Dictamen : 148 - del 27/05/2003

C-148-2003

27 de mayo del 2003

 

 

 

Señor

M.Sc Luis Polinaris Vargas

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

 

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° G.881-2003 del 23 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

I.- ANTECEDENTES.

 

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

 

    Según oficio AL-247 de 18 de febrero del año en curso, suscrito por la Licda. María Luisa Castro Zamora, asesora legal de la Junta de Protección Social de San José, la SUPEN no tienen competencia sobre el FOMUVEL, ya que ella está referida a las pensiones y, por consiguiente, no tiene atribuciones para supervisar y regular el citado fondo, fundamentalmente, porque entre los vendedores de lotería y la Junta no existe ninguna relación laboral, sino una relación a través de una concesión de cuotas; amén del carácter privado del FOMUVEL.

    Por último, señala que no existen elementos de juicio para concluir que estamos en presencia de una derogatoria tácita, tal y como lo sostiene la SUPEN.

 

B.- Criterio de la Superintendencia de Pensiones.

 

    Mediante oficio N° ADPb-643-2003 del 7 de mayo del año en curso, este despacho le dio audiencia a la SUPEN de esta consulta. Sobre el particular, en el oficio N° SP-1087 del 19 de mayo del año en curso, suscrito por el Msc. Javier Cascante Elizondo, Superintendente, manifestó lo siguiente:

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

    Además del dictamen que usted cita, el N° C-150-96 de 06 de setiembre de 1996, existen otros en los cuales se abordan temas afines. En vista de lo anterior, estaremos recurriendo a ellos en el desarrollo de este estudio.

 

III.- SOBRE EL FONDO.

 

    A pesar de que son varias las cuestiones consultadas, en el fondo, el "quid" del asunto se limita a determinar si la SUPEN puede o no ejercer sus atribuciones en relación con el FOMUVEL. Una vez resuelto este punto, los demás no requerirán de mayores elucubraciones jurídicas. Incluso, en lo referente a la atribución de la SUPEN para anular un reglamento, el tema no será abordado, toda vez que el Superintendente en el oficio supra señalado, expresó que, en ningún momento, la SUPEN lo ha anulado.

 

    No es la primera vez que la Procuraduría General de la República analiza el ámbito de competencia de la SUPEN. En otros casos, y en relación con diversos fondos, hemos abordado el tema. En efecto, en el dictamen C-078-2002, expresamos lo siguiente:

    Con base en lo anterior, nos corresponde ahora determinar si el FOMUVEL está bajo la supervisión, fiscalización y regulación de la SUPEN o no, debiendo precisar para ello algunos hechos.

 

    En primer lugar, y en este aspecto no existe mayor discusión; el FOMUVEL fue creado antes de la vigencia de la Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección del Trabajador, ya que su génesis se encuentra en el numeral 26 de la Ley 7395 de 03 de mayo de 1994, Ley de Loterías, que a la letra señala lo siguiente:

    Sobre el particular, como usted bien lo apunta, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-150-96 de 6 de setiembre de 1996, llegó a la conclusión de que FOMUVEL era una persona jurídica privada.

 

    Adoptando como marco de referencia lo anterior, es preciso determinar si el FOMUVEL está dentro de los supuestos de hecho que contienen las normas de la Ley N° 7983. El numeral 75 de la citada Ley dispone que las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de esa ley, o sea antes del 18 de febrero del 2000, mantuvieran sistemas de pensiones que operaban al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindaban a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S., quedaban sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley N° 7523 de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N° 7732 de 17 diciembre de 1997.

 

    En el caso que nos ocupa, se dan dos de los tres supuestos de hecho que prevé el precepto legal. En efecto, estamos en presencia de una institución pública, la Junta de Protección Social de San José, que mantenía un sistema de pensiones que operaba al amparo de una ley especial, la Ley N° 7395; empero, no se da el tercero, debido a que no se trata de un fondo de pensiones complementarias de sus trabajadores a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. Desde esta perspectiva, pareciera que falta un requisito, a nuestro modo de ver esencial, para subsumir al FOMUVEL dentro del numeral 75 de la Ley N° 7983. En vista de esta situación, el FOMUVEL se encuentra excluido de las potestades de supervisión, fiscalización y regulación de la SUPEN.

