Accesibilidad
Opinión Jurídica : 074 - del 14/05/2003
OJ-074-2003
14 de mayo de 2003
Licenciada
Elvia Navarro Vargas
Secretaria
Comisión de Asuntos Económicos
Asamblea Legislativa
S. O.
Estimada señorita:
Con aprobación
del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a la audiencia que se nos
confiere acerca del Proyecto de "Reforma parcial a
Al respecto, se hacen las siguientes apreciaciones:
I.- CARÁCTER NO VINCULANTE
DEL PRONUNCIAMIENTO
Una vez más,
se deja constancia de nuestra disponibilidad en colaborar con
Sin embargo,
hemos señalado la improcedencia de asumir la conformidad de
Asimismo,
Nuestra Ley
Orgánica (art. 5°), al excluir de los asuntos consultables los propios de los
órganos administrativos que tienen jurisdicción especial establecida por ley,
entre los que están los pendientes de resolver ante las distintas instancias,
inhibe a
Como la
aprobación o desestimatoria de un proyecto de reforma de ley es un acto
consustancial de
II.- OBJETO DEL PROYECTO
Acorde con su motivación, las reformas parten de la base de que el Proyecto Turístico Golfo de Papagayo no ha tenido el desarrollo esperado, cuya proyección inicial era generar al cabo de quince años catorce mil habitaciones y cuarenta y dos mil empleos, directos e indirectos. Empero, las proyecciones para el año 2003 sólo alcanzan un siete por ciento.
Sin consignar los elementos comprobatorios que lo respalden, igual que con los anteriores datos, estima que el factor de mayor incidencia en el lento desarrollo es la incertidumbre de la legislación, que no previó adecuados mecanismos para resarcir a los acreedores en los procesos ejecutivos de los gravámenes. Al tiempo que se confiere al Instituto Costarricense de Turismo facultades reglamentarias sobre cuestiones técnicas para la ejecución de obras.
En ambos sentidos se dirigen las reformas propuestas. Con esos instrumentos legales e infraestructura existente (energía eléctrica y telecomunicaciones, carreteras de acceso desde Trancas hasta Nacascolo, Aeropuerto Internacional de Liberia), se dice, el Proyecto Turístico Golfo de Papagayo podrá reactivar la región, asegurando fuentes de empleo y riqueza a la provincia.
III.- REFORMAS PROPUESTAS
El Proyecto
tiende a reformar los artículos 2°, 4°, 12 y 16 de
III.1) POTESTADES OTORGADAS AL ICT (ARTÍCULO 2°)
El Plan
Maestro que regula la ejecución del Proyecto, expresa
Al efecto,
mantiene el texto de
III.1.1) PLAN MAESTRO DE PAPAGAYO: naturaleza y efectos jurídicos
En forma
genérica, el Reglamento a
Procede de la voz inglesa master plan, que el Black’ s Law Dictionary. Sixth Edition. St. Paul, Minn. West Publishing Co. 1990, pg. 976, lo define como una herramienta para el control del uso de la tierra, a través de la zonificación y la planificación del desarrollo urbano.
Por su parte,
en el Plan Maestro General del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, que aprobó
En los
términos de referencia que acompañó el ICT al trámite del Proyecto de génesis
de
El Plan Maestro muestra en planos de la zona en escala 1:10000 (uno diez mil), "las condiciones básicas de uso del suelo, la zonificación, las circulaciones, las áreas naturales y urbanizadas, las áreas de reserva, las etapas de crecimiento y todas las características que fueren del caso. Las condiciones particulares de cada asentamiento o centro turístico de servicio, incluyendo la población empleada, se indicarán en planos en escala 1:2000 para los planos generales". (Idem, f. 57).
En el Plan Maestro o Plan Director de Ordenamiento Físico, agrega, deben encuadrarse las obras físicas que se programen, públicas o privadas, y la transformación general del área del proyecto, tratando de lograr un desarrollo integrado a la naturaleza (Idem, f. 56).
"El Plan Director de Ordenamiento Físico también contendrá:
1) Un código de zonificación que establezca el uso de la tierra, áreas urbanizadas, de uso público, de reserva, naturales, arqueológicas, comerciales, residenciales, turísticas, industriales si las hubiese, etc.
2) Un reglamento de subdivisión o lotificación de la tierra.
3) Un reglamento de construcción, que defina densidades, alturas, ocupación del suelo, características sanitarias e higiénicas, características formales (incluyendo modelos de prototipo de diseño, etc.).
4) Un reglamento de conservación del medio ambiente natural, preservación de suelos, flora y fauna, desperdicios, alteración del paisaje, etc.
5) Reglamentos especiales aplicables a determinadas zonas, playas, áreas de reserva y naturales, áreas arqueológicas, costas, centros comerciales, centros residenciales, centros cívicos, áreas públicas y semi-públicas, áreas de influencia, etc." (Idem, pg. 57).
En fin, el Plan Maestro es una figura directiva de planeamiento, en tanto señala las grandes directrices o líneas maestras que han de orientar y coordinar la ordenación urbanística o edificatoria y el uso del suelo del Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo, dentro de las limitaciones legales previstas, en armonía con el medio ambiente natural y cultural.
Sea, una herramienta de ordenación de ese espacio, que engloba dos términos municipales y define los usos más adecuados para las distintas zonas que lo componen. Sus efectos –se dijo- son los propios del planeamiento urbanístico: a partir de su publicación vincula a particulares y a los entes estatales con injerencia en el territorio afectado, los que deben avenirse a sus prescripciones.
En el dictamen
C-181-94 se expresó que el Plan Maestro del Proyecto Turístico de Papagayo
tiene carácter vinculante e indicativo de las obras que podrán realizarse, bajo
los criterios de una razonable y balanceada explotación turística del medio.
(En el mismo sentido, cfr. voto 6107-95 de
III.1.2) OTROS SIGNIFICADOS DE
Con diversas
denotaciones, se habla de Plan Maestro Ambiental, que no sustituye el
Estudio de Impacto Ambiental (Sala Constitucional la resolución 2001-00938); de
Plan Maestro de Cuencas (Decreto N° 30077-MINAE, artículo 25); Plan
Maestro de Educación Ambiental (Decreto 18065-MEP-MAG, no vigente); Plan
Maestro del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría (Decretos
números 26801-MOPT, artículo 6°; 27380-MOPT,artículos 1°, 40 y 44; y
29455-MOPT, artículo 18); Plan Maestro del Refugio Nacional de Fauna Silvestre
Caño Negro (Decreto N° 18221-MIRENEM, artículo 1°); Plan Maestro de
Ciudad Valle del Sol (Decreto N° 19416-VAH, considerando único y artículo
5°); Plan Maestro de Planificación; Plan Maestro para el Desarrollo
Portuario Nacional (Decreto 29547-MOPT, considerando 6°); Plan Maestro
del desarrollo del parque industrial de zona franca (Decreto N°
29606-COMEX, artículos 17 y 19); Plan Maestro secuencial de áreas de lotes y
servidumbres (Reforma al Reglamento de
III.1.3) POTESTAD
REGLAMENTARIA SOBRE NORMAS TÉCNICAS
El Proyecto
modifica el artículo 2° de
Sin perjuicio de que al inicio se cuestione tal potestad reglamentaria ajena al Poder Ejecutivo, la elencación es ejemplificativa, numerus apertus. Admitiría otras regulaciones de ese orden no mencionadas expresamente.
