OJ-065-2003
24 de abril de 2003
Licenciada
Sonia Mata Valle
Jefa Área Comisión
Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
S. O.
Estimada señora:
Con la
aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N°
CEM-ICE-25-14669 de 10 de abril último, remitido vía correo electrónico, por
medio del cual la
Comisión Permanente de Asuntos Sociales solicita el criterio
de la
Procuraduría General de la República en relación
con el proyecto de ley intitulado "Ley de Reforma parcial a la Ley Constitutiva
del Instituto Costarricense de Electricidad, N° 449 de 1949", Expediente
N° 14669.
De previo a
analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que
se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta
planteada por la
Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa
y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República.
Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es
manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde
exclusivamente a la
Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su
solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo,
en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente
le es atribuida.
A solicitud de
la Comisión Permanente
de Gobierno y Administración, la Procuraduría rindió su criterio respecto del
proyecto intitulado "Ley para el fortalecimiento y modernización del
Instituto Costarricense de Electricidad, reforma a la Ley N° 449 de 8 de abril de
1949 y sus reformas", Expediente N° 15083, mediante la Opinión Jurídica
N° OJ-048-2003 de 24 de marzo del presente año. Si bien el proyecto que ahora
se somete a la
Procuraduría presenta ciertas particularidades, diversos
institutos son tratados en forma similar a lo pretendido con el Expediente
N°15083, por lo que en esos puntos la Procuraduría retomará su criterio anterior.
I.- OBSERVACIONES
GENERALES
Es pretensión
de los proponentes del proyecto el reformar el Decreto-Ley de creación del ICE
desde una perspectiva orgánica, que se califica de "visión orgánica
frugal", dirigida a "aislar al ICE de la interferencia política
causada constantemente por el Poder Ejecutivo, de mejorar los procedimientos de
contratación y el uso de los recursos propios del ICE, todo en aras de cumplir
el mandato constitucional de operar estas instituciones con autonomía
técnica". Para este efecto, se introducen cambios en la dirección del ICE
y se establecen disposiciones especiales en orden a la relación Poder
Central-ICE.
A.- EN CUANTO A LA AUTONOMÍA
A pesar de que
el Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 no crea al ICE como un ente
autónomo, el legislador lo ha sometido a las regulaciones correspondientes,
partiendo de que esa autonomía deriva del artículo 4 del Decreto–Ley. Es de
advertir que si el ICE constituye un ente autónomo, le resulta plenamente
aplicable lo dispuesto en el artículo 188 de la Carta Política.
Goza de la garantía de autonomía política o gobierno y administrativa.
La autonomía
de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para
realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es
competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también
puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a
las políticas y fines de los entes autónomos.
La autonomía
administrativa permite al ente una autoadministración dentro del marco fijado
por el legislador, por lo que se ejerce conforme a la Ley. La garantía implica que
el legislador debe reconocer y atribuir al ente el mínimo de poderes que éste
requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia"
(resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Lo que le
permite al ente una libertad de actuación concreta, la administración con
independencia dentro del principio de legalidad. Para el cumplimiento de sus
fines, se debe garantizar al ente los medios materiales, jurídicos y los
recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador,
entonces, obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para
funcionar.
La autonomía
es regulada en el artículo 3 del proyecto. Se prohíbe al Poder Ejecutivo dictar
directrices sobre aspectos técnicos, administrativos, presupuestarios, sobre su
plan de desarrollo de expansión o de financiamiento y sobre sus actos
particulares de contratación. Sobre este punto, considera la Procuraduría que los
aspectos técnicos, administrativos y los actos particulares de contratación del
ICE están protegidos por la autonomía administrativa del Ente. Por
consiguiente, si bien estos actos pueden ser objeto de regulación por ley, ésta
no puede atribuir al Poder Ejecutivo una competencia para dictar directrices
sobre esos ámbitos. Una ley que así lo facultara violentaría la autonomía
administrativa del ICE. Vicio en que también incurriría cualquier directriz que
en dicha materia emitiera el Poder Ejecutivo. Resulta válido, entonces, que se
disponga que el ICE, como institución autónoma, ejercerá su gestión
administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder Ejecutivo.
Distinto es el
supuesto de las directrices referidas a las políticas de la Institución, a su
presupuesto y a su financiamiento. Aspectos que no están comprendidos dentro
del ámbito de la autonomía administrativa. Estima la Procuraduría que
dotar al ICE de una autonomía política plena en esos ámbitos lesiona lo
dispuesto en los artículos 188 y 140, inciso 8 de la Constitución Política,
así como el principio de unidad del Estado costarricense.