 

    Ahora bien, y para evitar malos entendidos y que no se le dé a este dictamen un alcance que no tiene, debe quedar claro que las atribuciones de la SUPEN no están condicionadas por la naturaleza privada del fondo, por el hecho de si existe o no una relación laboral o por el carácter complementario o no del régimen de pensiones, puntos sobre los cuales le asiste la razón al Superintendente. Empero, cuando se trata de aquellos sistemas de pensiones que operaban al amparo de leyes especiales antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 7983, la situación cambia en forma radical, ya que la complementariedad de la pensión es un elemento esencial, una conditio sine qua non, para someter a uno de estos sistemas o fondos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones. Ahora bien, esta complementariedad, en este exclusivo y particular caso, reviste ciertas características especiales. En primer término, debía existir una relación laboral, debido a que la Ley habla de "sus trabajadores". En segundo lugar, y como consecuencia lógica de lo anterior, dichos trabajadores y el patrono debían estar cotizando al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. Por último, además de ese beneficio social, el ente, público o privado, debía otorgar un beneficio complementario al amparo de una ley especial, convención colectiva u otro tipo de norma. En este sentido, la complementariedad no se asemeja a algo diferente del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S., es decir, a un régimen distinto al que existe en la C.C.S.S., sino que está referido a un beneficio adicional que reciben los trabajadores, además de la pensión que les corresponde conforme a las normas del régimen de pensiones que administra y gobierna la entidad aseguradora. En otras palabras, la complementariedad del fondo, exclusivamente en este supuesto, supone la existencia de una base, un pilar esencial, como es el contar con el beneficio jubilatorio que otorga la C.C.S.S.

 

    En el caso de estudio, y con base en la información adicional que este despacho le solicitó a la Junta, la cual se encuentra en el oficio N° G.1076-03 de 22 de mayo del año en curso, suscrito por usted, queda claro que, al momento de la vigencia de la Ley N° 7983, el FOMAVEL no tenía la connotación de constituir un beneficio complementario a favor de los trabajadores al ofrecido por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S., por la sencilla razón de que los vendedores de lotería no tenían una relación laboral con la Junta y, además, ésta, por razones obvias, no los tenía asegurados en el régimen de seguridad social que administra y gobierna la C.C.S.S.

 

    Si bien la Procuraduría General de la República expresa su preocupación por el hecho de que este fondo no quede sujeto a la SUPEN, y considera que este tipo de fondos deben ser supervisados, fiscalizados y regulados por el órgano desconcentrado, lo cierto del caso es que la normativa legal vigente es insuficiente para ello y, por la deficiente técnica legislativa que se da en este caso, hemos de concluir que ha quedado por fuera del Sistema, lo cual no es lo óptimo ni lo lógico, el FOMAVEL.

 

    Ahora bien, a pesar de nuestra inclinación a favor de la supervisión de la SUPEN sobre el FOMAVEL, el Órgano Asesor, en su función consultiva, tiene que respetar y hacer prevalecer el principio de legalidad hasta sus últimas consecuencias, ya que constituye un pilar fundamental del Estado social y democrático de Derecho. Así las cosas, ante una situación tan clara y precisa como la que hemos descrito, donde fácilmente se ha constatado que no se da un requisito esencial para que opere la supervisión del órgano desconcentrado sobre el FOMAVEL, no puede ni debe la Procuraduría General de la República apartarse del camino trazado por el legislador, máxime, en el presente caso, donde estamos en presencia del ejercicio de potestades de imperio y ante un fondo de naturaleza jurídica privada. En este sentido, nuestra Ley General de la Administración Pública nos recuerda que la competencia debe estar regulada por ley siempre que contenga atribuciones de potestades de imperio (artículo 59 inciso 1.). Lo anterior significa, ni más ni menos, que la SUPEN sólo puede ejercer sus atribuciones sobre aquellos fondos o regímenes de pensiones que operaban antes del 16 de febrero del 2000, cuando se dan los tres requisitos que prevé el numeral 75 de la Ley N° 7983. Cuando se incumple uno de ellos, el fondo o el régimen de pensión de que se trate, no puede ser subsumido en el precepto legal y, por consiguiente, queda excluido de las potestades de imperio que el ordenamiento jurídico le asigna a la SUPEN.