Ello lleva a considerar el contenido de las normas técnicas, la potestad que se otorga y la necesidad de integrar las competencias de otros entes u órganos.
III.1.3.1) NORMAS TÉCNICAS
- Repaso normativo
Ciertas normas
hacen múltiples alusiones a lo técnico, sin dar pautas definitorias.
En el Reglamento de Construcciones tiene enlace con: documentación (artículo II.10 y XXXIII.2.1), condiciones (IV.15.4), exigencias (VII.2.4), normas en ingeniería y arquitectura (VII.4), reglas de construcción (XXIII.2), especificaciones de una obra o plano (XXXIII.1 y 11.6), en obras de pavimentación (XXX.1), de concreto (XXX.17), para construir caminos, carreteras y puentes (XXX.17).
Lo mismo el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones: condiciones de fraccionamientos (Cap. II), recomendaciones forestales (III.2.9.1), variables de diseño (III.3.9.4), especificaciones de construcción de calzadas (III.2.6.10.3), etc.
Si el hecho sólo admite la aplicación de una regla técnica unívoca, el vicio que puede surgir genera una ilegitimidad, revisable por los respectivos controles legales. (Sesin, Domingo J., Administración Pública, actividad reglada, discrecionalidad y técnica. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1994, pg. 172)..
Para Ortiz
Ortiz, las reglas técnicas unívocas son aquellas que en las circunstancias del
caso administrativo a resolver tienen un sentido claro, exacto, y su violación
configura una ilegalidad del acto administrativo, como si lo fuera de un
precepto legal. (Expediente legislativo N° A23E5452, Acta N°
"La
ignorancia de las reglas científicas de aplicación unívoca es un vicio de
legalidad, que invalida el acto.
Sobre el
control jurisdiccional del ejercicio de las potestades discrecionales de
b) Contenido
No queda claro en el Proyecto los aspectos que concretarán las normas técnicas, ni su relación con normas colaterales vigentes.
Lo técnico se relaciona con el empleo de conocimientos especializados, provenientes de otras disciplinas, que pueden erigirse en reglas para la correcta realización de una actividad o labor. El término adquiere diversas connotaciones, según los ámbitos a que se circunscriba.
Las normas técnicas son dispositivos de conducta a seguir sobre la base del dato técnico, que imponen la obligación de utilizar criterios, procedimientos o standards especiales de común aceptación en un área determinada.
Su relevancia jurídica puede exteriorizarse en la modalidad de reproducción por la normativa jurídica, el reenvío a disciplinas particulares, la fijación de un fin a perseguir que sólo puede lograrse con su aplicación, etc. (Sesin, ob. cit. pg. 200 sigtes.)
Se rescata
aquí el ligamen con las "especificaciones técnicas", que recoge
Al conocerse
del Proyecto que germinó en
"Es muy
amplio el aspecto técnico a considerar en un desarrollo de este
tipo". Agregó que los diputados tenían que confiar en el ICT y en
Al parecer, en el contexto del artículo a reformar las normas técnicas serían exigencias técnicas de varios órdenes, emitidas por el Instituto Costarricense de Turismo, con carácter obligatorio, para el área de desarrollo del Proyecto, relativos a las obras previstas y concordantes con esa planificación, desde que las mismas deben ejecutarse en sincronía con ellas.
En
De donde se desprende que su emisión lleva consigo el problema de la competencia y especialidad del ente, que no puede invadir atribuciones o funciones de los demás organismos públicos.
III.1.4) RESPETO A COMPETENCIAS ESPECIALES
"Las facultades de administración ejercida por el ICT dentro del sector del Proyecto Turístico de Papagayo, destacamos en otras oportunidades, lo son a reserva de las competencias singulares que tengan otros órganos o entes administrativos en materias especiales o la tutela y gestión de recursos naturales o bienes culturales de patrimonio nacional". Es el caso de áreas silvestres protegidas estatales, patrimonio arqueológico nacional, minería, materia forestal, medio ambiente, construcciones, en conciliación con el desarrollo turístico, etc.
"La
normativa del Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo es especial, sin
constituir éste un régimen de excepción frente al resto del ordenamiento
jurídico, el que resulta aplicable, en lo compatible. En tanto no riña con
aquella, persiste la legislación sobre la zona marítimo terrestre (C-171-93,
C-106-95 y C-151-97)". Artículo 93, 2° pfo. del Reglamento a
Tesis que
avaló
"Comparte
esta Sala el criterio vertido por
- III.1.5) POTESTAD REGLAMENTARIA QUE SE ATRIBUYE
AL ICT
a)
Cuestionamiento
En ese hilo conductor, concebido el Plan Maestro de Papagayo como instrumento de planificación territorial, y habida cuenta de que prevalencia del interés nacional en ese Proyecto Turístico no suprime o hace desaparecer el interés local, es de dudosa constitucionalidad la absoluta marginación de los Municipios de los cantones donde se ejecuta (Liberia y Carrillo), en virtud de las atribuciones constitucionales que tienen para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de su circunscripción territorial.
Esto por
cuanto reiteradamente ha sostenido
"La
planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes
reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión
de otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de
dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a
"
En punto a la
facultad de las Municipalidades para darse su propia ordenación territorial a
través de los planes reguladores compatibles con el imperativo constitucional
de proteger el medio ambiente, vid. de
Para la jurisprudencia constitucional, el órgano público debe actuar dentro de la órbita "de competencia y de su campo de especialización, con fundamento en una base objetiva y técnica suficiente que garantice la legalidad y razonabilidad de su actuación" (SALA CONSTITUCIONAL, votos 6692-94, 2001-09580, 2001-10162).
Pero es discutible que pueda llevar a cabo una regulación autónoma en esferas de actuación estatal que requieren valoraciones técnicas ajenas, para las que se cuentan con entes u órganos dotados de idoneidad o competencia específica.
Las potestades que el Proyecto de Ley confiere al ICT son de carácter estrictamente técnico, y las materias que elenca no encuadran en el quehacer cotidiano u ordinario confiado a su especialidad orgánica (Sala Constitucional, resolución 2002-06383, cons. VIII).
