año en la ciudad de San José deben ingresar a las arcas municipales y ser incluidos en el presupuesto municipal. Por ende, se constituyen en fondos públicos. Este criterio ha sido mantenido, de forma reiterada, por la Contraloría General de la República al señalar:

"(...) los dineros recaudados como producto de las fiestas de fin y principio de año en San José, pasan a ser de la Municipalidad, no puede entenderse de otra manera, son recursos municipales, sólo que existe la obligación legal ineludible por parte de ese gobierno local de transferir el 50% al Hospicio de Huérfanos, por eso dice la última norma transcrita (artículo 11 de la Ley N° 4286) que la Municipalidad deberá girar esos fondos, lo que evidencia que son suyos y tiene que transferirlos acatando el mandato legal.

Prueba de que los recursos son municipales es el hecho de que deben ser incorporados en el presupuesto municipal de previo a girar lo correspondiente al Hospicio de Huérfanos." (Oficio N° FOE-SO-432, del 11 de diciembre del 2002, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Area de Servicios Sociales, Contraloría General de la República).

Es claro, entonces que nos encontramos frente a fondos públicos que, en el porcentaje establecido por ley, deben ser traspasados al Hospicio de Huérfanos de San José. Y es esta naturaleza pública de los recursos, la que determina su sujeción al sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública, aun cuando hayan ingresado en las arcas de una entidad privada, tal y como se analizará a continuación. 

III.- LA FISCALIZACIÓN SOBRE LOS DINEROS TRASPASADOS AL HOSPICIO DE HUÉRFANOS DE SAN JOSÉ

La Constitución Política establece la base del sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública en sus artículos 183 y 184. Sistema que encuentra su pleno desarrollo con la emisión de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y, más recientemente, con la Ley General de Control Interno, N° 8292 del 31 de julio del 2002.

El sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública es un todo coherente regido por la Contraloría General de la República, órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública e integrado, además, por las administraciones activas. Se trata de un sistema de fiscalización "(…) que se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas administraciones." (O.J.-101-2002, del 5 de julio del 2002).

Este sistema de fiscalización integra, entonces, tanto el control externo, que compete a la Contraloría General de la República, como el control interno, el cual es responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia, así como de los titulares subordinados (artículo 18 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 y 10 de la Ley General de Control Interno).

Lo que se pretende es que el funcionamiento armónico y complementario del control externo e interno garanticen la fiscalización adecuada de la Hacienda Pública. Ahora bien, ¿qué se entiende por Hacienda Pública? El artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, reformado por el artículo 126, inciso d) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, establece un concepto de Hacienda Pública en sentido amplio:

"Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior."

Para los efectos de la consulta que nos ocupa, interesa resaltar que la Hacienda Pública se integra, entre otras cosas, por los recursos que administren o dispongan las entidades privadas, por cualquier título, para conseguir sus fines, y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Debe tenerse presente, al efecto, que el otorgamiento de beneficios patrimoniales que realicen los componentes de la Hacienda Pública, gratuito o sin contraprestación alguna, a favor de un sujeto privado, debe darse por ley o de acuerdo con una ley, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, los recursos públicos transferidos a entidades privadas conservan su naturaleza pública, por disposición expresa del legislador. En efecto, el último párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría denomina "fondos públicos" a los dineros administrados o custodiados por sujetos de derecho privado que les hayan sido traspasados por los órganos o entes públicos.

La naturaleza pública de estos dineros que se encuentran en manos de sujetos de derecho privado, para el cumplimiento de sus fines, fue considerada en el proceso de discusión legislativa, como un avance en su sujeción al sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública. El diputado Rodríguez Bastos, al referirse a la aprobación de la moción N° 3-02, que da lugar a la redacción actual que presenta el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría, manifestó:

"Este proyecto viene a constituirse en un elemento bastante importante para ordenar la hacienda pública y con las mociones introducidas se mejora sustancialmente. Me parece que dentro de todo esto hay una serie de entidades como las fundaciones, que en esta última moción queda también clarificado que si tienen alguna cantidad de fondos públicos en su administración, esa cantidad estaría sujeta al control. De tal forma que me siento muy complacido por la aprobación final de este proyecto" (Expediente Legislativo, N° 12063, Tomo 14, Comisión Especial nombrada para estudiar el proyecto de Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, acta de sesión ordinaria N° 2, del 12 de agosto de 1999, folio 9)."

