Opinión Jurídica : 105 - del 04/07/2003

OJ-105-2003
04 de julio del 2003


Dr. Eliseo Vargas García
Presidente Ejecutivo
Caja Costarricense de Seguro Social
Lic. Germán Serrano Pinto
Presidente Ejecutivo
Instituto Nacional de Seguros
Sus Despachos

Distinguidos señores:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio PE-2003-1231 y PE-17431-03 del 20 de junio del año en curso, a través del cual solicitan el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

"a. Que tanto la C.C.S.S. como el INS participen solidariamente asumiendo las sumas que resulten incobrables (50% cada Institución), en aquellos casos en que a pesar de las gestiones cobratorias pertinentes, al final del proceso no sean recuperados.

b. De no ser posible lo expuesto en el punto a), solicitamos su colaboración en el sentido de que esa Procuraduría se pronuncie sobre el procedimiento idóneo para tratar lo referente a dichas sumas incobrables."

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Mediante oficio n.° DJ-1838-2003 de 20 de mayo del año en curso, suscrito por los Licenciados Rodrigo Cordero Fernández, director general, y Guillermo Mata Campos, abogado, de la Dirección Jurídica de la C.C.S.S., se llega a la siguiente conclusión:

"Con fundamento en lo expuesto, se considera que la modificación propuesta por el Instituto Nacional de Seguros en los incisos 7 y 8 de la cláusula quinta del proyecto del Convenio objeto de revisión, es improcedente desde el punto de vista legal, por cuanto implicaría un uso en finalidad distinta de la asignada a la Caja de fondos o recursos de la Institución, y por cuanto no existe norma legal que faculte a la Caja para hacer dicha erogación."

B.- Criterio de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Seguros.

Mediante oficio n.° DJUR-2003-1164 del 20 de junio del 2003, firmado por la Licenciada María Lorena Murillo Salazar, directora de la Dirección Jurídica del INS, se arriba a la siguiente conclusión:

"De conformidad con los hechos y fundamentos de derecho expuestos, estima esta asesoría que no podría válidamente la CCSS negarse a reintegrar al Instituto las sumas indebidamente giradas con ocasión del Convenio de Recaudación suscrito entre ambas instituciones."

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

Sobre los dos aspectos consultados, el Órgano Asesor no se ha pronunciado en casos análogos; no obstante ello, existen una serie de pronunciamientos afines a ellos, por lo que, en el desarrollo de este estudio, los traeremos a colación para resolver, en la medida de nuestras posibilidades, un asunto tan complejo y delicado como el que tenemos entre manos.

II.- NATURALEZA DE NUESTRO PRONUCIAMIENTO.

Antes de abordar en tema en forma puntual, y dado que, a fin de cuentas, estamos en un caso de uso de fondos públicos, materia en la cual, como es bien sabido, la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, es necesario detenernos para precisar si podemos o no ejercer la función consultiva en los asuntos consultados. Como ustedes bien lo mencionan, la Contraloría General de la República, en el Informe DFOE-FEC-17-2002, instruyó a ambas instituciones a coordinar la suspensión del Convenio firmado el 27 de febrero del 2001, y ordenó al INS a cuantificar las sumas que trasladó al SICERE, producto de su ejecución, durante el periodo de marzo 2001 a mayo del 2002, respecto de aquellos trabajadores cuyos patronos tenían una tarifa de seguros de Riesgos de Trabajo inferior a la tarifa media y, por tanto, la cotización no alcanzó el porcentaje dictado por la Ley (sea 0.75% ó 1%), o no tenían sus trabajadores asegurados por el Régimen de Riesgos del Trabajo; suma que según el INS asciende aproximadamente a 1.532.2 millones de colones, según un cálculo preliminar general. Incluso, con el fin de cumplir con lo que determinó el Órgano Contralor, ambas entidades nombraron una comisión de trabajo interinstitucional para proceder conforme lo instruido y, por consenso, se acordó que la vigencia del convenio regiría hasta el 31 de diciembre del 2002.

En vista de lo anterior, y de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" (Las negritas no corresponden al original).

En el caso que nos ocupa, debido a los pagos que hizo en INS con base en un convenio contrario al ordenamiento jurídico, esa entidad tiene el deber jurídico de recuperar, por todo los medios posibles, los recursos que se giraron de más. Así las cosas, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer su función consultiva en este asunto. Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5090-03, señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos es exclusivo de su competencia.

No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con las entidades consultantes, vamos a emitir un opinión jurídica, la cual, como es bien sabido, no tiene ningún efecto vinculante. Con base en este punto de vista, nuestra labor se encamina a dar un criterio legal no vinculante que pretende coadyuvar en la solución del asunto que se nos ha sometido a consideración.

III.- SOBRE EL FONDO.

De una lectura rápida de los criterios legales de las dos instituciones consultantes, se desprende, sin lugar a duda, las discrepancias que existen sobre cuál debe ser el enfoque jurídico correcto en este asunto. Y no es para menos, dada su complejidad y los efectos que, eventualmente, tendría en las finanzas de una u otra o de las dos instituciones la solución que se le dé.

