Dictamen : 174 - del 11/06/2003

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio AI-047-2003, del pasado 30 de enero del año en curso. Antes de entrar al análisis de su consulta, me permito externar las disculpas del caso ante el atraso que ha sufrido la tramitación de su gestión, motivado por el excesivo número de asuntos que se atienden en esta Procuraduría.

Planteamiento de la Consulta.

Luego de referir una serie de hechos relacionados con el otorgamiento, por parte del Concejo Municipal, de un permiso para laborar en jornada distinta a la que normalmente rige para el Ente Corporativo, se nos requiere pronunciamiento sobre lo siguiente:

"a. Existe diferencia alguna entre la prohibición que prescribía el numeral 49 de la Ley General de Administración Pública (sic) y lo que dispone la nueva Ley de Control Interno, si ambas exceptúan la docencia de dicha prohibición.

b.  Si ambas leyes hacen la excepción en cuanto a la docencia, cuál es el cambio de circunstancias para que el Concejo Municipal pretenda variar un acuerdo que está firme, y cuya nueva ley no puede tener efectos retroactivos según lo establecido en la Constitución Política.

c.  Puede el Concejo Municipal mediante acuerdo simple, revocar o anular el acuerdo que dio origen a derechos subjetivos a un funcionario municipal, siendo dicho acuerdo un acto propio firme y creador de derechos subjetivos al que afectan límites de revocación señalados por la Ley General de la Administración Pública, artículos 152 y siguiente (sic) y la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa –Art. 10 y 35.

d.  Al emitir la Municipalidad un acto y con posterioridad emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos fundamentales, no estaría violando el principio de los actos propios que claramente dispone que a la Administración le está vedada la posibilidad de suprimir por su propia acción, aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares.

e.  Cuál sería el procedimiento a seguir por el Concejo Municipal si pretendiera despojar del derecho ya adquirido al funcionario municipal.

f.  Podría estar ya caduca la acción de revocatoria o anulación del acto que originó el derecho citado según lo estipulado en la Ley General de la Administración Pública, por cuanto ya se llevan más de cinco años en que el acto está surtiendo efecto."

De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor. Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuales nos permitimos la siguiente cita:

"No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

    Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

    Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

    Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

    Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

    La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

    Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

    En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

    Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es al Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.

    La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor." (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003. En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)

De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. Tal y como se desprende de la información que se acompaña a la misma, existe un criterio de la asesoría legal de la Municipalidad de La Unión –oficio DL 167-2002 del 11 de marzo del 2002- en que se externa opinión respecto del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (Ley N° 8292 de 27 de agosto del 2002). Específicamente, se arriba a la siguiente conclusión:

"El artículo 34 de la Ley 8292 del 2002, es IMPERATIVO en cuanto la no prohibición para ejercer la docencia SIEMPRE QUE SEA FUERA DE LA JORNADA LABORAL.

Por lo expuesto, los señores Auditores pueden ejercer la profesión de DOCENCIA, siempre y cuando sea FUERA DE LA JORNADA LABORAL. No se puede otorgar permiso para ejercer la docencia dentro de la Jornada Laboral."

De la lectura íntegra del citado criterio legal, se desprende que la opinión de la asesoría jurídica de la Municipalidad se contrae a la interpretación que quepa dar al numeral 34 ya citado, en punto a la posibilidad de que funcionarios de las auditorias internas puedan impartir lecciones. No existe, por el contrario, pronunciamiento alguno en cuanto a derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas por existir, con anterioridad a la emisión de la citada ley, permisos otorgados por el órgano competente a nivel municipal para que dichos funcionarios se desempeñaran en labores docentes y la posibilidad de que los mismos sean modificados en virtud del nuevo texto normativo. De hecho, el criterio de la asesoría legal destaca el concepto de la "prohibición", sin que ello tenga conexión directa con los temas que interesan a la señora auditora.

De lo anterior, considera esta Procuraduría General que las interrogantes que contiene su oficio, y que se enlistan en las letras "b", "c", "d", "e", y "f", no deben ser evacuadas, ya que las mismas responden a circunstancias futuras y eventuales, amén de que tampoco se evidencia que exista omisión o postura asumida sobre ellas por la asesoría legal del Ente Corporativo. Tampoco podrían entrar a conocerse ante la constatación que el asunto versa sobre un caso concreto, específicamente el que se relaciona con su persona.