De lo anterior se deriva que los dineros traspasados por la Municipalidad de San José al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad integran la Hacienda Pública y, por ende, se encuentran sujetos al sistema de fiscalización superior regido por la Contraloría General de la República.

Ahora bien, al encontrarse de por medio ante el traslado de fondos públicos a una entidad privada, la competencia fiscalizadora de la Contraloría General de la República es facultativa. Así se desprende de lo dispuesto en los artículo 4, inciso b), 5, 6, 7 y 25 de su Ley Orgánica, tal y como reiteradamente lo ha señalado el Órgano Contralor.

Por otra parte, debemos señalar que el control sobre los recursos trasladados a las entidades privadas en general, es de carácter legal, contable y técnico. En especial, deberá velarse por el cumplimiento del destino legal asignado al beneficio patrimonial, tal y como lo dispone expresamente el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, norma que, además, señala lo siguiente:

"La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos.

Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado."

Esta fiscalización facultativa de la Contraloría General sobre los fondos públicos transferidos a entidades privadas se complementa con la necesaria fiscalización que sobre los referidos recursos debe ejercer la Administración concedente, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, según el cual

"La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de sus recursos, fiscalizará que las dependencias de la administración activa encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites señalados en esta Ley."

Es claro, entonces, que los recursos traspasados por la Municipalidad de San José al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad deben ser objeto de fiscalización, tanto por parte de la Contraloría General de la República como por la citada Municipalidad. Al tratarse de fondos públicos trasladados a una entidad privada cuya finalidad es "(...) la guarda y educación de menores huérfanos que carecen de recursos económicos", la Administración debe velar para que se utilicen para los fines que dieron origen a la creación de dicha entidad.  

IV.- LAS POTESTADES DE FISCALIZACIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ

El sistema de fiscalización de los recursos públicos transferidos a entidades privadas establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se complementa con las disposiciones de la Ley General de Control Interno. Ambas leyes constituyen el fundamento básico de la regulación del control interno.

Ahora bien, recordemos que el sistema de control interno es el conjunto de acciones ejecutadas por los órganos y entidades públicas con el objeto de proteger los fondos públicos y garantizar la eficacia y eficiencia de la organización administrativa en su conjunto. Al respecto, la Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"La Ley de Control Interno tiene como objeto consolidar el concepto de sistema de control interno que estableció la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, precisando en mejor manera los elementos integrantes del sistema, sus objetivos y funciones. La Ley pretende reforzar la responsabilidad de los órganos de control interno (administración activa y auditorías internas) en esta función. El control interno no depende de un órgano específico, la auditoría, sino de toda la organización y fundamentalmente de la jerarquía del ente. La administración activa se convierte, así, en un elemento esencial para el establecimiento del sistema de control interno y para su funcionamiento efectivo y eficiente, todo con el objeto de proteger los fondos públicos y garantizar la eficacia y eficiencia del aparato administrativo. Objetivos que no corresponden a una administración pública en concreto, sino que deberían ser propios de toda organización administrativa." (O.J.-143-2002, del 10 de octubre del 2002. En similar sentido, véase la O.J.-042-2001, del 20 de abril del 2001).

Del pronunciamiento transcrito se desprende que, de conformidad con la Ley General de Control Interno, las administraciones públicas están obligadas a contar con un sistema de control interno que sea coherente y completo. De lo que se trata, precisamente, es garantizar que la Administración cuente con un sistema de control interno efectivo que permita, entre otras cosas, "proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal" (artículo 8 de la Ley).

Ahora bien, el establecimiento, perfeccionamiento y evaluación del sistema de control interno es responsabilidad del jerarca y del titular subordinado. De allí, que los referidos funcionarios tengan el deber de velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo, de adoptar las medidas correctivas necesarias ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades, así como de analizar e implementar las observaciones, recomendaciones y disposiciones formuladas por la auditoría interna, la Contraloría General de la República, la auditoría externa y las demás instituciones de control y fiscalización que correspondan (artículo 12).

Con esa finalidad, es decir, en atención al resguardo de los recursos públicos, es que el legislador estableció entre las competencias de la auditoría interna, la siguiente:

"Artículo 22.- Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

1. Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencias institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional. (...)" (El énfasis no es del original).