Es de advertir
que esa concepción plena de la autonomía política no se compagina con lo
dispuesto en el primer párrafo del propio artículo 3. Ello en cuanto se
establece que "el ICE tomando como base su plan quinquenal establecerá el
plan de desempeño institucional con el Poder Ejecutivo donde se
definirán las metas y objetivos a desarrollarse durante cada
administración...". Lo lógico es que el plan quinquenal y los planes de
desempeño institucional sean elaborados por el ICE pero siguiendo los
lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, de las políticas estatales y las
directrices que en la materia haya dictado el Poder Ejecutivo. En esa medida se
comprende que si bien el ICE, como cualquier otro ente público, no puede iniciar
un proyecto u obra sin contar con estudios técnicos, financieros y ambientales
sobre su viabilidad, la decisión correspondiente debe tomar en consideración
las políticas públicas sobre la materia. Lo cual es consecuencia del hecho
mismo de que el ICE es un ente instrumental del Estado, que debe cumplir fines
que no son propios del Ente sino que son asignados por el Estado. Además, del
hecho mismo de que el accionar de ese Ente tiene consecuencias en el plano
económico, financiero y social que afectan no solo a la Institución, sino en
general al sector público, al sector privado y, a la sociedad, se sigue que no
puede actuar como si estuviese aislado o bien, como si pudiese imponer sus
decisiones políticas en la materia de telecomunicaciones y energía eléctrica al
Estado y al resto de la sociedad.
Respecto del
último párrafo del artículo 10, cabe recordar que, en virtud del artículo 140,
inciso 8 de la
Constitución Política, el Poder Ejecutivo debe ejercer una
vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos en general. Por
consiguiente, también sobre el ICE.
El
reconocimiento de las potestades administrativas para el cumplimiento del fin
no puede conducir a eliminar la posibilidad de una potestad de dirección, pero
tampoco puede determinar que el régimen jurídico general de la entidad tenga
que ser especial, de manera de substraer el ente de las distintas disposiciones
que se hayan adoptado. Antes bien, la sujeción a un régimen particular, debe
ser racional y, por ende, sólo se justificará en el tanto en que el régimen
general impida real y efectivamente el cumplimiento de los fines del ente.
Es de
advertir, por otra parte, que es el ICE como persona jurídica independiente el
que goza de la autonomía administrativa constitucionalmente garantizada. Para
que esa garantía sea extensible a sus subsidiarias, sería necesario que también
fuesen creadas como instituciones autónomas. Lo que implicaría una modificación
sustancial a su forma de organización, en tanto de una forma societaria regulada
por el Derecho Comercial tendría que pasar a una forma de organización de
Derecho Público, como es la propia de los entes autónomos.
La concepción
irrestricta de autonomía se refleja en el artículo 17, referido a la política
financiera. Una política que no está protegida por la autonomía administrativa,
sino que es parte de su autonomía política y, por ende, está sujeta a la ley.
Es por ello que en la
Opinión Jurídica OJ-048-2003, ante un texto que por demás
guarda una gran similitud con el que nos ocupa, manifestamos:
"Es por
ello que no puede plantearse una libertad del ente en materia presupuestaria,
inversión y endeudamiento, en los términos en que se propone. Sencillamente,
las decisiones de un ente autónomo, particularmente si es económicamente
fuerte, inciden en la evolución económica y monetaria del país, por lo que esa
política no puede ser extraña e independiente de la política estatal en la
material.
La
jurisprudencia constitucional, tanto de la Corte Suprema de
Justicia, antiguo Contralor de Constitucionalidad, como de la Sala Constitucional,
es conteste en cuanto que estas materias están cubiertas por la autonomía
política. Razón por la cual están sujetos a la Ley. Ello significa que
el Poder Ejecutivo puede, conforme la
Ley, emitir directrices generales en los ámbitos
correspondientes.
Como hemos
indicado en ocasiones anteriores, el desarrollo jurisprudencial de este aspecto
se ha originado en el control de las directrices emitidas en materia
presupuestaria y de empleo público. Es reiterada la posición de la Sala en cuanto que la
autonomía no impide que el Ejecutivo emita directrices. Resulta empero,
inconstitucional no sólo que se dicten directrices respecto de un ente
específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la
satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el
que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De
dicha jurisprudencia interesan, para nuestros efectos, los siguientes
principios:
La potestad de
gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales,
"más o menos discrecionales".