Por otra
parte, la potestad de dictar reglamentos ejecutivos la confiere expresamente
El respeto al criterio de
especialidad y el hecho de que la potestad reglamentaria de ejecución de Ley
sea propia del Poder Ejecutivo, sin delegación posible a las instituciones
autónomas, hacen cuestionable que el Proyecto encomiende -en exclusiva- al Instituto
Costarricense de Turismo, la reglamentación de normas técnicas en zonificación,
construcción, protección ambiental, vialidad y condominios, prescindiendo de
las competencias de otros organismos públicos en esas materias. (Cfr.: Ley de
Construcciones, doctrina de los arts. 1, 2, 15, 74 y 87; Ley de Planificación
Urbana, arts. 10,
b. Necesidad de coordinación
Aunque se
adujera que el Plan Maestro comprende la descripción de lineamientos en torno a
la vialidad, factores ambientales, especificaciones de construcción, etc., para
definir y promulgar ‘reglas técnicas’ en esos campos, con alcance externo, se
impondría cuanto menos la coordinación con los órganos competentes. (Ya desde
El principio de coordinación, manifestamos en otra ocasión, deriva del concurso de competencias públicas sobre una materia en el demanio marítimo terrestre y la necesidad de hacer razonable su ejercicio para la satisfacción adecuada de los intereses públicos, evitando perjuicios a los administrados. La adopción coordinada de decisiones con incidencia en el uso del suelo donde confluyen competencias públicas, permite compatibilizar el desarrollo económico con otros bienes y valores constitucionales.
"Ello ocurre con los diversos títulos competenciales que se proyectan en el espacio litoral a propósito de la planificación del territorio, a fin de obtener una utilización racional y aprovechamiento sostenido del mismo, acorde con los requerimientos sociales prevalentes y la tutela del medio. El ejercicio armónico de las distintas actuaciones a que da lugar la actividad planificadora es fundamental para alcanzar fines comunes, superar conflictos entre las Administraciones involucradas y agilizar trámites (…).
La técnica de la coordinación administrativa es encomiable, a efecto de solventar las posibles disfunciones que puedan presentarse con actuaciones administrativas separadas y atrasos innecesarios" (Opinión Jurídica O. J.-062-2000).
A la necesidad
de coordinación, en plano de igualdad, dentro de la planificación urbana se ha
referido
III.2)
PRESTAMOS BANCARIOS CON GARANTÍA DEL DERECHO DE SUPERFICIE (ARTICULO
4)
Se mantiene la autorización a los bancos del Sistema Bancario Nacional e instituciones financieras del Estado para otorgar préstamos "a los concesionarios" del desarrollo de Golfo de Papagayo, "con garantía real en el derecho de superficie, concedido sobre las tierras, edificaciones, mejoras e instalaciones".
La primera innovación consiste en sustituir el término "concesión" por "derecho de superficie", pero el Proyecto entremezcla ambos conceptos cuando utiliza la palabra "concesionarios". Es una incoherencia.
Del derecho de superficie nos ocuparemos en el punto III.3).
III.2.1) IMPROCEDENCIA DEL GRAVAMEN SOBRE EL TERRENO DE DOMINIO PÚBLICO
La segunda novedad es la inclusión de "las tierras" como garantía real, expuestas a los procedimientos de ejecución judicial y remate por falta de pago de la deuda respaldada, lo que es por completo improcedente y violatorio del principio de inalienabilidad.
El dominio público está sustraído del tráfico o comercio privado, es inapropiable, y no puede ser objeto de actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad del suelo, a manos de particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza jurídica y régimen especial, exorbitante.
Las medidas del embargo e hipoteca acarrean la sujeción del bien al cumplimiento de una deuda, a las resultas de la consiguiente ejecución y una potencial enajenación forzosa. Actos que no se concilian con el carácter indisponible de las cosas públicas y crearía situaciones incompatibles entre su afectación o destino y el derecho del acreedor.
No se ajustaría tampoco a las características esenciales de los derechos de garantía; a saber: que los bienes ofrecidos en garantía real pertenezcan en propiedad a la persona que la constituye; sean enajenables y aquella tenga libre disposición de los mismos.
III.2.2) TERRENOS DEMANIALES DE PROYECTO TURÍSTIO DE PAPAGAYO NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA O GARANTÍA REAL
Como los terrenos del Proyecto de desarrollo turístico de Papagayo forman parte del dominio público (dictamen C-210-2002, con cita de otros anteriores), una consecuencia de su inalienabilidad es que son inembargables y no pueden ser gravados con hipoteca u otra garantía real, en vista de que envuelven la probabilidad de culminar en un traspaso judicial a favor de particulares.
No es dable a los Tribunales proceder a la ejecución contra bienes demaniales afectados por ley a un uso público. El acto sería absolutamente nulo.
Los traspasos
–totales o parciales-, la hipoteca y fideicomiso de concesiones, corresponde
autorizarlos a
La posibilidad de hipotecar y enajenar los derechos de concesión, no el dominio público, emana de su carácter patrimonial o valor de cambio que tiene en el mercado.
El Decreto 22163-MP-H-TUR, derogado por el 29794-MP-TUR, artículo 7°, limitaba a la concesión la garantía de los préstamos bancarios o instituciones estatales.
III.2.3)
PROCEDIMIENTOS DE REMATE: CITACIÓN AL ICT y TRASPASO DE LOS DERECHOS DE
CONCESIÓN
Las otras modificaciones a la norma de comentario son: el deber de citar al Instituto Costarricense de Turismo en los procesos de ejecución de la garantía y lo referente a la aprobación del remate, que conlleva autorización para transmitir el derecho de superficie al adjudicatario.
Queda sin aclarar el objetivo de la citación al I. C.T., pues no es acreedor, ni tercer poseedor del bien o derecho rematado.
Es vaga la frase de que "la aprobación del remate implicará la autorización legal para que le sea transmitido al adjudicatario el derecho de superficie concedido". No se sabe a ciencia cierta si esa aprobación comporta el traspaso automático de los derechos de concesión al rematario, o es una autorización al ICT para transmitirlos, la que no requiere.
El Decreto 29794-MP-TUR (artículo 2°) establece que "en caso de se proceda a la ejecución de una garantía que pese sobre un derecho de concesión, se tendrá como nuevo concesionario a quien resulte adjudicatario." Y el artículo 6° ibid. excluye de la autorización los traspasos a adjudicatarios de remates de concesiones dadas en garantía. (Ver también mención que hace el Decreto 30259-MP-TUR, en los considerandos).
Sin embargo,
por discriminar en situaciones análogas, una disposición semejante podría reñir
el principio constitucional de igualdad, puesto que, según acaba de anotarse,
todos los traspasos de concesión, excepto para uso habitacional individual, ha
de autorizarlos
En otras palabras, el rematario de una concesión dada en hipoteca, y el cesionario de una concesión para uso habitacional, no tendrán que someterse al trámite aprobatorio del traspaso y control de requisitos a que están sujetos los demás adquirentes.
El Decreto 22163-MP-H-TUR (derogado por el 29794-MP-TUR, art. 7°), con buen criterio, preveía que realizado el remate o venta de la concesión en garantía, el adjudicatario o comprador debía cumplir con los requisitos que el Instituto Costarricense de Turismo exige a todo concesionario para otorgar una concesión (artículo 3°).