Antes de entrar al fondo del asunto, es importante tener claro ciertas reglas o principios para su enfoque correcto. La primera, está referida al principio de legalidad financiera. Sobre el particular, en el dictamen C-162-2003 de 6 de junio del 2003, señalamos lo siguiente:

"Como es bien sabido, en el manejo, la administración, el destino y la custodia de los recursos públicos rige el principio de legalidad financiera. En esta dirección, la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en su articulo 5, que regula los principios presupuestarios, al conceptualizar el principio de gestión financiera indica que la administración de los recursos financieros del sector público se orienta a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY. Por su parte, su numeral 107, al referirse al principio de legalidad, señala que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse SUSTANCIALMENTE con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Asimismo, el artículo 110 que regula los hechos generadores de responsabilidad administrativa, indica, como un caso típico de ella, el empleo de los fondos públicos sobre los cuales el funcionario tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Por otra parte, sobre este cardinal principio, en el dictamen C139-99 de 22 de noviembre de 1999, expresamos lo siguiente:

‘No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (1). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas sólo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria.(2)’

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones.’

En el caso que nos ocupa, cualquier posible solución en este asunto necesariamente debe respetar este principio, so pena de actuar al margen del ordenamiento jurídico. En otras palabras, ninguna solución es viable si con ella se quebranta el principio de legalidad financiera.

En segundo término, además de respetar el principio de legalidad financiera, la resolución de este caso debe ajustarse a los principios de la buena fe y de equidad.

En tercer lugar, es importante tener claro la naturaleza del SICERE. Al respecto, la Ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, expresa lo siguiente:

"Artículo 31.-

(…)

"Créase el Sistema Centralizado de Recaudación, para llevar el registro de los afiliados, ejercer el control de los aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de Pensiones Complementarias, de Enfermedad y Maternidad; a los Fondos de Capitalización Laboral; además de las cargas sociales cuya recaudación ha sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca.

Mediante decreto, el Poder Ejecutivo podrá encargar al Sistema Centralizado de Recaudación la recolección del impuesto de la renta establecido sobre los salarios. El Instituto Nacional de Seguros queda autorizado para recolectar por medio de este Sistema, las primas del seguro de riesgos del trabajo. El registro del Sistema Centralizado de Recaudación será administrado por la Caja.

El Sistema Centralizado de Recaudación se regirá además por las siguientes disposiciones:

a) La recaudación deberá ser efectuada por la Caja o por medio del sistema de pagos y transferencias del Sistema Financiero Nacional de manera tal que se garantice a los destinatarios finales, el giro de los recursos en forma directa.

b) La Caja será responsable de realizar todas las gestiones administrativas y judiciales para controlar la evasión, subdeclaración o morosidad de los empleadores así como, de gestionar la recuperación de los aportes indebidamente retenidos por los patronos según lo establecido en la presente ley. Lo anterior, sin perjuicio de las gestiones que puedan realizar terceros de acuerdo con el artículo 564 del Código de Trabajo.

El patrono girará las cuotas correspondientes a cada trabajador, dentro de un plazo hasta de veinte días naturales, siguientes al cierre mensual, por medio del sistema de recaudación de la Caja Costarricense de Seguro Social. Vencido dicho plazo, el patrono cancelará intereses conforme a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central, los cuales serán acreditados directamente a la cuenta de cada trabajador…"

Por su parte, la Ley n.° 7983 indica lo siguiente:

"Artículo 9.- Creación.

(…)

Los aportes al Régimen de Pensiones Complementarias serán registrados y controlados por medio del Sistema Centralizado de Recaudación, de conformidad con el artículo 31 de Ley Orgánica de Seguro Social, N° 17, del 22 de octubre de 1943; el sistema deberá trasladarlos a la operadora, escogida por los trabajadores."

"ARTÍCULO 58.- Sistema Centralizado de Recaudación de pensiones El Sistema Centralizado de Recaudación llevará el registro de los afiliados. Ejercerá el control de los aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de Pensiones Complementarias, de Enfermedad y Maternidad; a los fondos de capitalización laboral; a las cargas sociales cuya recaudación haya sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social."

En relación con el SICERE, en la opinión jurídica O.J.- 098-01 de 18 de julio del 2001, manifestamos lo siguiente:

"De los antecedentes legislativos se puede concluir, con un importante grado de certeza, que el SICERE no solo le brinda un servicio a las operadoras y las entidades autorizadas, sino que también de él se beneficia la CCSS. Además de lo anterior, las normas ( artículo 58 de la Ley de Protección de Trabajador y el 31 de la Ley Constitutiva de la CCSS) son claras, en el sentido de que el SICERE es un instrumento a favor de la CCSS para ejercer un control sobre los regímenes que, por mandato constitucional y legal, le corresponde administrar y gobernar y, de esa forma, cumplir con uno de los objetivos que se propuso el legislador con la Ley de Protección de Trabajador: luchar contra la evasión y la morosidad de las cuotas de los seguros sociales."