Por el
contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas,
metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.
El contenido
propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que
excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene
carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.
De lo que se
deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones
individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a
categorías genéricas de ellas.
No obstante
que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es
materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente
dirigido.
En
consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a
condición de que sean generales.
La
determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento
respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía
administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre
de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08
hrs. de 18 de diciembre de 2002.
Ergo, la
directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una
concreta decisión.
En la
resolución N° 12019-2002 antes citada, la Sala expresó:
"De lo
anterior se desprende que las directrices generales, legítima y legalmente
adoptadas y dispuestas por el Poder Ejecutivo en relación con el control del
gasto público, son constitucionales por corresponder a materia de gobierno, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Constitución...
Visto como
está que lo concerniente a los presupuestos de la Administración Pública
corresponde a materia de gobierno y que por esa característica la ley puede
regular dándole facultades a la Administración central para que, respetando la
autonomía constitucional de los entes descentralizados, emita directrices
generales y controle su cumplimiento; lo procedente es decir que carecen de
razón los argumentos de los accionantes que sostienen que estas instituciones
son completamente independientes en este aspecto. Por supuesto que la idea
predominante de este planteamiento tiene que ver con fines, parámetros y
principios de orden constitucional o legítimamente constitucionales, como son
el desarrollo social y económico del país, la equidad en la distribución del
ingreso, la estabilidad del orden público económico, la planificación, la
coordinación, la eficiencia, el uso racional de los fondos públicos, el
saneamiento de las finanzas públicas, la transparencia, la legalidad y por supuesto,
la preservación e integridad de la autonomía constitucional.
Lo que se
acaba de expresar reafirma la potestad del Poder Ejecutivo para conducir la
política fiscal, de acuerdo con el instrumental que le confieren la Constitución Política
y la Ley. Dada
esa situación, el Ejecutivo puede actuar sobre el gasto público para equilibrar
las cuentas públicas, con fines macroeconómicos de estabilidad, para fortalecer
la economía o disminuir la deuda pública, es decir, realizar las acciones y
disponer los actos legítimos que sean necesarios para alcanzar la meta del
desarrollo del país. Sin embargo, como ya se ha visto, en relación con las
instituciones autónomas únicamente puede dictar directrices de carácter
general. Uno de los aspectos de las acciones tiene que ver con el argumento de
que se quebranta la autonomía constitucional de esos entes, al impedirles
reinvertir sus utilidades y reducir o suspender sus proyectos de inversión. Tal
y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central
puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública. No
obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe
observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos
específicos a cada una de las instituciones. En consecuencia, el Ejecutivo no
puede interferir en el núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no
puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el
cumplimiento de los fines que la ley le impuso...."
La garantía
constitucional de la autonomía no significa una prohibición de directrices en
materia de inversión, financiamiento y en general, toda sujeción a cualquier
política pública. Por el contrario, la reforma constitucional al artículo 188
tiene como objeto que los entes autónomos se sujeten a las políticas estatales
en los términos en que la ley lo establezca. Dicha autonomía tampoco significa,
en modo alguno, que los entes autónomos estén exentos del deber de contribuir
que pesa sobre toda persona pública o privada y que se justifica sobre todo
cuando el ente, público o privado, ejerce una actividad de índole comercial o
industrial, como es el caso del ICE y de sus empresas. Estima la Procuraduría como
grave la pretensión de establecer que los pagos por concepto de tributos y de
precios y tarifas públicas constituyen una desviación de los recursos respecto
de los fines del Instituto. Ello podría originar que, en general, los distintos
contribuyentes públicos consideren que deben estar exentos del pago de todo
tributo, así como que tienen derecho a recibir en forma gratuita la prestación
de los distintos servicios públicos. ¿En caso extremo, si el ICE puede recibir
servicios públicos sin cubrir su costo, por qué el Estado y el resto de
entidades públicas tendrán que pagar por los servicios de electricidad y
telecomunicaciones?
A diferencia
del proyecto N° 15083, no se establece el porcentaje de endeudamiento en que
puede incurrir el ICE. Puede decirse que la redacción pretende una libertad
absoluta de la Institución
para endeudarse en tanto se trate del financiamiento de proyectos de inversión
en materia de electricidad y telecomunicaciones. Una libertad que se pretende
fundar en la autonomía. Es de advertir, sin embargo, que si la autonomía fuese
el fundamento de una libertad para endeudarse, habría que concluir en la
imposibilidad jurídica de que las subsidiarias del ICE gocen de esa libertad.