III.2.4) SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR
Es de notar que ya el Decreto que regula el otorgamiento de las garantías reales que graven las concesiones del Proyecto Turístico Golfo Papagayo ordena la notificación inmediata al acreedor, por el ICT, de cualquier acción que inicie contra el concesionario y pueda afectar la concesión, así como la posibilidad de que el Instituto, para salvaguardar los derechos del acreedor, convenga lo necesario en el contrato que grave la concesión, bienes y derechos.
Lo anterior en concordancia con su obligación de proteger el interés público y la naturaleza de la concesión. Decreto 29794-MP-TUR,arts. 4° y 5°.
En lo que hace a los créditos bancarios o estatales con garantía de la concesión, el Decreto 22163-MP-H-TUR les daba prioridad en la recuperación del préstamo otorgado al concesionario, en caso de cancelación o extinción de aquella, salvo excepciones de ley. Artículo 2°, insubsistente tras la derogatoria total de ese Decreto por el 29794-MP-TUR (art. 7°).
La elevación a rango legal de las normas que protegen los derechos de los acreedores garantizados con gravámenes sobre las concesiones no es causa que valide la transformación de éstas en derechos de superficie.
III.3)
CONVERSION DE LOS DERECHOS DE CONCESION EN DERECHOS DE SUPERFICIE (ARTÍCULO
12)
Aspecto medular de la reforma es la conversión de la concesión en derechos de superficie (arts 4° y 12; Ley 6758). En el artículo 4° se autoriza a los bancos del Sistema Bancario Nacional a conferir préstamos a los concesionarios del Proyecto Turístico de Papagayo, con garantía real del derecho de superficie concedido sobre las tierras, edificaciones, mejoras e instalaciones.
Bajo esa
perspectiva, el Proyecto considera superficiarios a los concesionarios,
y a las concesiones, derechos de superficie, a otorgar por
Cabe observar
que ese artículo 107, relativo a las prohibiciones para contratar con el
Estado, lo derogó el numeral 111 de
En el tema del
plazo, conviene que
III.3.1) DERECHO DE SUPERFICIE: nociones generales
El derecho de superficie lo es de construir o mantener una construcción en suelo ajeno (jus in re aliena). Super facies es lo que se eleva sobre el suelo.
Por su medio, en la modalidad urbana, el dueño de un inmueble (concedente) otorga a otra persona (superficiario) la facultad de levantar una edificación en terreno del primero y adquirir su propiedad, durante el tiempo del contrato, pudiendo aquella revertir a favor del concedente al extinguirse el derecho, con la obligación de pagar un canon periódico o renta, cuando es a título oneroso, y demás estipulaciones convenidas.
En el plano doctrinario, se admite que ese derecho puede derivar también del acto adquisitivo de una construcción preexistente, separada de la propiedad del suelo. En su variedad rústica, permite plantar o sembrar en terreno ajeno, haciendo suyo lo plantado o sembrado.
Implica una derogación voluntaria de la regla de la accesión (superficie solo cedit), que extiende el dominio del suelo a lo construido o plantado sobre él, como elemento que sigue la suerte del principal, éste con existencia jurídica autónoma (accessio cedit principali).
Característica del contrato es el desdoblamiento de propiedades que origina: la del suelo, a cargo del dueño del terreno, y la del vuelo, propiedad superficiaria, en cabeza del superficiario.
Algunas
legislaciones extranjeras norman este contrato, a menudo en forma deficitaria o
sucinta, como la española, en el Código Civil (arts. 1611, párrafo 3°, y 1655),
Otros Códigos
Civiles son: el italiano de 1942 (arts.
En nuestro ordenamiento el derecho de superficie carece de arraigo y sustantividad propia.
III.3.2)
JURISPRUDENCIA DE
No se apega a
la verdad la afirmación hecha en
El artículo
459, inciso 2°, del Código Civil dispone la inscripción en el Registro de
Derechos
reales que pueden adquirirse por el nudo consensu, el simple convenio, y por
ocupación, accesión, herencia o legado, prescripción, u otra forma inscribible
en el Registro Público (arts. 459, inc. 2°, 480, 484 y 1022 ibídem. Sala
Primera de
Dejando de lado que el reconocimiento del derecho de superficie en el citado numeral no es expresa ("clara"), pues no lo menciona siquiera, sin negar que las partes, por el principio de autonomía pueden constituir "cualesquiera otros derechos reales diversos del de hipoteca" (artículo 459 inciso 2°), no debe perderse de vista la inadecuación de la normativa civil para disciplinar relaciones propias del Derecho Público, como el uso y disfrute del demanio.
Cierto es que
Antes bien, resuelve el caso (construcción de una casa en terreno ajeno, tolerada por el dueño del inmueble) desde la óptica de la accesión, con examen de los artículos 506, 509 y 868 del Código Civil.
Es
incomprensible la cita de la sentencia número 1 de las 14 horas 50
minutos del 6 de enero de 1993, de
Sí hay
resoluciones de
III.3.3)
IMPROCEDENCIA DE
La creación del derecho de superficie dentro del dominio público y, en concreto, del demanio costero del Proyecto de Papagayo, no se recomienda por varias razones:
1) El derecho de superficie es materia de Derecho Civil. A sus normas, habrá de acudirse para colmar vacíos legales. El dominio público, en cambio, configura un régimen exorbitante, de Derecho Administrativo, al igual que las obras que se incorporen a éste con el ejercicio de la concesión.
El dominio
público, ha expresado
2) Recurrir a moldes de Derecho Privado para normar el uso o aprovechamiento del dominio público es inadecuado y desnaturaliza la figura propia a ese fin, sometida al Derecho Público: la concesión demanial, de aceptación generalizada en doctrina y en las legislaciones.
Por tanto,
produce una mixtificación incompatible de institutos de distintas ramas del
Derecho. (Contra la imbricación de regímenes disímiles y los medios
artificiosos de privatizar de hecho terrenos estatales del demanio litoral nos
pronunciamos en
Al decir de
La tendencia de doctrina del dominio público –escribió Fleiner a principios del siglo pasado- es "sustraer las cosas públicas de la esfera del Derecho privado y constituir para ellas, en todas sus relaciones un Derecho público homogéneo." (…). "La concesión crea una relación de Derecho público entre el concedente y el concesionario". (Fleiner Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo. Trad. Sabino Alvarez Gendín. Edit. Labor, S. A. Barcelona. 1933. pgs. 287 y 308).
3) Introduciría una disparidad de trato, no justificada, con relación a la forma de uso y aprovechamiento privativo de las demás dependencias inmobiliarias de dominio público.
En efecto, si bien el superficiario comparte con el concesionario la circunstancia de tener un derecho real de goce en suelo ajeno, le privilegia el hecho de adquirir una propiedad separada sobre la superficie.