Para la realización de las funciones que le son propias, el legislador le otorgó al auditor interno, al subauditor interno y a los demás funcionarios de la auditoría interna, las siguientes potestades:

"Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.

d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable." (El énfasis no es del original).

De lo anterior se desprende que la auditoría interna de la Municipalidad de San José es competente para efectuar auditorías o estudios especiales sobre el empleo de los fondos traspasados al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley n.º 4286. Y para el ejercicio de sus funciones la auditoría tendrá acceso, entre otras cosas, a los libros, los archivos, los valores y las cuentas bancarias del Hospicio de Huérfanos en lo referente al uso y administración de los recursos que la Municipalidad de San José le haya traspasado por concepto del 50% de las utilidades que produzcan los festejos populares de fin de año.

En el mismo sentido, la Municipalidad de San José podrá solicitarle al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad los informes, datos y documentos que sean necesarios para el ejercicio de sus competencias. Lo anterior, claro está, circunscrito a los fondos públicos que le hayan sido traspasados en virtud de la disposición legal en comentario.

Ahora bien, la Contraloría General de la República ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las potestades de fiscalización que tiene la Municipalidad de San José, respecto a los recursos que debe transferir al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad:

"Esta Contraloría General emitió el 18 de diciembre de 2001 las circulares 14299 y 14300, la primera con las regulaciones para las entidades públicas sobre la fiscalización y el control de los beneficios patrimoniales otorgados a sujetos privados y la segunda con las regulaciones aplicables propiamente a las organizaciones privadas que reciban tales beneficios, las cuales resultan de plena aplicación en el caso del 50% de las utilidades de las fiestas de fin de año que la Municipalidad de San José debe transferir al Hospicio de Huérfanos.

En el punto VI.1 de la mencionada circular 14299 se dispone que «El sujeto privado deberá presentar a la entidad u órgano público concedente un informe anual sobre el uso de los fondos. Dicho informe se presentará a más tardar el 16 de febrero de cada año, independientemente del periodo contable utilizado». Asimismo, de acuerdo a lo que establece la circular 14300, en el punto IV.1 «El sujeto privado deberá brindar a la Contraloría cualquier información, documentos, aclaraciones y explicaciones que ésta requiera sobre el manejo de fondos de origen público».

Así las cosas, ese Hospicio esta obligado a presentar el informe sobre la utilización del 50% de las utilidades de los festejos populares a la Municipalidad de San José, que es la entidad que le transfiere los recursos, e igualmente, esa Corporación Municipal podrá, en el momento que lo estime conveniente, fiscalizar el correcto uso de los dineros transferidos por dicho concepto. Asimismo, deberá el Hospicio informar a este órgano contralor sobre cualquier aspecto que le consulte sobre dichos recursos.

En este sentido, cabe destacar que esta Contraloría General como órgano rector del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, previsto en la Ley 7428 del 7 de setiembre de 1994, ha señalado en esta materia que la entidad pública que en virtud del mandato de una ley deba girar recursos a una organización privada tiene la obligación de ejercer el control sobre la adecuada utilización de éstos por parte de ese sujeto privado, sin perjuicio de la fiscalización que por ley puede efectuar este órgano contralor.

Lo anterior es independiente del informe contable financiero que remite anualmente ese Hospicio de Huérfanos a esta Contraloría, el cual se refiere a los estados financieros en general y no sólo a lo referente a las utilidades de los festejos populares de San José que percibe esa organización." (Oficio N° FOE-SO-432, del 11 de diciembre del 2002, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Area de Servicios Sociales. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Por su parte, el Hospicio de Huérfanos de San José se encuentra obligado a administrar los fondos que le transfiera la Municipalidad de San José en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales, así como a llevar una contabilidad de su empleo, independiente del que corresponda a otros fondos de su propiedad o administración, tal y como lo exige el párrafo 2 del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Sobre el particular, el Órgano contralor ha señalado:

"En lo que respecta al manejo de los fondos provenientes de la Municipalidad de San José en una cuenta bancaria separada, se aclara que lo indicado (...) fue con el propósito de la fiscalización de los recursos por parte de la Corporación Municipal, pero nada obsta que si ese Hospicio posee una sola cuenta para los dineros que recibe del sector público, el dinero de las utilidades de los festejos populares de fin y principio de año de la ciudad de San José, se deposite en ella, eso sí, en tal supuesto, la información relativa a dicha cuenta bancaria deberá ser suministrada a la Municipalidad para lo de su competencia." (Oficio N° FOE-SO-27, del 31 de enero del 2003, del Area de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa).