Con vista en lo anterior, nos resta por analizar la interrogante formulada bajo la letra "a" de su oficio AI-047-2003. Para los efectos de su adecuada comprensión, transcribimos, en lo que interesa, el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera, que disponía:

"ARTICULO 49.- Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos. (…)"

La anterior disposición, así como la totalidad de la Ley de Administración Financiera, fue derogada en virtud de la promulgación de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 (Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos). Atendiendo el tema específico que nos ocupa, conviene citar un pronunciamiento que se refiere precisamente a la situación que prevalece con posterioridad a la eliminación del artículo 49 de la anterior Ley de Administración Financiera:

I.- PROHIBICIÓN DE DEVENGAR MÁS DE UN SALARIO O SUELDO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

Antes de la promulgación de la actual "Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos" - Ley # 8131 de 18 de setiembre del 2001- el artículo 49 de la derogada Ley No. 1279 de 2 de mayo de 1951 (anterior Ley de la Administración Financiera), establecía una prohibición general y categórica para todos los servidores públicos de desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, exceptuándose de esa limitación a los profesores o maestros en cuanto a sus funciones docentes y a los médicos en razón del ejercicio de su profesión. En ese sentido, fue reiterado el criterio de este Órgano Asesor, al subrayar, en lo conducente:

"Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública." (ver, Opinión Jurídica #004-99 de 07 de enero del 1999)

No obstante lo expuesto, debemos indicar que tanto la norma de comentario, como la doctrina que en torno a ella se había emitido, quedaron insubsistentes a partir de la vigencia de la nueva Ley de Administración Financiera, toda vez que el inciso a) del artículo 127 establece:

"Deróganse las siguientes disposiciones legales:

a) La Ley de Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951, con sujeción a lo establecido en el Transitorio 6 de esta Ley"

De manera que, actualmente, no existe en nuestro ordenamiento jurídico otra norma de carácter general, que continúe posibilitando a los funcionarios públicos a ejercer más de un cargo remunerado en el Sector Estatal, en tratándose de labores de docencia o de medicina; aunque vale enfatizar, la recién promulgada legislación, autoriza, únicamente, a los funcionarios que ocupan cargos en los subsistemas de la Administración Financiera para desempeñar labores docentes. Así, el inciso b) del artículo 123, señala:

" Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

"(…)"

Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley.

(Lo resaltado no es del texto original)

Por otra parte, no sobra advertir que la dispensa para poder ejercer más de un cargo cuando se trata de labores docentes y médicas, podría encontrarse regulada en otras leyes especiales; en cuyo caso, los respectivos funcionarios pueden devengar más de un salario o sueldo en la Administración Pública, cuando la normativa que los regula así los autoriza. Verbigracia, el inciso 3º del artículo 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prohíbe a todos los funcionarios y empleados de dicho Poder, desempeñar cualquier otro empleo público, excepto cuando se trate del cargo de profesor en escuelas universitarias, siempre que el Consejo Superior del Poder Judicial lo permite, y que las horas lectivas a impartir en horas laborales no excedan de cinco por semana. En igual dirección apunta el numeral 32 de la Ley Nº3019 de 9 de agosto de 1962 (Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos), al disponer lo siguiente:

"Ningún médico podrá prestarle servicios remunerados al Estado en más de dos cargos en instituciones autónomas, estatales o semiautónomas. La jornada de trabajo en cada puesto será de ocho horas y las mínimas de cuatro horas. La remuneración por los servicios médicos en dichas instituciones será la que establezca el Estatuto de Servicios Médicos, siempre y cuando no exista, en el desempeño de los cargos, superposición de horarios. (...). La limitación de servir en más de dos cargos no rige para las actividades médicas de índole docente. (...)".

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

Salvo disposiciones especiales de esa índole la única legislación existente en nuestro régimen jurídico-público, que regula en forma general hipótesis como la apuntada en su consulta, es la prescrita en el párrafo primero del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que textualmente establece:

"Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria." (O.J. 128-2002 del 12 de setiembre del 2002)

Por su parte, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno dispone:

"Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base."

De lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar que, en el caso particular de los funcionarios de las auditorias internas, están expresamente habilitados para laborar en funciones docentes sin que ello contravenga el régimen de prohibición que se les establece legalmente. La única restricción que se precisa es que tales labores se realicen "fuera de la jornada laboral", aspecto que nos permitimos comentar de seguido.

