Opinión Jurídica : 129 - del 01/08/2003

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° CPAS-14-14927 de 10 de julio último, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo en relación con el proyecto de ley intitulado "Creación del Sistema Oncológico Nacional y del Hospital Oncológico Nacional", expediente N°14927.

De previo a referirnos al proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, no se consulta en relación con la función administrativa sino respecto de un proyecto de ley, cuya aprobación corresponde en forma exclusiva a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

El presente proyecto entraña una concepción diferente en cuanto a la respuesta política e institucional que se debe dar al problema originado por el cáncer en el país. Es de advertir que dicha concepción, que no se centra exclusivamente en la construcción de un hospital oncológico, no plantea en sí misma un problema desde la perspectiva constitucional. Desde esa perspectiva, se considera que la opción presente en el proyecto está cubierta por la discrecionalidad legislativa. En consecuencia, es una decisión del legislador el determinar si procede modificar sustancialmente la situación que se presenta con la Ley que crea el Instituto Costarricense contra el Cáncer y prevé la creación de un hospital contra el cáncer o bien si decide mantener la situación o modificar sólo parte de su articulado.

Bajo ese entendido el tratamiento del tema no debería generar ninguna observación desde el punto de vista del Derecho de la Constitución. Empero, esa observación se impone en relación con el artículo 17 del proyecto de ley.

Dentro de la concepción que plantea el problema, es fundamental modificar la naturaleza del Instituto Costarricense contra el Cáncer. Este pasa de "ente no estatal" (naturaleza cuestionada en la Opinión Jurídica OJ-001-2003 de3 de enero de 2001) a constituir un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Salud. La opción por sí misma no es, repetimos, cuestionable. El problema es que no obstante la modificación de esa naturaleza, el texto del artículo 17 propuesto permitiría interpretar que es interés del legislador que el Instituto, como órgano del Ministerio, se maneje fuera de los principios y normas que rigen la administración de los fondos públicos por parte del Estado. Se propone, al efecto, que:

Los recursos que correspondan al Ministerio de Salud o a sus órganos dependientes, como sería el caso del Instituto, deben ingresar a la Tesorería Nacional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 185 de la Carta Política, que consagra el principio de caja única. La Ley de Administración Financiera de la República y, en particular, el artículo 66 determina la forma en que dichos recursos deben ser manejados. Y conforme lo allí dispuesto, el Ministerio y, por ende, el Instituto no podría abrir una cuenta en ningún banco del Sistema Bancario Nacional. Los recursos tendrán que ser manejados siguiendo lo dispuesto por la Tesorería Nacional.

Es de advertir que la concepción del proyecto engloba diversos componentes y participantes en la atención de este grave problema de salud. A diferencia con el estado legislativo actual, se estima que el punto debe ser analizado en forma sistémica y sin que pueda considerarse que el mecanismo fundamental de solución sea la creación de un hospital contra el cáncer, a pesar de que también se contempla su presencia. No obstante la Procuraduría se permite hacer las siguientes observaciones sobre los artículos propuestos.

Dada la incidencia de la enfermedad del cáncer, sus efectos sobre la población y los recursos que se requieren para prevenirla y atender a los enfermos tanto desde el punto de vista médico como psicológico y socioeconómico, resulta evidente que todo esfuerzo que se realice para responder a esa enfermedad es de interés público. Es de advertir, en primer término, que ese carácter no depende de la definición de interés público que se pretende hacer, sino que deriva del problema que el mal implica. Empero, en la medida en que se definan determinadas actividades relacionadas con la enfermedad como de interés público, se corre el riesgo de que otras sean dejadas por fuera, aún cuando también sean importantes para la atención del problema. Por otra parte, en virtud de este interés público se evidencia que el Estado no puede desatenderse del problema del cáncer, puesto que el interés en la materia debe ser un interés estatal, tal como señalamos en la Opinión Jurídica N. OJ- 001-2001 de cita. Ello implica la participación necesaria del Estado en la planificación y programación de las políticas públicas en la materia, a lo cual tiende el artículo 2.

