Dictamen : 210 - del 10/07/2003

(Reconsidera parcialmente)

San José, 10 de julio del 2003
C-210-2003

Licenciado
Antonio Ayales Esna
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa
S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, me refiero a su oficio D.E.-961-05-2002, del 29 de mayo del 2002, por medio del cual nos solicita pronunciarnos sobre una serie de dudas que plantea el Director del Departamento Financiero de la Asamblea Legislativa en su oficio DFP-53-2001. Tales dudas se relacionan con el trámite que debe darse a las incapacidades de los diputados.

A solicitud de esta Procuraduría, se nos remitió, el 18 de junio último, el criterio legal emitido sobre los temas en consulta por la Licda. Marina Ramírez A., Asesora Asistente de la División Legislativa, en su oficio de fecha 6 de junio del 2001.

Antes de referirnos individualmente a cada uno de los puntos que interesan, debemos indicar que este Despacho, en su dictamen C- 124-2002 del 21 de mayo del 2002, analizó en detalle la naturaleza jurídica de la remuneración que reciben los diputados. En esa oportunidad se dijo que dicha remuneración no podía catalogarse técnicamente como dieta, ni como salario; sin embargo, también señalamos que la Sala Constitucional, en su sentencia N° 550-91 de las 18:50 horas del 15 de marzo de 1991, resolvió que no podía negarse a ese pago "su carácter salarial", ni excluirlo de las consecuencias esenciales del salario. Por lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, debía ser el criterio de dicha Sala el que privara en la especie.

Siguiendo esa tesis, indicamos en el pronunciamiento citado, que una de las consecuencias esenciales del salario (y por tanto de la remuneración que reciben los diputados) es estar sujeto a las normas que regulan la materia de seguridad social en nuestro país, dentro de las cuales se encuentran las relativas al seguro de enfermedad y maternidad, administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y aplicables a los casos de incapacidad para el trabajo.

En dicho dictamen se transcribió erróneamente el artículo 2 de la "Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa" (N° 7352 de 9 de agosto de 1993) artículo que fue reformado por la Ley N° 7858 de 22 de diciembre de 1998. Precisamente, dicha reforma modificó la primera oración del párrafo primero del artículo 2 de cita, y no el texto completo de ese párrafo, como se consignó en la base de datos del Sistema Costarricense de Información Jurídica. Ello hizo que en el dictamen de referencia se afirmara que "Con la reforma de cita no solo se incrementó el monto que percibirían los diputados por su labor, sino que se eliminó la referencia que se hacía en el texto anterior a los gastos de representación, los cuales se incluyeron dentro de la asignación mensual que debe girarse a esos funcionarios". (El subrayado es nuestro).

Al analizarse los verdaderos alcances de la Ley N° 7858 mencionada, es claro que dicha Ley no eliminó la referencia que hacía el texto original de la Ley de Remuneración de los Diputados a los gastos de representación, por lo que debe tenerse por reconsiderado el dictamen C-124-2002 en cuanto a ese aspecto específico.

Es necesario indicar, sin embargo, que la conclusión a la que se arribó en el pronunciamiento de cita, tanto en lo relativo a la naturaleza de la remuneración de los diputados, como al punto concreto objeto de consulta, no varía con la corrección que en este momento se hace.

Aclarado lo anterior, nos referiremos seguidamente a cada una de las preguntas planteadas:

1.- "Los Diputados son pagados por dietas es decir, por su participación en las sesiones, en este sentido, ¿cómo manejaríamos los rebajos donde un Diputado participará a pesar de estar incapacitado?. Es necesario en este sentido que ejemplifiquemos que en algunos casos, por razones de importancia política en la aprobación de un proyecto, un Diputado es traído a votar. ¿Cómo generar rebajos si por reglamento es por asistencia aunque esté incapacitado?".

El "Reglamento del Seguro de Salud" (aprobado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en el artículo 19 de su sesión número 7082, celebrada el 3 de diciembre de 1996) dispone que el asegurado que se dedique a labores remuneradas durante el periodo de incapacidad, pierde el derecho al subsidio:

"Artículo 37: El asegurado que incurra en fraude, adultere documentos o haya inducido a engaño al médico tratante, pierde el derecho al subsidio. Igual sanción rige respecto del asegurado que se ocupe de labores remuneradas durante el período de incapacidad, o se niegue a cumplir las prescripciones médicas que se le impartan. En estas dos últimas hipótesis, el pago, sin derecho al reintegro de los subsidios suspendidos, se reanudará en cuanto el asegurado haya modificado su conducta". (El subrayado es nuestro).

El subsidio por incapacidad tiene como propósito, según el artículo 28 del Reglamento del Seguro de Salud citado, "… sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad".

En el caso particular de los diputados, es obvio que por su investidura y por el interés político de sus decisiones, no puede negársele su comparecencia - aunque esté incapacitado- a aquellas sesiones donde se considere que su voto reviste particular importancia; sin embargo, debe partirse del hecho de que tal situación es excepcional.