Ello en el tanto en que carecen de autonomía. Reiteramos que en la medida en
que las instituciones autónomas forman parte del Estado, un fuerte
endeudamiento puede generar graves problemas económicos y financieros para el
Estado y, por ende, para la población en general.
Dentro de la
política financiera de la
Institución, el proyecto pretende incluir lo relativo a la
política salarial. Una política que debe estar fundada en la compatibilidad con
los salarios en el mercado de "atracción natural de la Institución".
Pero, cuál es ese mercando nacional en tratándose de los servicios de
telecomunicaciones?
Por otra
parte, el penúltimo párrafo del artículo sujeta el número de empleados a los
indicadores de productividad de empresas de Latinoamérica en los campos de
acción del ICE. Pero esos indicadores no se establecen como parámetros para
determinar la eficacia y eficiencia del ICE y sobre todo de sus empleados.
Pareciera que sólo interesa el número de empleados. Por otra parte, si bien se
reconoce que la ARESEP
debe velar por la "racionalidad de los costos operativos del ICE",
esa competencia estaría matizada por el hecho de que el Ente Regulador carece
de discrecionalidad para establecer los parámetros de valoración que empleará.
El ICE participaría en esa determinación y consagraría los parámetros en su
plan quinquenal. Consideramos que si esa consagración se prevé es porque se
pretende que constituya un medio de limitar el ejercicio de la competencia de la ARESEP.
B.- LA INTEGRACIÓN DEL
CONSEJO DIRECTIVO
El jerarca
superior del ICE continuará siendo su Consejo Directivo, según se deriva del último
párrafo del artículo 3 y de lo dispuesto en el numeral 10.
De acuerdo con
el artículo 10, el órgano colegiado superior estará integrado no por siete
miembros, como es lo normal en los entes autónomos, sino por 9 miembros. A
diferencia del sistema actual, el Poder Ejecutivo (deberá entenderse que es el
Consejo de Gobierno, conforme lo dispuesto en el artículo 147, inciso 4, de la Constitución Política),
sólo designará 3 directivos. El objeto de la reforma es dar participación a
distintos sectores del país para participar en la designación de los
directores. A partir de una concepción de democracia participativa, esa
participación puede considerarse positiva, pero ello en el tanto en que los
diversos sectores de la población puedan participar efectivamente en la
designación de los representantes.
El proyecto
pretende dar participación a sectores determinados de la sociedad civil. De esa
forma, la Unión
de Cámaras Empresariales designaría un director. Más allá del problema de
establecer si ese ente es el más representativo del sector empresarial, lo
cierto es que sería el único sector de los consumidores que podría tener
posibilidad de contar con un representante en el Consejo Directivo. Asimismo,
podría considerarse que ese representante junto con el que llegaren a designar
las asociaciones de desarrollo comunales constituirían los "representantes
de la sociedad civil". La designación por parte del Consejo Nacional de
Rectores y por parte de las municipalidades del país tiene más bien un carácter
institucional.
Los otros dos
directores representarían a los empleados del ICE. Se mantiene, entonces, el
criterio de que los trabajadores deben contar con una doble representación en
el órgano llamado a tomar las decisiones fundamentales del Ente y la política
salarial de éste. Por lo cual se reitera lo señalado en la Opinión Jurídica
de repetida cita en orden a que el Instituto no es un ente corporativo, a los
conflictos de intereses que pueden surgir y que los trabajadores del ICE no
tienen una posición especial respecto del resto de la sociedad que justifique
una representación, doble en este caso, en la Institución..
Los
proponentes del proyecto no descuidaron el aspecto de formación profesional y
técnica de los directivos, según se desprende del párrafo segundo del artículo
10 propuesto. Se pretende que el directivo tenga una preparación que le permita
dirigir la
Institución. Dentro de ese objetivo, se dispone que cinco
directivos tienen que tener un grado académico en ciertos campos y que cuatro
tienen que tener capacidad en finanzas, agricultura e industria, lo que implica
que no requieren grado académico alguno. Estima la Procuraduría que una
disposición como la que se propone puede ser más fácilmente ejecutada cuando la
designación está concentrada o bien, si se ha previsto un proceso escalonado de
nombramiento. El artículo 10 no regula en qué momento debe hacerse la
designación y, por ende, no puede establecer si son concomitantes. Si ello
fuera así, podría no respetarse el número establecido para quienes requieren
grado académico y quienes no.