Finalmente, debe señalarse que independientemente de las potestades de fiscalización de la Municipalidad de San José, a las que ya se hizo referencia, lo cierto es que el Hospicio de Huérfanos, por disposición expresa de la ley, tiene el deber de aplicar los principios y las normas técnicas de control interno que emita la Contraloría, en el manejo de los fondos públicos que se encuentren bajo su custodia o administración. En efecto, el artículo 4 de la Ley General de Control Interno establece su aplicabilidad a los sujetos de derecho privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos. 

V.- CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1.- El Hospicio de Huérfanos de San José es una entidad privada que cumple un fin público específico, a saber la guarda y educación de los niños y adolescentes huérfanos que carecen de recursos económicos. En atención a la satisfacción de ese fin público, el legislador impuso a la Municipalidad de San José la obligación de trasladarle el 50% de las utilidades de los festejos populares de fin de año.

2.- Los dineros transferidos al Hospicio de Huérfanos por parte de la Municipalidad de San José son fondos públicos, sujetos al régimen de fiscalización superior de la Hacienda Pública, en los términos de los artículos 4 inciso b), 5, 6, 7 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como de las disposiciones específicas de la Ley General de Control Interno. En consecuencia, el Hospicio de Huérfanos, en el uso de tales recursos, se encuentra sujeto a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, así como a la necesaria fiscalización de parte de la Municipalidad de San José.

Sin otro particular, se suscriben, cordialmente,

 

M.Sc. Omar Rivera Mesén                 M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADOR ADJUNTO             ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

Copia: Municipalidad de San José

Contraloría General de la República

ORM/GICHO/mvc

OJ-120-03

 

MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ. HOSPICIO DE HUÉRFANOS. NATURALEZA JURÍDICA. FINES. FESTEJOS POPULARES. TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS. HACIENDA PÚBLICA. FISCALIZACIÓN. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. CONTROL INTERNO

 

El señor José Manuel Echandi Meza, Defensor de los Habitantes de la República, mediante oficio n.º DH-454-2003, del 7 de mayo del 2003, requirió el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de si la Municipalidad de San José tiene potestades fiscalizadoras sobre los dineros que debe traspasar al Hospicio de Huérfanos de esta ciudad, correspondientes al 50% de las utilidades que produzcan los festejos populares de finales de año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Nombramiento de las Comisiones de Festejos Populares, n.º 4286 del 17 de diciembre de 1968.

 

La consulta fue evacuada por el MSc. Omar Rivera Mesén, Procurador Adjunto, y la MSc. Georgina Chaves Olarte, Abogada del Estado, mediante la O.J.-120-2003, del 23 de julio del 2003, en la que, luego de advertir la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para pronunciarse sobre el tema de la fiscalización sobre los recursos públicos, en un afán de colaboración con el órgano consultante, emiten una opinión jurídica, sin carácter vinculante, en la cual, luego de analizar la naturaleza del Hospicio de Huérfanos de San José, el carácter público de las utilidades que genere la realización de festejos populares de fin de año, así como las potestades de control sobre tales recursos que tienen tanto el Órgano Contralor como la Municipalidad de San José, concluyen:

 

1.- El Hospicio de Huérfanos de San José es una entidad privada que cumple un fin público específico, a saber la guarda y educación de los niños y adolescentes huérfanos que carecen de recursos económicos. En atención a la satisfacción de ese fin público, el legislador impuso a la Municipalidad de San José la obligación de trasladarle el 50% de las utilidades de los festejos populares de fin de año.

 

2.- Los dineros transferidos al Hospicio de Huérfanos por parte de la Municipalidad de San José son fondos públicos, sujetos al régimen de fiscalización superior de la Hacienda Pública, en los términos de los artículos 4 inciso b), 5, 6, 7 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como de las disposiciones específicas de la Ley General de Control Interno. En consecuencia, el Hospicio de Huérfanos, en el uso de tales recursos, se encuentra sujeto a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República, así como a la necesaria fiscalización de parte de la Municipalidad de San José.