"En el caso que nos ocupa [se refiere al servicio que presta el SICERE], tampoco estamos frente a un servicio inherente del Estado, sino ante una actividad de naturaleza especial que presta un ente público a causa de la infraestructura de recaudación y cobro que ella tiene, la cual se pretende aprovechar para que los dos nuevos pilares de la seguridad social, creados en la Ley de Protección al Trabajador, funcionen adecuadamente. Desde esta perspectiva, estamos más bien frente a un servicio particular que le presta la entidad aseguradora a sujetos de Derecho privado. Este asunto se asemeja más a las hipótesis de aquellos precios públicos [ ‘aquel que se obtiene como compensación del servicio recibido y que tiende a cubrir totalmente el costo de producción’, LOPÉZ FREYLE, Isaac. Principios de Derecho Tributario. Ediciones Lerner, Bogota-Colombia, segunda edición, 1962, página 13.] del servicio que cobran las entidades que prestan servicios públicos a la colectividad, verbigracia: luz, agua, teléfono, etc., y no a una tasa, por las razones indicadas. También tiene una cierta similitud con el precio cuasiprivado, es decir, con aquel que ‘pagan los contribuyentes por la satisfacción de una necesidad individual como si se tratara de un fenómeno corriente de economía privada, pero en el cual a la vez se obtiene incidentalmente un fin público dejando en manos del Estado la prestación de los servicios que pagan.’ (LOPÉZ FREYLE, Isaac, op. cit. página 12).

Descartado el argumento de la tasa, debemos analizar también si existe una norma legal que apodere a un órgano o ente encargado de fijar el precio del servicio que reciben las operadoras del SICERE, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello es una exigencia.

Como un elemento de juicio adicional, en este análisis, es necesario traer a colación el voto n.° 4883-98 del Tribunal Constitucional, en el que se indica lo siguiente:

‘IV.- Es importante, eso sí, precisar cuidadosamente los alcances de lo que se ha afirmado en el punto anterior. En efecto, la mayoría de la Sala [salvaron el voto Sancho y Solano; Arguedas y Mora ponen nota] no ve que la existencia del servicio de pensionado en la Caja Costarricense de Seguro Social represente, per se, un quebranto del principio de seguridad social. El ordinal 73 de la Carta Política no establece limitación alguna a ese respecto. En primer término, si bien la Sala ‘unánimemente en cuanto a esto’ reconoce que la administración de los seguros sociales constituye el giro principal y razón de ser de la Caja, quienes compartimos este voto de mayoría no vemos en ello un impedimento para que ofrezca servicios similares y complementarios, como el de pensionado, si y sólo si éstos no llegan a desplazar en ningún caso a la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa ‘que también está sancionada constitucionalmente’ y partiendo de la posibilidad de que aquélla realicen ciertas ventas de bienes y servicios ( reconocida pacíficamente en la doctrina), opina la mayoría que ello faculta directamente a la CCSS a establecer un servicio como el que es aquí de interés. En efecto, nótese que la existencia del sistema de pensiones pretende maximizar el aprovechamiento de equipos y recursos materiales que de otro modo permanecerían inactivos, cobrando apropiadamente por ello y allegando así muy necesitados fondos a la institución, que de esta manera puede aprovecharlos para fortalecer el sistema de seguridad social. Subráyese y repítase, por tanto ‘ ya que esto es fundamental para la opinión que aquí se vierte’ que esta tesitura parte rigurosamente del supuesto de que los servicios del sistema de pensionado suponen la explotación de una capacidad ociosa de la CCSS ( tanto material como humana, refiriéndose en este último supuesto a los casos en que intervenga personal médico o asistencial de la entidad), efectuada fuera de su horario normal ( aunque exceptuando, lógicamente, la necesaria previsión que deberá mantenerse para emergencias), y sin opción alguna de desplazamiento de la atención a los asegurados para favorecer a los usuarios del sistema complementario. En efecto, ello es así precisamente porque ‘en su actual esquema administrativo ‘ la Caja Costarricense de Seguro Social no observa un horario continuo ( de 24 horas al día) para la atención y tratamiento de asegurados.’

De la anterior resolución, podemos extraer una premisa fundamental, y es que el servicio que presta la CCSS a través del SICERE a las operadoras de pensiones, no es subsumible dentro del giro principal de esa entidad, sino más bien constituye un servicio complementario. Desde esta perspectiva, al no estar frente a la prestación de los servicios principales, esenciales, que son la razón de ser de la entidad, bien puede ésta cobrar por él. Máxime, como se indicó atrás, donde media un obstáculo insalvable para cubrir en su totalidad los costos del SICERE con los recursos o fondos provenientes de la seguridad social o de los aportes de los trabajadores.