 

    El seguir una línea argumentativa distinta a la señalada, como sería el permitirle a la SUPEN ejercer sus atribuciones en relación con un fondo o régimen de pensiones que no cumple con una de las condiciones que prevé la norma (artículo 75), conllevaría la violación del principio de legalidad y, por ende, sus actuaciones serían absolutamente nulas. En este sentido, debemos recordar que las actuaciones de la Administración Pública están sometidas al principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

    Con base en lo anterior, en los demás aspectos, podemos concluir que la Junta de Protección Social no está en el deber de consultar a la SUPEN para modificar el reglamento del FOMUVEL. Asimismo, la Junta Directiva de la FOMUVEL no puede desaplicar un Reglamento emitido por la Junta de Protección Social de San José, dentro del marco de sus competencias, aduciendo para ello el criterio emitido por la SUPEN, máxime que, en el presente asunto, la Procuraduría General de la República deslindó las competencias de los dos órganos colegiados en la opinión jurídica O.J.-017-2002 de 4 de febrero del 2003, al señalar lo siguiente:

 

    Con base en lo anterior, la Junta Directiva de FOMUVEL no puede desaplicar una norma reglamentaria dictada por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José con base en una atribución legal, ya que de aceptarse esa posibilidad, se estaría vaciando de contenido la norma legal. Además, como se indicó en la opinión jurídica supra citada, el ámbito de reglamentación de la Junta Directiva del FOMUVEL se limita a dictar normas relativas a la administración del Fondo, lo cual no significa, de ninguna manera, que esté autorizada por el ordenamiento jurídico para sustraerle a la Junta de Protección Social de San José una competencia asignada por ley.

 

III.- CONCLUSIONES.

 

1.- El FOMUVEL se encuentra excluido de las potestades de supervisión, fiscalización y regulación de la SUPEN.

 

2.- La Junta de Protección Social no está en el deber de consultar a la SUPEN para modificar el reglamento del FOMUVEL.

 

3.- La Junta Directiva de la FOMUVEL no puede desaplicar un Reglamento emitido por la Junta de Protección Social de San José, dentro del marco de sus competencias, aduciendo para ello un criterio emitido por la SUPEN.

 

    De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

 

Copia: Msc Javier Cascante Elizondo, Superintendente

 

FCV/mvc

C-148-2003

 

FONDOS O RÉGIMENES DE PENSIONES COMPLEMENTARIOS ANTERIORES A LA VIGENCIA DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR- SUPERVISIÓN DE LA SUPEN- SUPUESTOS EN LOS CUALES PROCEDE.

 

    Mediante oficio n.° G.881-2003 del 23 de abril del año en curso, suscrito pro el M.Sc Luis Polinaris Vargas, gerente general de la Junta de Protección Social de San José, solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

"A. Competencia de la SUPEN para regular el Fondo Mutual y administrar FOMUVEL. Lo anterior, considerando que aunque la naturaleza jurídica del Fondo es de carácter privado según Dictamen C-150-96 de fecha 06 de setiembre de 1996, de esa Procuraduría General de la República. La Ley de Loterías, N.° 7395, establece que la reglamentación, el funcionamiento y la elección de los representantes es resorte de la Junta de Protección Social de San José.

 

B. Considerando que se trata del Fondo Mutual, si la Junta de Protección Social de San José, dentro de las atribuciones conferidas por la Ley de Loterías, debe requerir o consultar a la SUPEN autorización para modificar un Reglamento que tiene relación directa con el Fondo Mutual.

 

C. Determinar el carácter que tiene un criterio emitido por la SUPEN en relación con la Junta de Protección Social de San José y FOMUVEL, con el fin de precisar si ellos tienen fundamento suficiente para anular un Reglamento que fue emitido por la Institución, dentro del marco de competencias expresamente otorgadas por una Ley de la República.

 

D. Asimismo la facultad de FOMUVEL para desaplicar unilateralmente un Reglamento que fue debidamente aprobado por Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, dentro del marco de sus competencias, con sustento únicamente en el criterio que al efecto emitió la SUPEN."

    Este despacho, en su dictamen C-148-2003 de 27 de mayo del 2003, suscrito por el Dr. Fernando Castillo Víquez, procurador constitucional, concluye lo siguiente:

 

1.- El FOMUVEL se encuentra excluido de las potestades de supervisión, fiscalización y regulación de la SUPEN.

 

2.- La Junta de Protección Social no está en el deber de consultar a la SUPEN para modificar el reglamento del FOMUVEL.

 

3.- la Junta Directiva de la FOMUVEL no puede desaplicar un Reglamento emitido por la Junta de Protección Social de San José, dentro del marco de sus competencias, aduciendo para ello un criterio emitido por la SUPEN.