El contrato de concesión de dominio público se celebra intuitu personae, y esta calidad personal es uno de los motivos en que se funda el requisito de aprobación previa al transferirse. (Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Público. Edit. Depalma. Buenos Aires. 1950, pg. 467).
4) El reemplazo de la concesión por derechos de superficie aparejaría una modificación de la normativa atinente al Desarrollo Turístico de Papagayo alusiva a aquella, que el Proyecto de Ley no hace. Por ejemplo: Ley 6758, arts. 4°12, pfos. 2 y 3, 13, 14, 15 y 16.
(A nivel
reglamentario, se refieren a la concesión: Decreto N° 25439-MP-TUR, arts. 2°
inc. f, 4° a 14,
5) "Tratándose de un inmueble dominial, no sólo integrará el dominio público su superficie, sino también el espacio aéreo que lo cubre y el subsuelo" (Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998, pg.102. Del mismo autor, Tratado del Dominio público. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pg. 89).
La
constitución del derecho de superficie conlleva un acto enajenatorio. La
transmisión de la superficie de los bienes públicos a dominio de los
particulares atentaría contra el principio de la inalienabilidad, que es de
orden público e inhibe a
Disgregar e independizar la propiedad superficiaria y la propiedad solar conduce a una desaconsejable titularidad pública imperfecta y limitada.
6) El
derecho de superficie impondría un gravamen sobre el suelo en el área del
Proyecto Turístico de Papagayo. (El Código Civil español, artículo
Y los bienes
demaniales "no son susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
público deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de
7) En el sector costero de Papagayo el aprovechamiento primordial con desarrollos turísticos se da en la superficie. No conviene privatizar su tráfico jurídico, sustrayéndolo de los necesarios controles administrativos, y reducir el demanio a un derecho nominal, desarticulado de la utilidad económica que reporta la explotación de la superficie.
8) En nuestro medio no hay normas que disciplinen y sistematicen el derecho de superficie, toda vez que el legislador no lo ha reconocido expresamente, ni la jurisprudencia.
En el ordenamiento patrio, dijimos líneas arriba, es inexistente la regulación en cuanto a su naturaleza, caracteres, procedimiento y forma de constitución e inscripción, duración, contenido, causales extintivas, efectos y, en general, los elementos personales, reales y formales.
El Proyecto de Ley, acusa omisiones importantes y se desentiende de sistematizar el nuevo instituto que, se halla un tanto en desuso y con poca vitalidad en los sistemas foráneos que se han ocupado de él.
9) El Registro de Concesiones del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, creado por Decreto N° 22489-MP-J-TUR del 2 de setiembre de 1992, sería impropio para inscribir títulos sobre derechos de superficie, de naturaleza civil.
El Proyecto exhibe poca rigurosidad al intercambiar en su articulado los conceptos de concesión y derecho de superficie.
10) La razón primigenia del derecho de superficie: atender problemas sociales de escasez de vivienda y servir de técnica de fomento a las edificaciones en suelo ajeno, sin comprar el terreno, es extraña al Proyecto Turístico de Papagayo, área afecta al fin público a que está destinada.
11) La tutela de acreedores de los ‘concesionarios’ en el sector de Papagayo, motivo principal de la reforma que invoca el Proyecto de Ley, no justifica la conversión de la figura de la concesión en derechos de superficie.
A ese propósito, se ha emitido una variada normativa protectora con distintos enfoques: Ley 6758, artículo 4°, su Reglamento: Decreto N° 25439 MP-TUR del 27 de agosto de 1996 (Gaceta N° 173 del 11 de setiembre de 1996), arts. 12 y 13; el Decreto N° 22489 MP-J-TUR del 2 de setiembre de 1993 (Gaceta del 10 de setiembre de 1993), de creación del Registro de Concesiones (reformado por los Decretos N° 24231-J-TUR y 24400 MP-TUR), arts. 3, 5, 6 y 7; Decreto 29794-MP-TUR (que derogó el Decreto N° 22163-MP-H-TUR), etc..
Las escasas regulaciones del Proyecto muestran menor organicidad que las existentes y no hace innovaciones meritorias.
Nótese que las justificantes aducidas en el Proyecto de reforma son similares a las que intentó solventar el Decreto 29794-MP-TUR: "Que uno de los aspectos fundamentales para dicho desarrollo es el que los concesionarios de dicho Proyecto puedan acceder a fuentes de financiamiento para sus proyectos, para lo cual requieren reglas concretas y claras que regulen el otorgamiento de los gravámenes sobre las concesiones" (sic. Considerando 2°).
III.3.4) INSCRIPCIÓN (artículo 12, pfo. 3°)
Con respaldo
en una certificación emitida por el ICT, el Proyecto de Ley obliga a inscribir
el derecho de superficie, sus enajenaciones y gravámenes, en el Registro
Público de
La inscripción daría a los contratos eficacia erga omnes. El principio de publicidad registral haría inoponibles a terceros los derechos de superficie que no consten en el Registro, e incluso las edificaciones levantadas por el superficiario.
Se habla de
dos inscripciones: en el Registro de Propiedad y en
En cuanto al segundo, es incongruente inscribir derechos de superficie, de índole privada, en una Sección de Concesiones de dominio público. Aquí se vuelven a intrincar los términos concesión y derecho de superficie. En el Registro de Concesiones del Proyecto Turístico de Papagayo sólo se pueden inscribir las concesiones otorgadas por el ICT que conciernen a ese desarrollo, sus prórrogas, cesiones, modificaciones, cancelaciones y gravámenes, así como los actos y contratos que las afecten; no otros de naturaleza dispar. (Decreto 22489-MP-J-TUR del 2 de setiembre de 1992, que lo crea; arts. 1° y 2°, y del Reglamento del Registro Público los arts. 1°,3° inc. a, 25 y 47 inciso i).
No prevé el Proyecto el modo de formalizar el contrato en escritura pública, asumiendo que la inscripción excluye la traditio; el procedimiento de constitución, ni los requisitos de los títulos para registrar el derecho de superficie. Y es omiso en cuanto al plazo en que ha de iniciarse la construcción; ni el deber de inscribir la edificación luego de realizada, para constancia registral del cumplimiento de la condición de mérito.
III.3.5)ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DEL DERECHO DE SUPERFICIE (artículo 12, pfo. 3°)
Con base en la inscripción registral, el superficiario podrá disponer en cualquier forma del derecho y darlo en garantía hipotecaria o fiduciaria, respetando las condiciones de la concesión (artículo 12, pfo. 3°).
La norma pretende liberar de restricciones esos actos.
En la órbita de la propiedad privada suele reconocerse al superficiario, dentro del contenido de su derecho, las facultades de disfrute, disposición e hipotecar las construcciones. (En torno a la imposición de este gravamen, cfr., entre otros: Planiol; Marcelo y Ripert, Jorge. Derecho civil francés. Ed. Cultural, S. A. Habana. 1946, N° 349, pg. 328).