Parámetro aceptado de interpretación jurídica –ver artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el 10 del Código Civil- lo es el de hurgar el sentido de las palabras que se utilizan en el texto normativo objeto de análisis. Por ello, nos parece oportuno distinguir los siguientes conceptos:

"JORNADA DE TRABAJO. Duración del trabajo diario de los trabajadores / Número de horas que durante la semana deben completarse legalmente en las actividades laborales. Especialmente, para sumar al descanso del domingo el de la tarde del sábado, se recarga la jornada diaria en una hora o lapso a ella aproximado; por lo cual es hoy día más corriente expresar la jornada de trabajo por su número de horas semanales. / Todavía bien entrado el siglo XX apenas sí existía límite máximo en cuanto a las horas que el trabajador debía dedicar a su patrono, en muchas partes reguladas por la medida "natural": de sol a sol. Entonces se establecía como remota y audaz aspiración los llamados cuatro ochos, que eran, en Inglaterra, ocho horas de trabajo, ocho oras para la distracción, ocho horas para el sueño y ocho chelines de salario. La jornada de ocho horas ha sido una conquista obtenida por la clase trabajadora después de largos años de lucha. Al término de la guerra mundial primera se logró dar efectividad a esta aspiración y, entre los años 1921 a 1931, todos los países civilizados del mundo establecieron la limitación legal de la jornada de trabajo en ocho horas. Antes de la Segunda guerra mundial, se inició un movimiento de los trabajadores para obtener mayores reducciones. En el presente se tiende a establecer la semana de cuarenta y ocho horas de trabajo, con mayores limitaciones aún para las mujeres y para los menores." (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., 1974, p. 442)

"HORARIO DE TRABAJO. Número y distribución diaria y semanal de las horas normales de trabajo en cada establecimiento o empresa, según las diferentes categorías de trabajadores. Así, los menores y las mujeres tienen ciertas ventajas en este aspecto, por la exclusión o restricción en cuanto al trabajo nocturno de éstas y por ser más breve la jornada diaria de aquéllos. / Según exista, o no, interrupción o descanso al promediar la jornada, y generalmente para tomar la comida principal, se habla de horario cortado o interrumpido y de horario continuo o ininterrumpido, con inconvenientes y ventajas cada uno, de considerar unos u otros aspectos. / Problema importante, dentro del Derecho Laboral, lo constituye el cambio de horario, determinante en ocasiones de que el trabajador pueda sentirse perjudicado injustamente y solicitar el restablecimiento del horario anterior o la indemnización que corresponda al despido indirecto." (CABANELLAS, op. cit., p. 323)

"CAMBIO DE HORARIO. En principio, el patrono o empresario tiene poder discrecional para modificar el horario de trabajo, según las necesidades de la empresa. Pero esa facultad discrecional cesa cuando se ejerce arbitrariamente o cuando las condiciones particulares del vínculo contractual demuestran que el cambio es antijurídico. De no haberse pactado en un principio la potestad patronal para introducir modificaciones en este aspecto, cuando el trabajador no acepto el cambio, y éste se base en el capricho o mala intención del patrono, deberá sufrir el empresario la responsabilidad por incumplimiento de las condiciones contractuales." (CABANELLAS, op. cit., TOMO I, p. 324)

Si analizamos la regulación legal que se encuentra vigente en nuestro Ordenamiento Jurídico, podemos afirmar que existe una diferencia entre lo que se conceptúa como "jornada laboral" y "horario" en que se prestan los servicios. A tal efecto, la lectura de los artículos 24, 52, 58, 68, 135, 136, 137, 140, 143, y 154 del Código de Trabajo nos permiten afirmar que existe una estrecha vinculación del concepto de "jornada laboral" con el número de horas que deben trabajarse por un período de tiempo determinado. Por otra parte, el "horario" está referido a las específicas horas del día (o la noche) en que se presta el servicio, ello con miras a completar la jornada laboral. No está de más indicar que se acude a la regulación del Código de Trabajo, atendiendo un criterio de integración, avalado por el artículo 8 y 9 de la Ley General de la Administración Pública, y ante la constatación que, sobre este extremo, el Código Municipal deviene en omiso, salvo lo indicado en el numeral 148. "ARTÍCULO 148.- Está prohibido a los servidores municipales: (…) f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral. (…)"

La distinción a que se hace referencia en el anterior párrafo resulta de importancia por lo que de seguido se indica. El meollo de la inquietud jurídica que nos ocupa lo es la interpretación de la frase "… fuera de la jornada laboral." del inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Tal y como se ha advertido en otras ocasiones (vg., OJ-004-98 de 8 de octubre del 1998), la decisión del jerarca en cuanto a modificar la jornada –forma en que cumple las horas de servicio- de un específico funcionario deviene en una competencia discrecional que le implica al beneficiado la prestación de sus tareas fuera del horario normal del ente u órgano en el cual se encuentra nombrado. Ello, claro está, dando debido cumplimiento a los parámetros contenidos en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Publica en cuanto al ejercicio de este tipo de competencias. De donde es posible que un funcionario tenga asignada una jornada de trabajo especial – o, bajo la terminología doctrinal, con un cambio de horario- respecto a la del resto de los demás servidores de un ente u órgano. En ese horario especial se cumple su jornada laboral, no quedando comprendida en ella, consecuentemente, otras horas que bien pueden coincidir con el horario de trabajo del ente u órgano en que labora.