En cuanto las
incompatibilidades, se establecería que los directivos no pueden estar ligados
por empleo o "por posesión legal" a empresas o actividades que por su
naturaleza resulten antagónicas a los propósitos del ICE o sean competidoras de
éste". El término "posesión legal" es incorrecto. Utilizándolo
en forma indebida podría identificárselo con la titularidad del capital social.
Empero, aún en esa significación, el término no da cuenta de las distintas
relaciones que pueden establecerse entre una persona y una empresa. Por otra
parte, qué debe entenderse por empresas que resulten antagónicas con el ICE. La
incompatibilidad supone un conflicto entre el interés privado y el público, por
lo que debe aclararse el concepto de empresa antagónica.
En último
término, considera la
Procuraduría que, ante la desaplicación de las Leyes N° 4646
y 5507, es conveniente que el proyecto contemple un artículo referido a las
competencias del Consejo Directivo y se regule cuál es la competencia del
presidente que, conforme el artículo 12 del texto actualmente vigente, debe ser
nombrado por el Consejo Directivo.
II.- OBSERVACIONES
PARTICULARES
ARTICULO 1: El
proyecto crea el ICE como una Institución "descentralizada y
autónoma", con personalidad jurídica y patrimonio propio. Reiteramos que
en la medida en que se cree un ente público, se está ante un proceso de
descentralización administrativa, por lo que el término "descentralizado"
no agrega nada a la situación jurídica del ICE.
El segundo
párrafo de este artículo presenta un contenido similar a lo propuesto en el
proyecto N. 15.083. Por dicha razón, reiteramos lo señalado en orden a la
"explotación y desarrollo de los servicios inalámbricos". En todo
caso, observamos que el artículo 2, inciso j), norma de competencia, se refiere
a distintos servicios de telecomunicaciones, sin que de su texto se pueda
desprender que correspondan al ICE todos los servicios inalámbricos y, en
particular, los servicios de radiodifusión.
ARTICULO 2: Se
definen las competencias del ICE, actualizando algunos de los incisos del
artículo 2 vigente.
Se
establecería el traslado a las tarifas del costo por la conservación y defensa
de los recursos hidráulicos, inciso e), así como la "internalización"
de los costos y servicios ambientales en las tarifas. No queda claro el alcance
de la expresión "programa de cooperación mutua".
No obstante
que la Procuraduría
considera positivo que el ICE continúe aprovechando los recursos hidráulicos de
la Nación para
el cumplimiento de sus fines, estima que debe analizarse con cuidado la
facultad de aprovechar los acueductos públicos (que cumplen una finalidad
específica y fundamental para la satisfacción de las necesidades de la
población) para la generación de energía.
En cuanto al
inciso k), cabe señalar que todo el proyecto está dirigido a establecer y
regular el ICE como prestador de servicios públicos en el campo de la energía y
telecomunicaciones. Asimismo, otras disposiciones del proyecto tienden a
permitirle que ejerza sus competencias fuera del territorio nacional. Por lo
que puede considerarse que el inciso es redundante.
Se establece
como obligación el elaborar el plan de desempeño. Si bien se dispone que éste
debe responder al plan de desempeño institucional, no se establecen
regulaciones sobre este último y por ende, cómo se elabora, qué debe
comprender.
ARTICULO 4: El
objeto de este artículo es excepcionar al Ente de la aplicación de una serie de
normas. La exclusión del ámbito de vigencia debe responder a necesidades
técnicas, a criterios racionales y ser conforme con la técnica. La idea del
artículo es liberar al ICE de toda restricción que pudiese afectar su desempeño
institucional y garantizar no sólo una amplia autonomía administrativa sino una
plena autonomía política. En efecto, la exclusión de las leyes que se indica
tiende a garantizar que el ICE funcionará sin sujeción a políticas y
directrices del Poder Ejecutivo o a controles de otras instituciones. Pero,
además, se tiende a garantizar que no será objeto de imposiciones tributarias,
aspecto que no tiene relación con la autonomía, sino que encuentra su
fundamento en el deber de contribuir con los gastos públicos que establece la Constitución Política.
Se exceptúa la
aplicación de los artículos 21
a 47, 59 al 82 y 308 a 317 de la Ley General de la Administración Pública.