Debe entenderse que la definición de las políticas públicas y la dirección de la Administración Pública, Central y Descentralizada que intervenga en la atención del cáncer le corresponde al Poder Ejecutivo: Presidente de la República y Ministro de Salud. Lo cual comprende el Plan Nacional contra el Cáncer.

La redacción propuesta elimina el problema de constitucionalidad que presenta la actual Ley que crea el Instituto Costarricense contra el Cáncer.

Créase el Sistema Oncológico Nacional, como el conjunto de políticas, planes, programas, recursos materiales, establecimientos de salud o conexos, dirigidos a la prevención, capacitación, investigación, diagnóstico temprano, tratamiento, asistencia psicosocial, control del dolor y cuidado paliativo del cáncer. El Sistema Oncológico Nacional funcionará de conformidad con el Plan Nacional Contra el Cáncer.

Orgánicamente, el Sistema está compuesto por una diversidad de órganos. Cabe discutir la conveniencia de señalar expresamente determinados órganos de los organismos involucrados directamente en la atención de la enfermedad. El ejercicio de la potestad de autoorganización de estos organismos puede llevar a considerar la conveniencia de reestructurar determinados servicios, lo que plantearía el problema de las competencias. Nos referimos particularmente a la Dirección del Cáncer de la Caja Costarricense de Seguro Social y a la Unidad de estadística y de registro de tumores del Ministerio de Salud. En el caso del Instituto Costarricense contra el Cáncer partimos de que la inclusión toma en cuenta su conformación actual y la necesidad de que se evidencie que, dentro de la propuesta, constituye una estructura más –sin personalidad jurídica pero con desconcentración mínima- del Sistema Oncológico. Partiendo de lo anterior y del hecho mismo de que el proyecto de ley mantiene el interés por la creación de un hospital oncológico, es conveniente que se mencione la integración de la red oncológica existente en dicho Sistema. Afirmación que puede cuestionarse respecto de la unidad que lleva el registro de tumores o de una Dirección contra el Cáncer de la CCSS. Si la Caja pertenece al Sistema, debería entenderse que los distintos órganos o servicios que dentro de ella participen en la atención del cáncer, tengan una función respecto de esa enfermedad, están englobados por el Sistema y deben actuar de conformidad con los principios, normas y planes que lo conforman.

Como se indicó, la definición de las políticas públicas en respuesta al cáncer es competencia del Poder Ejecutivo, el cual puede contar con la colaboración de las instituciones involucradas en la materia y coordinar con éstas.

Conforme esta propuesta, la Caja Costarricense del Seguro Social definirá y ejecutará las políticas programáticas de prevención. La definición de las políticas nacionales de prevención le corresponderá al Ministerio, lo cual abarca –necesariamente- las labores de prevención que realice. La Caja definirá sus propias políticas dentro del marco de la planificación realizada por el Ministerio.

Dado que a la Caja también le corresponden funciones de prevención e investigación debe delimitarse el ámbito de acción del Instituto respecto del Ente de Salud.

Puesto que se conserva a favor del Instituto una amplia gama de funciones, se le deben asignar recursos que permitan una acción eficaz del Ministerio en ámbitos como la investigación, la capacitación, la fiscalización y evaluación, sea el control del cumplimiento de las políticas públicas.

Una norma legal creando el Hospital Oncológico tiene sentido en el tanto en que exprese una definición de política y respecto de la forma en que debe enfocarse el tratamiento del cáncer. Fuera de ese supuesto, debería entenderse que decidir si construye un hospital o no, corresponde a la Caja.

En este caso, la definición de política se manifiesta en la afirmación de la existencia y necesidad del Hospital, pero también en su adscripción a la CCSS. Asimismo, en la definición de que su actividad se realiza en coordinación con los demás integrantes del Sistema Oncológico Nacional. Por otra parte, se prevé un cambio de mentalidad en el tanto el fin del hospital es eminentemente terapéutico.