La posibilidad
de transmitir y gravar el derecho de superficie, "con las limitaciones que
se hubieren fijado al constituirlo", se instituye en forma expresa en
alguna legislación extranjera, como sucede con
Lo mismo hacía el texto anterior de esta Ley, en el artículo 157,aparte 2°, y 159, apte. 3°, que prohibía enajenar el derecho de superficie sin autorización del propietario del suelo cuando no se hubiera edificado al menos la mitad de lo convenido, salvo pacto en contra.
El Proyecto no se aclara si el traspaso comprende el derecho de construir o se limita sólo a lo construido.
Conviene al interés público preservar, con el esquema de la concesión demanial, los controles administrativos de los traspasos y constituciones de gravámenes, para verificar la idoneidad de los concesionarios y el debido cumplimiento del contrato (Ley 6758, artículo 13, inciso e, y Decreto 25439-MP-TUR, art. 12, reformado por el Decreto 29794-MP-TUR, artículo 6°).
III.3.6)
DUDAS QUE SUSCITA
Siendo el de superficie un derecho real, ha de revisarse la referencia a la garantía fiduciaria. El término fiduciario tiene distintas acepciones: El que lo liga a la fianza estaría fuera de contexto, pues no recae sobre una cosa determinada, a fin de realizar su valor y satisfacer la acreencia. Tendría naturaleza personal, al atribuir al acreedor el derecho a dirigirse contra el deudor o un tercero, que se obliga junto a aquel o en sustitución suya.
Con esta
connotación, equivalente a fianza, los Tribunales utilizan con frecuencia el
vocablo garantía fiduciaria. Son ejemplos las resoluciones de
Fiduciario es también la persona que adquiere bienes en propiedad fiduciaria, comprometiéndose a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato o testamento. La transmisión del dominio al fiduciario no lo es de una propiedad común, de la que éste resulta más bien administrador en beneficio de una tercera persona. La propiedad fiduciaria crea un ‘patrimonio de afectación’, separado del patrimonio de los intervinientes.
Y se habla de Fideicomiso en Garantía, por el cual los bienes fideicometidos sirven de garantía a una operación crediticia. El deudor, al obtener un crédito, en vez de otorgar una hipoteca, cede la propiedad fiduciaria, con posibilidad de reservarse el derecho de utilizarla durante un período. Si el deudor incurre en mora, el fiduciario liquida el bien en el mercado, destina del producto lo afectado a la deuda y restituye el remanente al deudor.
En suma, el negocio fiduciario posibilita la transmisión de la titularidad de una cosa o derecho del fiduciante al fiduciario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, o para que el fiduciario gestione o administre el ejercicio de ese derecho.
Podemos entonces distinguir, con Gustavino, los negocios fiduciarios de administración y garantía. En el primero, "la transmisión se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido". El fiduciante determina el destino del bien o derecho transmitido y conserva la facultad de exigir su retransmisión, mientras el bien esté en el patrimonio del fiduciario.
En el segundo, hay entre las partes una relación obligacional y "el derecho trasmitido con fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la deuda. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien ni exigir la retrasmisión". Cabe aquí distinguir dos subcategorías del negocio fiduciario de garantía, según que el fiduciario adquiera el derecho de satisfacer directamente el crédito enajenando el bien, o sólo asuma el derecho de retenerlo en garantía. (Gustavino, Elías P. Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil, en homenaje a Héctor Lafaille. Edics. Depalma, Buenos Aires. 1968, pg. 376).
La revisión que se sugiere tiende a evitar un uso incorrecto de la figura de la garantía fiduciaria que incorpora la reforma.
III.4) REVERSIÓN DEL INMUEBLE Y MEJORAS CON SALVEDAD DE GRAVÁMENES Y ANOTACIONES SUPERFICIARIOS (ARTÍCULO 16)
Al cancelar, extinguir, rescatar, vencerse, sin prórroga, "la concesión", todos los derechos y potestades correspondientes al "concesionario" sobre el inmueble y sus mejoras revierten, "volverán" se dice, al ICT (texto actual del artículo 16). Pero añade la reforma, "los gravámenes y anotaciones se entenderán únicamente sobre el derecho de superficie de dicho concesionario", con la obligación del Instituto de adjudicar la concesión al año siguiente.
Como el vencimiento de la concesión sin gestionarse la prórroga es un medio extintivo del contrato, resulta redundante su enunciación aparte. El uso de las expresiones "concesión" y "concesionario" revelan la ambivalencia que tiene en el Proyecto esa figura con el derecho de superficie. Es incorrecto.
El término "adjudicar" la concesión’ genera reparos acerca de la forma de otorgar el contrato. El Proyecto insiste en mezclar la concesión con el derecho de superficie. En la parte considerativa no se justifican las razones que se tuvieron para fijar el período del año en que el Instituto ha de "adjudicar" la ‘concesión’; no se indica el procedimiento a seguir para hacerlo, ni las consecuencias de incumplir el plazo.
El Decreto
29794, considerando 4°, reafirma que los derechos de concesión revierten al
ICT, con arreglo al artículo 16 de
III.4.1) REVERSIÓN INMOBILIARIA
Al finalizar el contrato, por cualquier causa, cobra vigor el principio superficie solo cedit. El Instituto concedente adquiere la titularidad plena del inmueble y sus mejoras, aunque no se especifica si éstas pasan ipso iure, de manera automática (automatismo de la reversión) a su patrimonio, o debe transmitírsele en alguna forma.
A diferencia
de los otros medios extintivos, en el rescate
Así,
Criterio que
prohija, en parte, el Reglamento a
"Artículo 11.- El rescate
de concesiones por razones de evidente interés público procederá previo pago de
las indemnizaciones que correspondan, conforme al avalúo que
Si la concesión garantiza el cumplimiento de una obligación financiera con entes estatales, "el Instituto Costarricense de Turismo no podrá ejercer su derecho de rescate sin pagar o convenir la obligación garantizada" (artículo 3°, pfo. final, del Decreto N° 29794-MP-TUR).
Hay una aparente contradicción al disponer en el Proyecto de Ley que las mejoras revierten, "volverán" al Instituto, pasan a ser de su propiedad (artículo 16), y que "los concesionarios" pueden respaldar los préstamos bancarios "con garantía real del derecho de superficie concedido sobre las tierras, sus edificaciones, mejoras e instalaciones" (artículo 4°). Esto por el eventual conflicto de titularidades respecto de las mejoras entre el ICT y los rematarios de la garantía real.
Tampoco se aclara si la reversión es a título gratuito, caso en que conviene insertar la cláusula de reversión en el contrato, o con reintegro del valor de los bienes adscritos a la concesión, ni si el concepto de mejoras incluye o no las edificaciones e instalaciones, con las justificaciones que habría para excluirlas en caso contrario.