En primer término, procede recordar que el Libre Segundo de esta Ley tiene como
objeto uniformar la actuación administrativa. Por ello, aún cuando no estuviere
previsto expresamente, dicho Libro será siempre de aplicación supletoria a los
procedimientos administrativos. Fundamentalmente ello implica la aplicación de
las reglas sobre el procedimiento ordinario (artículos 308 a 379 de la Ley) a todo procedimiento que
tienda a afectar los derechos de los administrados. Dicho capítulo pretende
concretizar los principios que conforman el debido proceso administrativo.
Constituye una garantía para el administrado. Su aplicación en modo alguno
puede considerarse como lesiva de la autonomía administrativa, a menos que se
desee que la Institución
pueda actuar sin sujeción a ningún procedimiento o con irrespeto a los derechos
de terceros. Por consiguiente, no se comprende el alcance de la excepción que
se establece.
En igual
forma, procede señalar que los artículos 59 a 82 de la Ley consagran principios de Derecho
Administrativo en orden a la competencia, su distribución y modificación. Se
trata de la consagración de principios doctrinales en materia de organización.
Por lo que tampoco se determina la razonabilidad de la excepción que se
pretende establecer.
Los artículos 21 a 47 de la Ley están referidos
fundamentalmente a la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo. Si se
considera que se puede prohibir lo que el artículo 188 de la Constitución
autoriza, en aras del interés de "liberar" al ICE de las directrices
del Poder Ejecutivo, lo procedente es señalar que no resultarán aplicables los
artículos 26.b) y 27.-1. de la citada Ley.
Es interés del
proyecto que el ICE no contribuya con los gastos públicos a través del pago de
tributos. Se pretende volver a la situación del artículo 20 de la Ley. Empero, puede
cuestionarse la exoneración del pago del impuesto sobre las ventas y el hecho
de que en una norma de exención tributaria se incluya el pago de precios y
tarifas. Ello en el tanto en que estos son la contraprestación por el servicio
que se presta al ICE, sin que en modo alguno sean ejercicio de la potestad de
imperio. Permitir que el ICE reciba servicios públicos distintos del agua,
recolección de basura y alcantarillados y no cubra la tarifa correspondiente,
puede conducir a colocar en una situación financiera insostenible a diversas
entidades públicas. El principio es que el ICE, como cualquier ente dentro del
ordenamiento, debe pagar por los servicios públicos o privados que reciba.
Observa la Procuraduría que se
excluye la aplicación de la Ley
de Administración Financiera de la
República y de la
Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria,
normas que fueron derogadas por la
Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.
ARTICULO 6:
Queda la duda en cuanto a si las agencias y sucursales pueden ser establecidas
fuera del país.
Lo que sí es
claro es que la redacción que se daría al texto no permitiría considerar que el
Ente puede constituir subsidiarias dentro o fuera del territorio nacional.
ARTÍCULO 8: Se
otorga al ICE la concesión permanente de las aguas de dominio público. La
redacción de este artículo permitiría considerar que el ICE es titular de esa
concesión, por lo que no se trataría de un derecho de prioridad, al punto de
que excluiría la posibilidad de concesionar el agua de dominio público para
fines de generación eléctrica por parte de otros sujetos. Ante la redacción que
se propone, cabe recordar que mediante la Ley 8345 de 26 de febrero último, la Asamblea Legislativa
estableció el procedimiento para otorgar concesiones a asociaciones
cooperativas de electrificación rural o consorcios formados por éstas y a
empresas de servicio público municipales, para el aprovechamiento de las
fuerzas que pueden obtenerse de las aguas de dominio público. Lo que implica
que las aguas de dominio público pueden ser concesionadas para fines de
generación eléctrica a entes distintos del ICE. Por lo que debe determinarse
cómo se concilia la concesión "permanente" del ICE con esas otras
concesiones.
En la Opinión Jurídica
N° 48-2003 nos referimos al concepto de "servicios inalámbricos",
haciendo énfasis en que comprende también los servicios de radiodifusión. En la
medida en que del artículo 2 no se deriva que el ICE sea competente para
explotar servicios de radiodifusión, no se comprende cómo se le va a atribuir
una concesión permanente para la explotación y desarrollo de "los
servicios inalámbricos" en general.
El último
párrafo se refiere al "derecho de prioridad". Debe determinarse cuál
es el alcance de la concesión que se otorga al ICE y en particular, si lo que
ésta implica es exclusivamente un derecho de prioridad.
ARTÍCULO 9: Potestad
de contratación del ICE. Debe quedar claro que al contratar el ICE no puede dar
en garantía los bienes demaniales ni las concesiones que le han sido atribuidas
por ley. Establecer que el ICE tendrá el control sobre las concesiones en las
operaciones de financiamiento, no es suficiente en orden al otorgamiento de
garantías sobre esas concesiones.