Ante tal circunstancia, y siendo que la pérdida del subsidio se produce respecto a aquellas personas que estando incapacitadas se dediquen a labores "remuneradas", lo procedente es que en tales casos de excepción, no se remunere al diputado por su participación en esas sesiones, a efecto de que siga percibiendo el subsidio que otorga la Caja Costarricense de Seguro Social.

Si bien es cierto, la ley prevé que la remuneración al diputado debe hacerse efectiva cada vez que asista a una sesión, es claro también que esa disposición es aplicable a situaciones normales y no excepcionales como la que aquí se analiza. Obsérvese, incluso, que si se remunerara al diputado por una sesión específica a la cual fue "llevado a votar", perdería el subsidio respecto a todas las demás sesiones a las que haya debido asistir y no lo hizo por razones de salud, lo cual no es congruente con el esfuerzo realizado para presentarse a una sesión determinada, a pesar de estar incapacitado.

2.- "Tramitamos el pago de Diputados con tarifa por Dieta, no importa que las comisiones o Plenario hayan durado 5 minutos o menos, siempre que exista control de asistencia y el acta correspondiente. ¿Cómo si su pago es por dieta, podríamos aplicar porcentajes de rebajo por día? ¿Rebajaríamos por cada una de las dietas o sólo en las que esté ausente?".

En primer lugar, es preciso reiterar lo que ya indicamos más ampliamente en nuestro dictamen C-124-2002 citado, en el sentido de que lo que reciben los diputados como remuneración, no es asimilable técnicamente a dietas, sino que se trata de una asignación mensual (denominación que utiliza el artículo 2 de la Ley N° 7352 citada). La característica de que esa asignación mensual se vea disminuida por cada ausencia injustificada de los diputados a las sesiones de comisión o de plenario a las cuales están obligados a asistir, no hace, por sí sola, que se otorgue a tal remuneración el carácter de dieta.

Así las cosas, debemos indicar que para el cálculo del subsidio que debe cancelarse a los diputados, debe obtenerse el valor diario de su remuneración, partiendo de la suma máxima que podría devengar durante el mes (incluyendo los gastos de representación) y aplicar a ese valor los porcentajes establecidos en los reglamentos que rigen el pago de subsidios por enfermedad o maternidad, según corresponda.

Como señalábamos en la respuesta a la pregunta anterior, el diputado que ha sido incapacitado para el ejercicio de sus funciones no debe recibir remuneración por su participación excepcional en alguna sesión, pues de recibirla, perdería el derecho al pago del subsidio correspondiente.

3.- "El registro de asistencia se realiza al mes pero por razones obvias se rebaja el mes siguiente, con el nuevo sistema SICERE (Sistema Centralizado de Recaudación) las planillas deben entregarse el tercer día del mes siguiente. ¿Cómo reportaríamos aquellas incapacidades surgidas al finalizar el mes, tomando en cuenta que los Diputados por reglamento cuentan con cinco días hábiles para presentar justificantes?. Esta misma razón, apliquémosla al transitorio 1, del Reglamento vigente de Ausencias, que indica que por razones de fuerza mayor, el Presidente podrá justificar ausencias en períodos mayores, ¿Es o no la incapacidad razón de fuerza mayor?"

De la pregunta que se nos plantea se colige la eventual existencia de una incompatibilidad entre los plazos establecidos por la Caja Costarricense de Seguro Social para el reporte de incapacidades y los regulados en el "Reglamento de Ausencias de los señores Diputados" (Acuerdo del Directorio Legislativo N° 75 de 17 de noviembre de 1993) para la justificación de las ausencias de ese tipo de funcionarios.

En primer lugar, parece claro que el problema se suscita no solamente en el caso de las incapacidades, pues si un diputado presenta una justificación originada en otras causas después de tres días de terminado el mes, y antes de los cinco días hábiles con que cuenta para presentar justificaciones, la planilla tampoco reflejaría el rebajo salarial que debería operar en el supuesto de que la solicitud de justificación sea rechazada.

De todos modos, para resolver el eventual conflicto entre el Reglamento de la Asamblea Legislativa y los reglamentos emitidos por la Caja Costarricense de Seguro Social para la administración del seguro de enfermedad y maternidad, hay que tomar en cuenta que la potestad de la Asamblea Legislativa para darse su propio reglamento deriva directamente de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política; sin embargo, la potestad de la Caja Costarricense de Seguro Social para emitir reglamentos en materias propias de su competencia, también tiene respaldo en una norma constitucional, como lo es, el artículo 73 de la Carta Política. Partiendo de lo anterior, no puede utilizarse el criterio de jerarquía normativa para definir la prevalencia de un reglamento sobre el otro, sino que debe emplearse el criterio de la competencia. Por ello, en caso de conflicto, prevalece el reglamento emitido por la institución a la que se le ha encomendado el ejercicio esencial de la competencia sobre la cual verse el reglamento.

De conformidad con lo anterior, la Asamblea legislativa (por vía reglamentaria) no podría emitir normas incompatibles con las emitidas por la Caja Costarricense de Seguro Social respecto a la administración de los seguros sociales, pues el ejercicio esencial de esa competencia ha sido atribuido a la Caja Costarricense de Seguro Social; mientras que ésta última, por la misma razón, estaría inhibida para regular lo relativo al trámite legislativo. (Sobre el tema, puede consultarse a HERNANDEZ VALLE (Rubén), Derecho Parlamentario Costarricense, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., primera edición, 1991, páginas 45 y 46).