El Decreto N°
25439-MP-TUR establece que "cuando se acuerde la cancelación (de la
concesión), el Instituto recuperará el área concesionada, reconociendo el valor
de las mejoras, conforme al avalúo de
La literalidad
del artículo 22, pfo. 2°, del Decreto 25439-MP-TUR, podría entrar en pugna con
el numeral 16 de
III.4.2)
GRAVÁMENES Y ANOTACIONES SOBRE EL DERECHO DE SUPERFICIE
En el Proyecto es oscura la expresión: "los gravámenes y anotaciones se entenderán únicamente sobre el derecho de superficie de dicho concesionario", porque:
Primero, y lo de mayor relieve, no permite elucidar con exactitud la situación en que quedan los titulares de esos gravámenes y anotaciones al fenecer el derecho de superficie.
Segundo, trastueca de nuevo los conceptos de concesión y el derecho de superficie.
Tercero, la aclaración de que los gravámenes y anotaciones contraen al derecho de superficie estaría de más, desde que el dominio público no los consiente.
No parece razonable alargar más allá del plazo legal las posibles consecuencias impositivas y traslaticias de un derecho extinto, por acciones de los acreedores y anotantes. Si el derecho real de superficie expira por vencimiento del plazo fijado, no resulta lógico prolongar en el tiempo los derechos accesorios que de él derivan y dependen.
Lo propio sería que la extinción del contrato sobre el derecho de superficie provoque la finalización de los derechos reales que constituyó el superficiario, por su carácter accesorio.
En un sentido
análogo se pronuncia
"Artículo 3°.- Si la concesión fuere cancelada o se extinguiere, se tendrá por vencida la obligación garantizada y si no se diere el pago correspondiente se rematarán los bienes y derechos gravados.
El Instituto Costarricense de Turismo formalizará con el rematario el correspondiente contrato, a fin de que se continúe el proyecto concesionado o bien se reformule...".
IV.- APLICACIÓN RETROACTIVA A TODAS LAS CONCESIONES (ARTÍCULO 2° Bis)
Por último, se
prevé la aplicación retroactiva de las reformas a todos los concesionarios,
desde la fecha de suscripción de las concesiones, quienes deben tramitar ante
el ICT y el Registro Nacional su inscripción, dentro del año, a partir de la
vigencia de
Al vencerse ese plazo, el ICT cancelará de oficio las concesiones que incumplan lo preceptuado, salvo que medie retraso o negligencia administrativa.
IV.1) IMPRECISIONES SEMÁNTICAS
Hay ambigüedad
en la expresión: "disposiciones establecidas en el artículo
anterior." "Artículo anterior" es tanto el que precede de
inmediato, numeral 16, como el primero, que enuncia la reforma parcial de
IV.2) ADECUACIÓN OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
La adecuación de los contratos de concesión suscritos a los nuevos preceptos es imperativa. Se deduce del empleo de la literalidad del artículo 16: las disposiciones "serán aplicables retroactivamente"; "todos los concesionarios" del Proyecto Turístico de Papagayo "deberán tramitar…la inscripción correspondiente dentro de un plazo de un año..." y, ante todo, de su parte final:
"Vencido dicho término, el Instituto Costarricense de Turismo cancelará de oficio las concesiones a quienes incumplan con lo preceptuado en el párrafo anterior, salvo que haya mediado retraso o negligencia administrativa".
No esclarece
la enmienda propuesta la forma en que deberá hacerse esa conversión de los
contratos, ni los casos en que podría imputarse incuria a
IV.3)APLICACIÓN RETROACTIVA EN PERJUICIO. Posibles roces de constitucionalidad
La falta de registro –con vista de la certificación, y no los originales- de los contratos es causal sobreviniente y automática de extinción. Al negárseles validez y eficacia, se tienen por extinguidos.
Texto que
recuerda una norma similar de
La aplicación retroactiva será forzosa y altera la situación de los contratos celebrados, para incorporarle elementos conceptuales del Derecho Civil, modificando sus características y efectos, en demérito de los derechos de los concesionarios que incumplan lo dispuesto, a quienes se les cancelarán de oficio sus concesiones.
Al atribuírsele eficacia sobre actos y contratos anteriores, con amenaza de privar a los concesionarios de los derechos reales administrativos que han adquirido en firme e integran su patrimonio, acarrearía una probable lesión en su ámbito jurídico y al concepto constitucional de propiedad, e incluso libertad, por cuanto impone a los concesionarios la conversión forzosa de los contratos y les coarta la posibilidad de decidir sobre su conveniencia.
Como los concesionarios llenaron en su momento los requisitos exigidos por la normativa vigente para obtener e inscribir su concesión, entran en juego los principios de seguridad jurídica y buena fe. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1176-91y 3532-97).
Con lo cual la
norma podría ir contra el principio de irretroactividad en perjuicio (artículo
34 de
El principio de irretroactividad resulta violado cuando al reformar un precepto legal se alteran ilegítimamente derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de la normativa que se modifica. (SALA CONSTITUCIONAL,, sentencias 1147-90, 1176-91, 2765-97, 3533-97, 7331-97 y 2001-00182).
V.- ARMONIZAR CON OTROS
PROYECTOS LEGISLATIVOS PARA REFORMAR
En la
corriente legislativa hay en trámite otro Proyecto de Ley, expediente 15.049,
publicado en el Alcance N°
Del mismo nos
formuló consulta en días recientes
VI.- CONCLUSIONES:
A modo de recapitulación, se concluye que:
A) La posibilidad
de asumir, ante una falta de respuesta de
Tampoco
B) Como
la aprobación o desestimatoria de un proyecto de reforma de ley es un acto de
exclusivo resorte de
C)
Nuestro criterio es contrario a sustituir la concesión por un derecho de
superficie en el área del Proyecto Turístico de Papagayo, figura ésta última
que se considera inadmisible en el dominio público y no se recomienda por
varias razones: a) El derecho de superficie es materia de Derecho Civil.
El dominio público, en cambio, constituye un régimen jurídico especial y se
rige por reglas distintas, homogéneas, del Derecho Público, igual que las obras
que se incorporen a causa de la concesión. b) Recurrir a moldes del
Derecho Civil para normar el aprovechamiento del dominio público es inadecuado
y desnaturaliza la figura propia a ese fin: la concesión demanial, de Derecho
Administrativo. c) Introduciría una disparidad de trato, no justificada,
con relación a la forma de uso y aprovechamiento privativo de las demás
dependencias inmobiliarias de dominio público, pues el superficiario adquiriría
una propiedad separada sobre la superficie, sujeta al tráfico jurídico. Lo que
no es conveniente porque la sustrae de los necesarios controles administrativos
(vid. reforma al art.
D) Sin perjuicio de lo expuesto, se hacen las siguientes consideraciones generales acerca del Proyecto de Ley consultado:
1) PARTE CONSIDERATIVA: El Proyecto de Ley no consigna elementos comprobatorios que sustenten los dos factores a los que imputa el lento desarrollo turístico del Golfo de Papagayo
ARTÍCULO 2°: Concebido el Plan Maestro de Papagayo como instrumento de planificación territorial y habida cuenta de que la prevalencia del interés nacional en ese Proyecto Turístico no suprime o hace desaparecer el interés local, es de dudosa constitucionalidad la absoluta marginación de los Municipios de los cantones donde se ejecuta (Liberia y Carrillo), en virtud de las competencias constitucionales que tienen para planificar y controlar el desarrollo urbano en su circunscripción territorial.