Por otra parte, de la resolución de la Sala Constitucional puede extraerse una regla objetiva, aplicable a todos los casos, y es que cuando la CCSS presta servicios complementarios a entidades privadas, ésta se encuentra facultada para cobrar por ellos. De no ser así, no solo se quebrantarían normas elementales de justicia y equidad, sino que también se daría una especie de enriquecimiento ilícito a favor de los privados. Ahora bien, en este asunto, tal y como acertadamente lo señala el Superintendente, los privados se ven compelidos a utilizar el sistema de registro y de recaudación de la CCSS, lo cual en nada desvirtúa los argumentos de su accesoriedad o complementariedad, ni el hecho de que quien se beneficia de él deben pagar su costo en proporción a la satisfacción recibida.

Por último, y siguiendo a PARADA, quien nos recuerda, refiriéndose a los precios públicos, que la ‘… fijación de los precios públicos no exige Ley, sino disposición ministerial o del Organismo autónomo que haya de percibirlos por constituir el objeto mismo de su actividad, y su cuantía se corresponderá con el nivel que cubra los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos’ (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid-España, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., octava edición, 1996, Tomo I, parte general, página 504)., hemos de afirmar que, pese a no estar en presencia de la actividad principal, per se, de la CCSS, ni ante una actividad en la cual se aplica la doctrina de los precios públicos, el solo hecho de prestar este servicio accesorio o complementario a las operadoras de pensiones conlleva la autorización, de parte del ordenamiento jurídico, de cobrar por su costo, es decir, en este caso, la ley al obligar a la CCSS a prestar el servicio a las operadoras, le otorga un título habilitante para que cobre su costo; así se desprende de principios elementales de lógica, justicia y proporcionalidad, los cuales informan, integran y delimitan el ordenamiento jurídico escrito.

En este sentido, no se nos podría acusar de que estamos haciendo una interpretación extensiva o analógica en contra de legalidad, es decir, atribuyendo a la Administración potestades que el ordenamiento jurídico no le otorga. Frente a esta situación, no podemos dejar de lado la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, la cual, pese a su origen anglosajón, ha tendido receptibilidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los sistemas romanísticos o continentales. Es por ello que, como bien lo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, ‘En ese difícil filo entre una prohibición de extensiones analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo’ (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-España, Editorial Civitas, reimpresión a la tercera edición, 1980, Tomo I, página 378).

En el presente asunto, resulta que el ordenamiento jurídico obliga mediante ley a la CCSS a administrar el SICERE. Además, a través de él debe prestarle el servicio de registro y de recolección de los aportes de los trabajadores a los diversos fondos que se crean en la Ley de Protección del Trabajador a las operadoras, quienes también están obligadas a utilizarlo. Ante esta situación, de las normas legales se desprende que quien presta el servicio, también está autorizado por ley a cobrar por él, lo cual es razonable, justo y conveniente. Todo lo anterior, constituye un título jurídico suficiente a favor de la entidad aseguradora, para efectuar el respectivo cobro por el servicio prestado, en proporción al beneficio recibido por las operadoras."

La cuarta regla está referida al hecho de que la CCSS no está autorizada por el ordenamiento jurídico a destinar sus recursos a otros fines que los indicados en él. Al respecto, en la citada opinión jurídica, y en referencia a quién le correspondía financiar el SICERE, señalamos lo siguiente:

"No se requiere de mucho esfuerzo intelectual, dada la claridad y el mandato preciso e inequívoco de la norma constitucional ( artículo 73), de que la CCSS no puede utilizar, transferir ni emplear los recursos de los seguros sociales para costear los servicios que conlleva la puesta en marcha y la operación del Sistema Centralizado de Recaudación ( SICERE). No otra cosa puede desprender del mandato constitucional de que no puede ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y reservas de los seguros sociales. Estamos, pues, ante "fondos atados" que tiene un origen constitucional, según el lenguaje del Tribunal Constitucional, cuando se refirió a ciertos ingresos y gastos que garantiza la Carta Fundamental a determinados órganos y entes y a ciertas finalidades (véase el voto n.° 5754-94). Más precisamente, estamos ante recursos con un destino específico y exclusivo, determinado por el Derecho de la Constitución, por lo que los operadores jurídicos y el legislador tienen un impedimento insalvable para utilizarlos en otras finalidades, distintas a las que estableció el Constituyente. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 6256-94, fue claro al afirmar que los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a su cometido.

Es precisamente la Ley Constitutiva de la CCSS, en los artículos 33 y 34, que precisa el destino de los recursos de la entidad aseguradora. En efecto, en lo relativo al régimen de reparto, formado por las cuotas de los patronos, los recursos deben destinarse a las prestaciones que exigen los seguros de enfermedad y maternidad con la extensión que indique la Junta Directiva y, además, a cubrir los gastos que ocasionen los mismos seguros; así como los de administración, en la parte que determine la Junta Directiva en el presupuesto correspondiente, todo de conformidad con cálculos actuariales. Por su parte, en lo que atañen al régimen de capitalización colectiva, el cual está formado por la cuota del Estado como tal y por las cuotas de los asegurados, los recursos deben destinarse a cubrir los beneficios correspondientes a los seguros de invalidez, vejez y muerte y cualesquiera otros que fije la Junta Directiva, además de los gastos administrativos, también de conformidad con cálculos actuariales y previo estudio y autorización de la Contraloría General de la República. Los gastos administrativos no pueden ser mayores al ocho por ciento, en cuanto al primer seguro, y del cinco por ciento, en cuanto al segundo, todo referido a los ingresos efectivos del período anual de cada uno de estos seguros.