Puesto que en la ubicación de un hospital intervienen factores, no jurídicos ni políticos, sino ante todo técnicos sin dejar de considerar los aspectos sociales y económicos, estima la Procuraduría que es la CCSS la que debe definir el lugar en que el Hospital se levantará. Por demás, en el tanto en que la Caja está sujeta a la Ley de la Contratación Administrativa, no debería ofrecer ninguna duda de que para contratar la construcción de mérito debe sujetarse a los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa.

Estima la Procuraduría que la Ley no debe definir las funciones del Hospital Oncológico Nacional, salvo que esa definición se comprendan funciones que exceden el ámbito de un hospital o bien, si se pretende que el Hospital sólo responda a las necesidades de una parte de la población afectada por la enfermedad. Pero no es necesario que se enumeren actividades que son normales, por esenciales en un hospital oncológico, como el tratamiento de quimioterapia, radioterapia, la cirugía o la hospitalización..

En igual forma, estima la Procuraduría que si el Hospital es parte de la CCSS no es necesario que el legislador defina los requisitos para el nombramiento del Director General. Máxime si esos requisitos son generales.

El artículo 13 consagra el principio de universalidad en la prestación de los servicios del Hospital. Eso es positivo en el tanto en que no se discrimina por localización geográfica o por la condición de asegurado. Lo que permitirá a los asegurados del Estado recibir los servicios hospitalarios correspondientes. Empero, debe determinarse bajo qué condiciones los "no asegurados" pueden recibir los servicios. En particular, nos referimos a la posibilidad de que extranjeros ingresen al país exclusivamente con el objeto de recibir la atención en el Hospital o bien, que la atención generalizada a no asegurados pero que cuentan con amplia capacidad económica, pueda contribuir a afectar la prestación del servicio correspondiente.

La derogación de la Ley 7765 plantea problemas en orden a las situaciones y actos creados con base en dicha ley y pendientes de ejecución.

Quizás el problema más delicado que pueda plantear la derogación de la citada ley, se produciría en caso de que antes de la promulgación de la ley derogante, se llegara a consolidar una contratación administrativa para la construcción del Hospital contra el Cáncer. Contratación que de adquirir firmeza en esas condiciones otorgaría una derecho adquirido al cocontratante del Instituto, por una parte y obligaría a determinar quién asume las obligaciones correspondientes a la gestión de ese contrato, por otra parte.

Los Transitorios que se proponen no permitirían resolver el problema que se presentaría. Ciertamente, el Transitorio Tercero es genérico, pero está concebido para cubrir situaciones diferentes a la expuesta. En particular, porque se parte de que la CCSS contratará la construcción del Hospital. El mismo Transitorio I está pensado en orden a la construcción futura del Hospital por la CCSS. Asimismo, dado el destino de los recursos que contempla dicho Transitorio I, in fine, cabría cuestionarse si la CCSS puede cubrir las indemnizaciones laborales (Transitorio II con dichos recursos).

Es claro que disposiciones en el sentido indicado cobrarán particular sentido en el tanto en que administrativamente haya avances en el proceso contractual que en su momento planteó el Instituto.

CONCLUSIÓN:

Por consiguiente, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

b) Fuera de lo expuesto, la aprobación del proyecto constituye un aspecto de oportunidad, cuya determinación se deja a la discrecionalidad legislativa.  

De Ud. muy atentamente,

MIRCH/mvc

OJ-129-2003

INSTITUTO CONTRA EL CANCER. SISTEMA ONCOLÓGICO NACIONAL. DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA. CAJA UNICA

En oficio N. CPAS-14-14927 de 10 de julio de 2003, la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley intitulado "Creación del Sistema Oncológico Nacional y del Hospital Oncológico Nacional".

La Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, emite la Opinión Jurídica N. OJ-129-2003 de 1 de agosto siguiente. Concluye que:

a) En la medida en que el artículo 17 del proyecto tienda a permitir una gestión de los recursos con independencia de la Tesorería Nacional, es dudosamente constitucional.

b) Fuera de lo expuesto, la aprobación del proyecto constituye un aspecto de oportunidad, cuya determinación se deja a la discrecionalidad legislativa.