En cuanto a la
regulación del arrendamiento financiero, considera la Procuraduria que no
corresponde a la ley fijar las condiciones de dicho contrato. Podría suceder
que, en el futuro, la
Institución requiera suscribir un contrato de esa naturaleza
y que la regulación que se propone limite las posibilidades de contratación.
ARTICULO 11:
Reiteramos lo indicado en la
OJ-048-2003, artículo 11, en cuanto a que carece de objeto el
limitar los Ministerios a través de los cuales el ICE se comunica con el Poder
Ejecutivo.
Se atribuye
competencia al Consejo Directivo para emitir el Plan Quinquenal de Expansión de
los Servicios de Energía y Telecomunicaciones, pero no se determina quién es el
órgano competente para aprobar el plan de desempeño.
De conformidad
con el artículo 11 de la Constitución Política, la Administración Pública
está sujeta a un procedimiento de evaluación de resultados y de rendición de
cuentas. Corresponde a la ley señalar los medios para que el control de
resultados y de rendición de cuentas "opere como un sistema que cubra
todas las instituciones públicas". En consecuencia, no pareciera
procedente que la Ley
del ICE regule para ese ente la evaluación y rendición de cuentas. En todo caso
las disposiciones referidas (artículos 2, 3, in fine y 11) no establecen en forma clara
el procedimiento de rendición de cuentas y en qué consiste este. Obsérvese que
simplemente se señala la competencia para elaborar el informe y la obligación
de presentarlo ante diversas instancias externas, para que hagan sus
observaciones. El texto es, entonces, insuficiente, como regulación de la
rendición de cuentas y la evaluación de la eficacia y eficiencia del Ente.
ARTICULO 15: Se
reforma el artículo 15 actual para sustituir el término "tesorero"
por "dependencia". Cuestiona la Procuraduría la
razonabilidad de esta disposición, particularmente tomando en cuenta que la
tesorería del ICE es una oficina interna, sin potestades de imperio, cuya
regulación puede ser objeto de un reglamento de organización. En orden al
auditor se mantiene el texto del actual artículo 15, por lo que el proyecto no
daría cuenta de las amplias competencias que el auditor, en tanto parte del
sistema de control interno, desempeña conforme lo dispuesto por la Ley de Control Interno.
ARTICULO 16: El
inciso d) sigue la redacción del texto en vigor. Es de advertir, empero, que en
estricto Derecho los recursos hidráulicos considerados reservas nacionales no
son de dominio del ICE: son de dominio del Estado. Lo que el ICE ostenta es el
derecho de uso de esos recursos que le da la concesión sobre uso de las aguas
de "dominio público".
Asimismo, en
cuanto al inciso g), la titularidad del espectro radioeléctrico le corresponde
al Estado, no al ICE. Por lo que no puede formar parte del capital de la Institución el
segmento del espectro otorgada por concesión. De manera que lo que forma parte
del capital del ICE es la concesión para el uso de las fuerzas que puedan
obtenerse de las aguas de dominio público y de las concesiones para la
explotación de servicios de telecomunicación.
Por demás, en
la medida en que las subsidiarias del ICE son personas jurídicas independientes
y tienen un patrimonio propio, forman parte de éste las concesiones y derechos
que hayan sido asignados a esas empresas.
ARTICULO 18:
Reitera la Procuraduría
la necesidad de que sea la ley la que regule la contratación administrativa, de
modo que no es jurídicamente válido que la "especialidad de la
contratación administrativa" del ICE derive de un reglamento ejecutivo
sometido por dicho Ente al Poder Ejecutivo para su simple promulgación.
Reiteramos que "la autonomía que garantiza la Constitución" no
se extiende al plano normativo, de manera tal que garantice la especialidad de
una ley o que la reglamentación de las leyes aplicables al ICE deba provenir
materialmente del ente autónomo. El reglamento especial a que hace referencia
este artículo no se conformaría con el artículo 140, inciso 18, de la Carta Política,
sino que lo violentaría". Cabe recordar, además, que:
"Por otra
parte, el artículo 2, inciso h) de la
Ley de Contratación Administrativa requiere que la Contraloría General
autorice una contratación directa, por motivos de interés público. Un régimen
especial de contratación que, por principio es general, no puede ser
establecido en relación con el inciso h) del artículo 2, que en todo caso no
tiene un segundo párrafo.
(...).