Lo ideal, en casos como éste, es que administrativamente (por medio de un convenio o algún otro instrumento) se pacte - de acuerdo a las posibilidades técnicas del SICERE- los plazos en los cuales deben ser entregadas las planillas, de manera tal que puedan compatibilizarse las normas del "Reglamento de Ausencias de los señores Diputados" con las de los reglamentos emitidos por la Caja Costarricense de Seguro Social sobre la materia. No obstante, de no ser ello posible, privan las disposiciones emitidas sobre el punto por la Caja Costarricense de Seguro Social, y a ellas deberán ajustarse (en cuanto a plazos y demás aspectos) las de los reglamentos emitidos por la Asamblea Legislativa.

4.- "Muchas veces se nos envían justificaciones por ausencias (permisos) acompañados por las incapacidades o dictámenes médicos. ¿Qué priva entonces el permiso ó el dictamen?"

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Las incapacidades extendidas de conformidad con los lineamientos del seguro de enfermedad y maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social, constituyen, por sí mismas, un motivo válido para que un diputado se ausente de las sesiones. Lo que sucede es que en estos casos, el interesado no debe recibir la remuneración normal que habría percibido de hacerse presente a tales sesiones, sino el subsidio por incapacidad.

Ahora bien, por la forma en que se plantea la pregunta, es claro que el Presidente de la Asamblea Legislativa, en algunos casos, ha dado a las ausencias por incapacidad el trámite de un "permiso" o "justificación", lo cual permite al diputado recibir la totalidad de su remuneración normal sin asistir a sesiones. A juicio de esta Procuraduría, tal práctica no es correcta, pues desvirtúa la verdadera naturaleza de las incapacidades, asimilándolas a la de los permisos o justificaciones, a pesar de que ambos se rigen por regímenes jurídicos distintos.

En todo caso, si el Presidente de la Asamblea Legislativa, bajo su entera responsabilidad, ha decidido dar a una incapacidad el trámite de un permiso o justificación, deberá ser éste último el que prive.

5.- "Cuando el permiso es un dictamen médico, que es una situación bastante común, el Diputado no tendría rebajo, por cuanto este documento no se traslada a la Caja Costarricense de Seguro Social para su cobro, en tanto en el caso de las incapacidades sí. En este sentido la Administración ¿Estaría dispuesta a asumir pagar permisos sin cobrar las incapacidades correspondientes?, porque resulta obvio que ningún diputado volvería a presentan incapacidades".

La pregunta recién transcrita va dirigida a la Administración de la Asamblea Legislativa más que a este Órgano Asesor.

De todos modos, debemos señala0r que la decisión de aceptar dictámenes médicos para justificar ausencias sin exigir la presentación de incapacidades, o de darle a éstas últimas un trámite distinto al que corresponde, son decisiones que deben ser adoptadas por el Presidente de la Asamblea Legislativa. Existirán casos en los cuales es razonable otorgar un permiso por motivos de salud, pero en otros - sobre todo si la ausencia es muy prolongada- lo correcto es exigir la presentación de la incapacidad, y darle a ella el trámite respectivo.

6.- "Los gastos de representación son sumas fijas que no se rebajan por su mismo origen, actualmente, la Caja Costarricense de Seguro Social, reintegra a esta institución el subsidio tomando en cuenta las Dietas y los Gastos de Representación, es decir, de algún modo existe un beneficio institucional, pero si debe reportarse la incapacidad a efectos de rebajar el aporte obrero y patronal del Diputado ¿cómo debería rebajarse sólo en dietas o en ambos conceptos?".

Esta Procuraduría, en otras ocasiones, ha sostenido que los gastos de representación "… constituyen una asignación complementaria del sueldo que perciben ciertos funcionarios (generalmente los que ocupan puestos en la Alta función pública) para facilitar el desempeño del cargo con el decoro que las circunstancias demanden y que puedan brindar atención oficial a otras personas; es decir, para cubrir gastos de carácter personal originados por el desempeño del puesto (…) se considera que los gastos de representación son personales cuando se acuerdan como una suma fija, generalmente mensual, no sujeta a liquidación. (…) en la medida en que dichos gastos sean personales tienen naturaleza salarial…". (Dictamen C-017-94 del 26 de enero de 1994).

En el caso de los gastos de representación que reciben los diputados, la Sala Constitucional, en su sentencia N° 550-91 ya citada, resolvió que no podía negársele "su carácter salarial", ni excluirlo de las consecuencias esenciales del salario.

Por lo anterior es claro que las cuotas obrero patronales deben cancelarse tomando en cuenta no sólo la asignación mensual de los diputados por su participación en las sesiones, sino también los gastos de representación. Asimismo, para el cálculo del subsidio que deben recibir los diputados cuando se encuentren incapacitados, deben tomarse en cuenta ambos rubros.

Del señor Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/Sylvia A.