Así las cosas, ante la claridad y lo preciso de las normas constitucionales y legales, la Junta Directiva de la CCSS no puede emplear los recursos de los seguros sociales en otras actividades o finalidades distintas de las ahí indicadas. Ahora bien, el único caso en el cual sí estaría autorizada y obligada por razones elementales de justicia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) a financiar los gastos que significa la puesta en marcha y la operación del SICERE, es cuando ella se beneficia de esos servicios, es decir, cuando se utiliza ese sistema para coadyuvar en la administración y en el gobierno de los seguros sociales. En este supuesto, ese costo no podría ser trasladado a otro sujeto, llámese operadora de pensiones o trabajador, por la sencilla razón de que debe ser el ente asegurador el que debe asumir el coste a través del rubro de gastos administrativos. Ergo, si la CCSS utiliza el SICERE, y ese servicio constituye un apoyo para la correcta y eficiencia administración y el gobierno de los seguros sociales, debe contribuir a su sostenimiento económico en proporción al beneficio recibido.

Fuera de la anterior excepción, es claro que la CCSS no puede asumir el costo de la puesta en marcha y la operación del SICERE cuando el servicio se le presta a las operadoras de pensiones. Si no fuera así, se estarían utilizando recursos de los fondos de los seguros sociales y sus reservas para otros fines, lo cual, como se vio atrás, está prohibido por la Carta Fundamental. Entonces, a esta altura de la exposición, la pregunta obligada es ¿quién debe asumir el costo de esos servicios? A nuestro modo de ver, y descartada la CCSS, solo existen dos opciones: las operadoras de pensiones o los trabajadores."

En quinto lugar, también es importante tener presente la naturaleza jurídica de los recursos que se encuentran en las cuentas individuales de los trabajadores. Al respecto, la Ley de Protección del Trabajador, indica lo siguiente:

"ARTÍCULO 52.- Naturaleza jurídica y propiedad

Los fondos administrados por las operadoras u organizaciones sociales constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados y son distintos del patrimonio de la entidad autorizada. Cada afiliado al plan respectivo es copropietario del fondo según su parte alícuota. La entidad autorizada, según los criterios de valuación que determine la Superintendencia, establecerá periódicamente el valor de la participación de cada afiliado.

Los fondos estarán integrados por cuentas debidamente individualizadas, en las que deberán acreditarse todos los aportes así como los rendimientos que generen las respectivas inversiones, una vez deducida la comisión establecida en el artículo 48 de la presente ley. Los fondos tendrán como destino exclusivo y único el indicado en esta ley o los contratos respectivos."

"ARTÍCULO 54.- Protección de las cuentas

Las cuentas individuales de los fondos de capitalización laboral y de los fondos de pensiones, administradas por los entes autorizados, excepto las correspondientes al artículo 18 no podrán ser embargadas, cedidas, gravadas, ni enajenadas; tampoco se dispondrá de ellas para fines o propósitos distintos de los establecidos en la ley."

"ARTÍCULO 56.- Destino de los recursos de los afiliados

Los recursos podrán destinarse solamente a los siguientes propósitos:

a) La adquisición de valores en favor del mismo fondo, de conformidad con las inversiones autorizadas según esta ley.

b) El pago de los beneficios a los afiliados de acuerdo con esta ley. En el caso de los fondos de capitalización laboral y los estatuidos en el capítulo III del título III en relación con los fondos de pensiones, estos beneficios son los contenidos en el artículo 6.

c) La transferencia entre operadoras u organizaciones sociales autorizadas o entre fondos, conforme a las normas dictadas por la Superintendencia.

d) Al pago de las sumas por comisiones ordenadas en esta ley.

e) Al traslado de los recursos del fondo de capitalización laboral al fondo de pensiones, incluido en el tercer párrafo del artículo 3 de esta ley.

f) A la devolución de los ahorros contemplados en el artículo 18 de la presente ley.

Los gastos de la operadora o los de la entidad autorizada, así como las multas y los gastos correspondientes a la información que la operadora u organización social autorizada deba proveer a los afiliados, deberán ser asumidos por ella y, en ningún caso, podrán imputarse como gastos del fondo."