No aclara el Proyecto los aspectos que concretarán las normas técnicas, ni su relación con normas colaterales vigentes.
El respeto a
las competencias especiales que inciden en el área del Desarrollo Turístico de
Papagayo, la atribución constitucional de la potestad de reglamentar las leyes
al Poder Ejecutivo, de la que no participa
Aunque se incardine dentro del Plan Maestro, figura que el legislador no define ni precisa su contenido, la emisión de directrices en torno a vialidad, factores ambientales, especificaciones constructivas, etc., a fin de definir y promulgar reglas técnicas en esas áreas, con alcance externo, se impondría cuanto menos la coordinación con los demás órganos competentes.
3) ARTÍCULO 4°: Los terrenos demaniales del Proyecto Turístico de Papagayo son inalienables y no pueden ser objeto de garantía real o hipotecaria para respaldar préstamos bancarios o financieros, en vista de que envolverían la probabilidad de culminar en un traspaso judicial a favor de particulares. Distinta es la posibilidad de hipotecar y enajenar los derechos de concesión, con previa y expresa autorización administrativa. Emana de su carácter patrimonial, con valor de cambio en el mercado.
El Proyecto de Ley no aclara el objetivo que se persigue con la citación al I. C. T. en los procesos de ejecución y es ambigua la frase: "la aprobación del remate implicará la autorización legal para que le sea transmitido al adjudicatario el derecho de superficie concedido".
Eximir al
adjudicatario de los remates en los procesos ejecutivos de la garantía que pesa
sobre el derecho de concesión (o superficie), del trámite de autorización por
el ICT podría reñir con el principio de igualdad, respecto de los demás
traspasos de concesión que sí debe autorizarlos
4)
ARTÍCULO 12: Se aconseja a
El Proyecto de
Ley no prevé el modo de formalizar el contrato, el procedimiento de
constitución del derecho de superficie, los requisitos de los títulos para
registrarlo, la finca en que se practicará la inscripción en el Registro de
Es
incongruente registrar derechos de superficie, de índole privada, en
El artículo
107 de la anterior Ley de Administración Financiera de
5) ARTÍCULO 16: El vencimiento del plazo sin gestionarse la prórroga es un medio extintivo de la concesión, y resulta redundante su enunciación separada.
No aclara el Proyecto: a) Los motivos que se tuvieron, en la parte considerativa, para fijar el período del plazo del año en que el Instituto ha de ‘adjudicar la concesión’, el procedimiento a seguir para hacerlo y los efectos de incumplir el plazo. b) El significado de la expresión: "pero los gravámenes y anotaciones se entenderán únicamente sobre el derecho de superficie de dicho concesionario". c) Si el Instituto concedente adquiere, ipso iure, de manera automática (automatismo de la reversión) y gratuita la titularidad plena de las mejoras, en cuyo caso conviene insertar la cláusula de reversión en el contrato, o debe transmitírsele en alguna forma y con reintegro de su valor. ch) Si el concepto de mejoras incluye o no las edificaciones e instalaciones, o las justificantes que habría para excluirlas. d) La forma de resolver el eventual conflicto de titularidades que puede presentarse con las mejoras entre el ICT, al que revierten (artículo 16), y los rematarios de la garantía del derecho de superficie otorgada con préstamos bancarios o financieros (artículo 4°).
El rescate priva del derecho de concesión con deber de indemnizar al concesionario, y no armoniza con las formas de extinción donde no opera el resarcimiento.
Es más razonable que la extinción del contrato sobre el derecho de superficie provoque la finalización de los derechos reales de garantía que constituya el superficiario, por su carácter accesorio, a prolongarlos en el tiempo después de ese fenecimiento.
5) ARTÍCULO 2° (Bis) : La frase "las disposiciones establecidas en el artículo anterior" es ambivalente. La aplicación retroactiva de las reformas a todos los concesionarios, desde la fecha de suscripción de las concesiones, a quienes se les cancelará la concesión de oficio si no tramitan al año la inscripción correspondiente, salvo que medie retraso o negligencia administrativa, podría transgredir el principio de irretroactividad en perjuicio, con lesión a los derechos concesionales incorporados al patrimonio de sus titulares, e incluso al principio de libertad, por cuanto impone a los concesionarios la conversión forzosa de los contratos, coartándoles la posibilidad de decidir sobre su conveniencia.
6)
Ha de tenerse en cuenta que en la corriente legislativa hay en trámite otro
Proyecto de Ley, expediente 15.049, publicado en el Alcance N°
De usted, atentamente,
Dr. José J. Barahona Vargas
PROCURADOR DIRECTOR
AREA DE DERECHO AGRARIO Y AMBIENTAL
JJBV/fmc
OJ-074-2003
Proyectos de Ley: carácter no vinculante del pronunciamiento.
Reformas propuestas: objeto. Potestades otorgadas al ICT. Plan Maestro de
Papagayo: naturaleza y efectos jurídicos. Otros significados de
El Dr. José J. Barahona Vargas, Procurador Director del Area de Derecho Agrario y Ambiental, mediante Opinión Jurídica N° OJ-074-2003, con examen de los diversos aspectos que se mencionan en los descriptores, da respuesta a la consulta, arribando a las siguientes conclusiones:
1) La
posibilidad de asumir, ante una falta de respuesta de
Tampoco
2) Como
la aprobación o desestimatoria de un proyecto de
reforma de ley es un acto de exclusivo resorte de
3)
Nuestro criterio es contrario a sustituir la concesión por un derecho de
superficie en el área del Proyecto Turístico de Papagayo, figura ésta última
que se considera inadmisible en el dominio público y no se recomienda por varias
razones: a) El derecho de superficie es materia de Derecho Civil. El
dominio público, en cambio, constituye un régimen jurídico especial y se rige
por reglas distintas, homogéneas, del Derecho Público, igual que las obras que
se incorporen a causa de la concesión. b) Recurrir a moldes del Derecho
Civil para normar el aprovechamiento del dominio público es inadecuado y
desnaturaliza la figura propia a ese fin: la concesión demanial,
de Derecho Administrativo. c) Introduciría una disparidad de trato, no
justificada, con relación a la forma de uso y aprovechamiento privativo de las
demás dependencias inmobiliarias de dominio público, pues el superficiario
adquiriría una propiedad separada sobre la superficie, sujeta al tráfico
jurídico. Lo que no es conveniente porque la sustrae de los necesarios
controles administrativos (vid. reforma al art.
4) Sin perjuicio de lo expuesto, se hace un análisis exhaustivo sobre el cada uno de los artículos que tiende a reformar el Proyecto de Ley en consulta.