Las potestades
de fiscalización de la
Contraloría General no son incompatibles con la garantía de
la autonomía, tal como reiteradamente lo ha señalado la Sala Constitucional
(sobre la función de control: resoluciones Ns 2398-91 de 15:20 hrs. del 13 de
noviembre de 1991, 3607-94 de 15:15 hrs. del 19 de julio de 1994; 4284-95 de
15:06 hrs. del 3 de agosto de 1995, 998-98 de cita, 6326-2000 de 16:18 de 19
julio de 2000, 4835-2001 de 14:56 hrs. del 6 de junio de 2001, entre otras).
Baste recordar que la función de control es establecida por la Constitución Política
y que el artículo 184 de este cuerpo normativo otorga funciones a la Contraloría en
relación con los entes autónomos. Esa función de control va más allá de la
determinación de la legalidad de las contrataciones, como lo reduce el texto
propuesto.
(....).
Estima la Procuraduría que en
materia de recursos debe estarse ante lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de la Contratación
Administrativa. El proyecto propugna por la reducción
sustancialmente los plazos con que cuenta la Contraloría General
de la República
para tramitar y resolver los recursos de apelación. Considera la Procuraduría que
dicha reducción puede afectar el ejercicio de las funciones propias del Órgano
de Contralor, por lo que es indispensable que, al igual que respecto de los
artículos anteriores, se cuente con su criterio". OJ-048-2003 de repetida
cita.
En todo caso
resulta contradictorio que un párrafo del artículo 18 prevea que no se aplicará
la Ley de
Contratación Administrativa al ICE, salvo en lo referente a las sanciones para
funcionarios y proveedores y luego el penúltimo párrafo de ese mismo artículo
establezca que dicha Ley mantendrá su aplicación para el ICE, salvo en lo
establecido en el presente artículo.
En igual forma
resulta incongruente que el párrafo segundo disponga que en el Reglamento
Especial de Contratación Administrativa "se definirán los límites
económicos para las diferentes modalidades de contratación previo estudios
técnicos que respalden tales límites" (lo que implicaría una
deslegalización de los límites cuantitativos), en tanto que el párrafo
siguiente fija los montos a partir de los cuales se realizará la contratación
directa, la licitación por registro y la pública. Por demás, la razonabilidad
de esos límites es discutible. En efecto, están dados en dólares y no guardan
relación alguna con lo dispuesto en el artículo 27, a) de la Ley de Contratación
Administrativa. Dichos montos (dos millones de dólares) podrían provocar que la
licitación pública deje de ser la regla para devenir la excepción.
En estricto
derecho no es la queja contra un procedimiento de contratación la que puede
anular los actos o contratos; ese efecto sólo puede provenir de la resolución
que acoja la queja.
ARTICULO 19: En
orden al segundo párrafo propuesto estima la Procuraduría que el
pago de los tributos que en ejercicio de la potestad de imperio imponga el
Estado, así como el pago de los precios o tarifas por los servicios públicos
que reciba el ICE, no constituye una "desviación" de recursos".
Las tarifas de los servicios de electricidad y telecomunicaciones deben tomar
en consideración los pagos que procedan, tanto de tributos como de los precios
y tarifas públicas. Debe tomarse en cuenta que el legislador, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 18 de la Carta Política,
puede establecer tributos que sujeten también al ICE. Asimismo, dado que se
trata de bienes nacionales y no bienes del ICE, bien podría el legislador
imponer en el futuro un canon por la explotación de las aguas del dominio
público o del espectro electromagnético.
TRANSITORIO UNICO:
De conformidad con el Transitorio, la aplicación de los incisos i), j) y k) del
artículo 4º será gradual en los términos que se indica. El artículo 4
excepciona la aplicación de determinadas leyes. En concreto, el inciso i) se
refiere al Impuesto establecido por la
Ley N° 7722, el j) al impuesto sobre las ventas. En ese
sentido, podría considerarse que se está estableciendo una exención gradual de
dichos impuestos. Igual conclusión no puede sostenerse, sin embargo, en
relación con el inciso k) en cuanto la excepción de los artículos 83 a 91 de la Ley General del
Ambiente. Estos artículos no establecen impuesto alguno, sino que crean,
regulan, organizan la
SETENA. Pareciera que el interés es referirse a los incisos
h), i) y j).
En la forma
expuesta, dejamos rendida la opinión de la Procuraduría sobre la
propuesta de ley.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas
Chaves
PROCURADORA ASESORA
MIRCH/mvc
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