Sobre el tema, en la O.J.-098-2001 indicamos lo siguiente:

"A nuestro modo de ver, y como bien lo afirman la Dirección Jurídica de la CCSS y el señor Superintendente de Pensiones, el destino de los aportes de los trabajadores está claramente establecido por ley ( artículos 49 y 56 de la Ley n.° 7983). No otra cosa puede desprenderse de la expresión contenida en el numeral 56, en el sentido de que ‘los recursos podrán destinarse solamente a los siguientes propósitos’. Ergo, y siguiendo el aforismo jurídico ‘de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que ‘cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu’. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), el operador jurídico debe observar la norma sin mayor resistencia, máxime cuando es clara y precisa, debiendo concluir, sin mayor esfuerzo intelectual, que los gastos que conlleva la puesta en marcha y el funcionamiento del SICERE no pueden descontarse de los aportes de los trabajadores.

El actuar en el sentido contrario, implicaría no solo una violación flagrante de la ley, sino una lesión a un derecho fundamental de los trabajadores, concretamente: un quebranto a la propiedad privada, ya que, de conformidad con el artículo 52 de la

Ley de Protección del Trabajador, los fondos administrados por las operadoras o entidades autorizadas son propiedad de sus afiliados y, por ende, no pueden destinarse a otros fines que la ley no señala. Desde esta perspectiva, resulta congruente con la lógica del sistema jurídico y del que se crea en la Ley de Protección del Trabajador, el que no se cargue a los aportes de los trabajadores los costos que conlleva la administración del SICERE."

De lo que llevamos dicho hasta aquí, se puede extraer una conclusión preliminar en este estudio. En efecto, la solución de este asunto debe respetar los principios de legalidad financiera, buena fe y equidad; debe tomar en cuenta la naturaleza del SICERE, sistema creado en beneficio de la C.C.S.S., cuando se trata del gobierno y la administración de los seguros sociales, pero también establecido a favor de las operadoras de pensiones u organizaciones sociales autorizadas, cuando se trata de los recursos que se destinan a ellas; debe considerar que la C.C.S.S. no puede utilizar los recursos de los fondos de los seguros sociales y sus reservas para otros fines, lo cual está prohibido por la Carta Fundamental (artículo 73) y su Ley Orgánica y; por último, es necesario tener presente que los fondos administrados por las operadoras o entidades autorizadas son propiedad de sus afiliados.

A esta altura de la exposición, también se hace necesario plantear dos escenarios posibles. El primero, está referido al hecho de que los recursos aportados por el INS fueron acreditados a las cuentas individuales de los trabajadores. El segundo, tiene como punto de referencia el supuesto de que los recursos no han sido acreditados, sino que están en poder de la C.C.S.S.

En el primer escenario, y adoptando como marco de referencia lo anterior, la C.C.S.S. no tendría fundamento jurídico para participar solidariamente asumiendo las sumas que resulten incobrables (50%), en aquellos casos en que, a pesar de las gestiones cobratorias pertinentes, al final del proceso no sean recuperadas. En primer lugar, porque las sumas pagadas de más por parte del INS no ingresaron al patrimonio de la entidad aseguradora, lo que implica que no estamos en presencia de un pago indebido del INS a la C.C.S.S. En otras palabras, dada la naturaleza del SICERE, las sumas pagadas de más por el INS no ingresaron a las arcas de la C.C.S.S., sino que se imputaron a las distintas cuentas individuales de los trabajadores. Desde esta óptica, el pago indebido no se hizo a la C.C.S.S., sino a otros sujetos, ya que lo único que hace la

entidad aseguradora, cuando no se trata de los seguros sociales que gobierna y administra por mandato del Derecho de la Constitución, es recaudar y trasladar a las operadoras o entidades autorizadas los recursos recibidos. Por otra parte, el obligar a C.C.S.S. a devolver las sumas pagadas de más por el INS implicaría, necesariamente, que tendría que recurrir a los fondos destinados a los seguros sociales y a sus reservas, lo que conllevaría un quebranto al Derecho de la Constitución y al principio de legalidad financiera. En tercer término, los principios de la buena fe y de la equidad no son suficientes para sustentar una actuación de la C.C.S.S. en la dirección que se solicita, por la elemental razón de que se vulnerarían otros principios constitucionales, lo que constituiría una errónea técnica de interpretación jurídica. En este aspecto, tal y como lo definió la Corte Plena cuando ejerció funciones de juez constitucional, y lo ha ratificado el Tribunal Constitucional, la interpretación de los principios constitucionales, en este caso el de legalidad financiera, el numeral 73 constitucional y los principios de la buena fe y de la equidad, deben interpretarse en forma armoniosa, por lo que no es dable que existan contradicciones entre ellos. En esta dirección, no podemos perder de vista que el Derecho de la Constitución es un todo y, por consiguiente, no resulta congruente el realizar una interpretación jurídica donde se potencian unos principios y se quebrantan otros. Es por ello, que la interpretación que se haga del Derecho de la Constitución debe, en todo momento, tomar en consideración todos los valores, principios y normas constitucionales, de tal forma que el resultado final resulte congruente con él.

En el segundo escenario, la situación es distinta si los recursos recibidos por la C.C.S.S. no han sido acreditados en las cuentas individuales de los trabajadores; la entidad aseguradora está en el deber legal de devolverlos al INS, ya que dichos recursos, de ninguna manera, se pueden destinar a sufragar sus actividades principales y secundarias. Si la entidad aseguradora intentara apropiarse de ellos, evidentemente existiría un enriquecimiento sin causa, situación contraria a los principios de legalidad financiera, buena fe y de equidad.