La interpretación recién formulada es congruente, además, con la naturaleza misma del derecho involucrado, sea éste el fundamental al trabajo. En estos casos, la labor interpretativa debe observar un carácter restrictivo, evitando que se amplíe el ámbito de la limitación de ese derecho fundamental desarrollado en la ley. Bajo este postulado, y apreciando la Administración activa las específicas circunstancias de cada caso, debe partirse de una posición que no haga más gravosa la prohibición de prestar servicios docentes, siempre y cuando, se reitera, la función de los servidores de las auditorias internas no se vea afectada en cuanto a su eficiencia, eficacia y oportunidad para con la Municipalidad, lo que obviamente atentaría contra el servicio público que están llamados a desarrollar.

1. Conclusión.

De conformidad con lo dicho, la Procuraduría General estima que la frase "… fuera de la jornada laboral" debe interpretarse en el sentido de que la prohibición para el ejercicio de labores docentes de los funcionarios que se indican en el artículo 34 inciso 3) de la Ley General de Control Interno, deberá tener en cuenta las específicas disposiciones que se hayan adoptado en cuanto al horario para el cumplimiento de la jornada laboral de esos funcionarios. No pueden, en consecuencia, identificarse, de modo absoluto, los conceptos de "jornada laboral" del funcionario y "horario" de trabajo del ente u órgano, para efectos de ponderar los casos concretos que deban ser analizados a la luz de esa normativa.

Sin otro particular, me suscribo, 

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc

    La Auditora Interna de la Municipalidad de La Unión consulta, mediante oficio AI- -047-2003, lo siguiente:

a.    Existe diferencia alguna entre la prohibición que prescribía el numeral 49 de la Ley General de Administración Pública (sic) y lo que dispone la nueva Ley de Control Interno, si ambas exceptúan la docencia de dicha prohibición.

b.    Si ambas leyes hacen la excepción en cuanto a la docencia, cuál es el cambio de circunstancias para que el Concejo Municipal pretenda variar un acuerdo que está firme, y cuya nueva ley no puede tener efectos retroactivos según lo establecido en la Constitución Política.

c.    Puede el Concejo Municipal mediante acuerdo simple, revocar o anular el acuerdo que dio origen a derechos subjetivos a un funcionario municipal, siendo dicho acuerdo un acto propio firme y creador de derechos subjetivos al que afectan límites de revocación señalados por la Ley General de la Administración Pública, artículos 152 y siguiente (sic) y la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa –Art. 10 y 35.

d.    Al emitir la Municipalidad un acto y con posterioridad emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos fundamentales, no estaría violando el principio de los actos propios que claramente dispone que a la Administración le está vedada la posibilidad de suprimir por su propia acción, aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares.

e.    Cuál sería el procedimiento a seguir por el Concejo Municipal si pretendiera despojar del derecho ya adquirido al funcionario municipal.

f.    Podría estar ya caduca la acción de revocatoria o anulación del acto que originó el derecho citado según lo estipulado en la Ley General de la Administración Pública, por cuanto ya se llevan más de cinco años en que el acto está surtiendo efecto."

      Iván Vincenti Rojas, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-174-2003 del 11 de junio del 2003, evacua la consulta en los siguientes términos:

    Considera esta Procuraduría General que las interrogantes que contiene su oficio, y que se enlistan en las letras "b", "c", "d", "e", y "f", no deben ser evacuadas, ya que las mismas responden a circunstancias futuras y eventuales, amén de que tampoco se evidencia que exista omisión o postura asumida sobre ellas por la asesoría legal del Ente Corporativo. Tampoco podrían entrar a conocerse ante la constatación que el asunto versa sobre un caso concreto, específicamente el que se relaciona con su persona.

    En cuanto a la interrogante marcada bajo la letra "a", la Procuraduría General estima que la frase "… fuera de la jornada laboral" debe interpretarse en el sentido de que la prohibición para el ejercicio de labores docentes de los funcionarios que se indican en el artículo 34 inciso 3) de la Ley General de Control Interno, deberá tener en cuenta las específicas disposiciones que se hayan adoptado en cuanto al horario para el cumplimiento de la jornada laboral de esos funcionarios. No pueden, en consecuencia, identificarse, de modo absoluto, los conceptos de "jornada laboral" del funcionario y "horario" de trabajo del ente u órgano, para efectos de ponderar los casos concretos que deban ser analizados a la luz de esa normativa.