En otro orden de ideas, no existe la menor duda que a la C.C.S.S. le asiste un deber ético de coadyuvar con el INS en la recuperación de los recursos pagados de más y que fueron erróneamente acreditados en las cuentas individuales de los trabajadores. En este aspecto, según se desprende de la nota de consulta, no existe mayor discusión.

Al llegar a este punto surge una interrogante, y es contra quién deben ejercerse las acciones cobratorias en el supuesto de los recursos que fueron acreditados a las cuentas individuales de los trabajadores. Evidentemente, contra los patronos morosos, de conformidad con los numerales 13 y 57 de la Ley de Protección al Trabajador. Ahora bien, ¿deben también ejercerse las acciones correspondientes contra los trabajadores? Aquí debemos distinguir dos situaciones: la primera, la de los trabajadores a quienes se les acreditó en su cuenta individual la suma que aportó el INS. La segunda, la de los trabajadores a quienes no se les ha acreditado en su cuenta individual los recursos que trasladó el INS a la C.C.S.S.

En el primer caso, las acciones de cobro serían procedentes con base en los siguientes argumentos. En primer término, porque estamos en presencia de un pago indebido, no en relación con la C.C.S.S., sino en cuanto a aquellas personas que se beneficiaron sin causa legítima de los recursos que aportó de buena fe el INS. Siguiendo a BRENES CÓRDOBA, hay pago indebido cuando una persona recibe en calidad de pago una suma de dinero o cualquier otra prestación que no se le debe y, por consiguiente, está en la obligación de devolver la cosa recibida, pues falta causa legítima que justifique la apropiación que de ella hiciera.

"Esto, que para quien recibe constituye un deber jurídico, da origen a un derecho correlativo de parte del dueño de la cosa para exigir le sea devuelta.

Cuando se ha pagado en esas condiciones se dice que existe ‘pago indebido’, esto es, que se ha pagado lo que no se debe.

El pago puede haber tenido origen en un error o en otra causa, sin que sea preciso distinguir si se trata de error de hecho o de derecho, ni de parte de quien ha provenido tal error, si de la persona que paga o de la que recibe, o de un tercero, porque basta la materialidad del hecho para que proceda la repetición de lo pagado, con intereses o frutos, si hubo mala fe de quien recibió e pago, y a partir del momento que la hubo.

(…) Aunque lo más general en esta materia es que el pago indebido provenga de un error, también es posible que se origine de otras causas que conforme a la equidad y el buen sentido no son aptas para producir la legitimidad del recibo del cosa entregada, atendidas las particulares circunstancias en que se realiza…" (BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Obligaciones, Editorial Juricentro, San José-Costa Rica, sexta edición, 1990, páginas 175-176).

Por su parte, el numeral 803 del Código Civil señala que, quien por error de hecho o de derecho, o cualquier otro motivo, pagare lo que no debe, tiene acción para repetir lo pagado.

En este aspecto debemos hacer una aclaración, y es que no estamos frente a un caso de pago de tercero. Como es bien sabido, el artículo 765 del Código Civil permite que un tercero pueda pagar a nombre de un deudor, aun oponiéndose éste o el acreedor. Al respecto, BRENES CORDOBA nos aclara lo siguiente:

"Pero también puede efectuar el pago el coobligado, el fiador y hasta cualquier extraño no interesado en el asunto, con tal de que proceda a nombre del deudor para descargarse simplemente de la deuda, y no en nombre propio; lo que es permitido hacer aun oponiéndose el deudor o el acreedor, porque la oposición de éste perjudicaría al obligado al impedir que un tercero le hiciera ese servicio; y la oposición de aquél perjudicaría posiblemente al acreedor por un estorbo para que obtuviera pronto la cosa debida. Además, no existe fundado motivo para rehusar el descargo de la obligación: respecto del deudor, porque lejos de perjudicarle la acción del tercero, le favorece en un todo; y en cuanto al acreedor, porque como su interés está en que se le pague, poco importa la persona que lleve a cabo la satisfacción del compromiso." (BRENES CORDOBA, Alberto. Tratado de las Obligaciones. Ediciones Juricentro S.A., San José, Costa Rica, 1977, página 135.).

En palabras del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda (resolución n.° 393 de las 9 horas del 26 de agosto de 1991), por "… disposición de ley, existe el principio de que cualquier persona puede pagar por otro, el cual constituye un medio satisfactorio del crédito, esto al menos con respecto al acreedor…". Con base en ese principio, un tercero puede pagar por otro, ya que, y como bien lo reconoció la Sala Primera Civil (resolución n.° 59 de las 9:00 horas del 14 de marzo de 1980), en virtud del instituto de pago de tercero una persona puede pagar por otro, aun con oposición del acreedor o del deudor.

En el caso que nos ocupa, no es posible que opere la figura que estamos comentando, toda vez que el ordenamiento jurídico (principio de legalidad financiera) y la Ley de Protección del Trabajador, prohíben las acciones que realizó en INS en este caso; prueba de ello es que tuvo que suspenderse el Convenio firmado entre esa entidad y la C.C.S.S. Es decir, en este caso, no era posible que le INS pagara por los patronos.

En segundo término, también resultan procedentes las acciones contra los trabajadores que se beneficiaron sin causa, por la elemental razón de que, con base en la forma en que opera el SICERE, no existe ningún deber de acreditar sumas provenientes de los entes públicos cuando las acciones cobratorios de éstos resultan infructuosas frente a los patronos obligados o morosos. En otras palabras, el hecho de que un patrono no cumpla con sus obligaciones ante este segundo pilar de la seguridad social costarricense (régimen obligatorio de pensiones complementarias) no compele a los entes públicos a pagar por ellos, limitándose únicamente a ejercer las acciones cobratorias correspondientes.

Ahora bien, como se indicó supra, de conformidad con el numeral 52 de la Ley n.° 7983 las cuentas individuales son propiedad de los trabajadores. Además, de acuerdo con el artículo 54 de ese cuerpo normativo, las cuentas individuales de los fondos de capitalización laboral y de los fondos de pensiones, administradas por los entes autorizados, no pueden ser embargadas, cedidas, gravadas ni enajenadas; tampoco se puede disponer de ellas para fines o propósitos distintos de los establecidos en la ley.

Dada la severidad y la claridad de las normas que estamos comentando, incluso donde hemos llegado a la conclusión de que ni siquiera pueden ser embargadas las cuentas individuales por motivos de pensión alimenticia (véase el dictamen C-117-01 de 18 de abril del 2001), las eventuales acciones legales que se emprendan contra dichos trabajadores, de ninguna manera, podrían afectar los recursos que tienen en sus cuentas individuales.

En el segundo supuesto, trabajadores a quienes no se les ha acreditado las sumas que trasladó el INS a la C.C.S.S., es obvio que no es posible ejercer ninguna acción contra ellos, por la elemental razón de que no han recibido ningún beneficio económico. En esta hipótesis, como se indicó atrás, la C.C.S.S. debe devolver al INS los recursos, ya que sería contrario al ordenamiento jurídico que se apropiara de ellos. Dicho de otra forma, estos recursos no podrían destinarse a atender las obligaciones que se derivan de los seguros sociales que gobierna y administra, ni a las reservas respectivas.

Para finalizar este estudio, es importante tener presente lo que indicamos en la O.J.-148-2002 de 18 de octubre del 2002:

"Por otra parte, y con el fin de evitar confusiones y de que no se le dé a esta Opinión Jurídica un alcance más allá de lo razonable, debemos sentar ciertos principios en esta materia. La regla general, a la cual deben apegarse las entidades bancarias, es que deben realizar el máximo esfuerzo que esté a su alcance para recuperar todos los créditos adeudados, aún aquellos casos de difícil cobro. En otras palabras, no es conforme al bloque de legalidad y a las más elementales normas y principios de administración bancaria, el no tratar de recuperar, por todos los medios, los créditos que están en mora. Además, sólo se puede calificar de irrecuperable un crédito cuando se demuestre, primero, que el deudor no tiene bienes ni ingresos que embargar. Asimismo, cuando se compruebe que igual situación ocurre con los fiadores o se tenga por cierto que la garantía real se ha desmejorado, al tal extremo que su ejecución resulta razonablemente más onerosa, en vista de que tendría adicionar a lo adeudado otra suma de recursos, aumentando el perjuicio al patrimonio del banco. También, cuando se presenta la situación descrita, la entidad bancaria debe adoptar las medidas correspondientes para que no se vuelva a repetir ese hecho en el futuro, y debe abrir los procedimientos administrativos con el fin de establecer las sanciones (administrativas y civiles) a aquellos funcionarios que no actuaron con la diligencia debida en resguardo del patrimonio de la entidad. Por último, hasta que no hayan prescrito las deudas en mora de imposible recuperación, no se deben pasar al reglón de pérdidas de la entidad bancaria. Ergo, la entidad bancaria debe desarrollar técnicas o métodos que le permitan, de tiempo en tiempo, darle seguimiento a los deudores o fiadores para determinar si su situación económica ha cambiado y, por consiguiente, existen posibilidades reales de recuperar lo adeudado."

La conclusión necesaria que se deriva de todo lo anterior, es que en el supuesto de sumas incobrables, es el INS quien deberá asumir las pérdidas.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- La C.C.S.S. no tendría fundamento jurídico para participar solidariamente asumiendo las sumas que resulten incobrables (50%), en aquellos casos en que pesar de las gestiones cobratorias pertinentes, al final del proceso no sean recuperadas.

2.- Ergo, es el INS quien deberá asumir las pérdidas si al final del proceso no se recuperan las sumas pagadas de más.

De ustedes, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/Deifilia