Dictamen : 134 - del 16/05/2003

C-134-2003
16 de mayo del 2003



Ingeniero
Marco Antonio Cordero Gamboa
Subgerente
Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.



Distinguido señor

"ARTÍCULO 5.- Capacidad activa.

Solo el Estado y los entes públicos podrán acordar la expropiación forzosa, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para el cumplimiento de los fines públicos. La expropiación la acordará el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda."

De la lectura de este precepto legal, se infiere que la CNFL S.A. no cuenta con la potestad expropiatoria. La razón de esta postura, se encuentra en el hecho de que esta entidad no es un ente público en sentido estricto, aunque sí es una empresa pública constituida bajo un esquema organizativo de Derecho privado. En este análisis, debemos tener presente que los conceptos de ente público y empresa pública no son sinónimos. El primero, hace referencia a un ente que ha adoptado una figura jurídico-administrativa propia del Derecho público, tales como: institución autónoma, institución semiautónoma, ente público estatal, etc., y que, además, realiza función administrativa, aunque, en algunos supuestos, no sea su actividad principal, tal y como ocurre con la empresa pública-ente público. Mientras que el segundo, tiene una connotación menos jurídica y más económica, ya que se refiere aquellas personas creadas por el Estado y, por ende, es su titular o, aunque no siendo, tiene una posición dominante en sus órganos de dirección, que participan en forma habitual, profesional, en el mercado de bienes y servicios, la cual puede adoptar una figura organizativa jurídico-administrativa o privada. Desde esta perspectiva, sólo serían entes públicos aquellas empresas públicas en las que el Estado optó por darles una figura jurídico-administrativa; es lo que comúnmente se conoce en un sector de la doctrina como la empresa pública-ente público, a la cual se hace referencia en el inciso 2 del numeral 3 de la Ley General Administración Pública.

En el caso de la CNFL S.A., nos encontramos en un caso típico de una empresa pública-ente privado, es decir, frente a una empresa donde el Estado, a través del Instituto Costarricense de Electricidad, es el socio mayoritario (dueño del 90% de sus acciones), la cual está constituida bajo una figura organizativa del Derecho privado. Así las cosas, si bien esta entidad es una empresa pública, esa condición per se, no la convierte en un ente público (no está organiza bajo un esquema organizativo jurídico-administrativo ni realiza función administrativa). Consecuentemente, no está en el supuesto de hecho que prevé el numeral 5 de la Ley n.° 7495.

El otro error en que se incurre, muy frecuentemente, es el tratar como sinónimos los términos Administración Pública y sector público. Como es bien sabido, el primero hace referencia al Estado y los demás entes públicos, a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado (artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública), los cuales realizan actividad o función administrativa; por consiguiente, emiten actos administrativos que constituyen la expresión del uso de las potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los fines públicos. No podemos obviar, de ninguna manera, el carácter instrumental de la Administración Pública y, por ende, la organización administrativa está diseñada para realizar la actividad administrativa necesaria, indispensable, para satisfacer las necesidades que demandan los justiciables en el marco de una sociedad políticamente organizada. Es por ello que el ejercicio de las potestades públicas, por regla general, sólo puede ser atribuída al Estado y a los entes públicos. Dentro de esta línea de pensamiento, la potestad expropiatoria no es la excepción, toda vez que su asignación, por parte de ordenamiento jurídico, lo es a favor de la Administración Pública. Así se desprende claramente del numeral 2 y 3 de la Ley n.° 7495, cuando dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 1.- La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente el precio justo de lo expropiado."

"ARTÍCULO 2.- Adquisición de bienes o derechos.

Cuando, para cumplir con sus fines, la Administración Pública necesite adquirir bienes o derechos, deberá sujetarse a las regulaciones vigentes sobre la contratación administrativa, salvo que, a causa de la naturaleza de la obra, los estudios técnicos determinen los bienes o los derechos por adquirir; en tal caso, deberán seguirse los trámites que se establecen en esta Ley." (Lo que se resalta no está en el original).

Nótese que el legislador conceptualiza la potestad expropiatoria como el ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública, para cumplir con sus fines.

Mientras, el concepto de sector público parte de un criterio diferente, más de naturaleza económico que jurídico, de tal forma que, dentro del él, se encuentran el Estado y todos aquellos sujetos en los cuales existe una participación mayoritaria, independientemente de su naturaleza jurídica o de si realizan o no función o actividad administrativa, aunque sin dejar de lado el sustrato ideológico que, junto con el económico, legitiman la existencia de este sector. En palabras de GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ cuando " (…) el ideario político-económico legitima la constitución de un ‘sector público’ en la economía de producción de bienes y de servicios, en virtud de las técnicas de las nacionalizaciones, o como técnicas de apoyo o de acción sobre sectores claves o sobre ‘puntos muertos’ del desarrollo, la Administración va a utilizar sistemáticamente las formas mercantiles de constitución de empresas." (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 349). En nuestro medio, el concepto de sector público tuvo un importante impulso a partir de la expansión del Estado en la economía en la década de los setenta y después de la crisis económica de 1981, siendo acuñado en una importante legislación dictada a partir de 1982, donde se destacan leyes tales como: la de Creación de la Autoridad Presupuestaria, Ley n. 6821 de 19 de octubre de 1982, hoy derogada; La Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, n.° 6955 de 24 de febrero de 1984; etc., cuyo objetivo principal era apalear la crisis económica y fiscal a través de la racionalización de los recursos, promoviendo el desarrollo del país en el campo económico y social de acuerdo con las estrategia de los Planes Nacionales de Desarrollo y de los Planes Operativos Anuales y; aplicar, en toda su extensión, el principio de autosuficiencia económica, de tal forma que cada entidad generara los recursos suficientes para cubrir sus gastos y las inversiones necesarias. Para tales propósitos, a todas las instituciones integrantes del sector público se les sometió a la potestad de dirección ejercida por el Poder Ejecutivo, especialmente en materia de inversiones, endeudamiento y salarios. A partir de este momento, todo ente integrante del sector público, vio agravada su dependencia del Gobierno Central, toda vez que quedó sujeto a una fuerte política de contención y racionalización del gasto público. Como puede observarse de lo que llevamos dicho, el objetivo de toda esta legislación se afincaba en uniformar una política de contención del gasto, de disciplina fiscal si se quiere, en todas aquellas entidades en las cuales el Estado tenía una participación mayoría, independientemente de cuál fuera su naturaleza jurídica. En otras palabras, toda aquella entidad o institución que maneja fondos públicos vio agrava su situación, ya que el Estado comenzó a utilizar con mayor intensidad su potestad dirección. De esta tendencia, dado el grado de autonomía que les garantiza el Derecho de la Constitución, sólo quedaron excluidas las universidades del Estado y las municipalidades. Por ello, se puede sostener, con un alto grado de certeza, que la legislación que acuñó y desarrolló el concepto de sector público, en nuestro medio, nunca tuvo en mente el inserta dentro de la Administración Pública a entidades que, dada su naturaleza jurídica y la actividad que despliegan, resultan incompatibles con ella, debido a que no realizan función administrativa, aunque constituyen instrumentos del Estado para prestar ciertos servicios a través de los cauces del Derecho privado (instrumentaliza sus figuras organizativas).

Así las cosas, si bien la mayoría de entes que forman parte de la Administración Pública están comprendidos dentro del sector público, no sucede a la inversa, ya que hay entes integrantes del sector público, mas no de la Administración Pública; por lo general, el caso de la empresa pública-ente privado. Con base en lo anterior, la CNFL S.A. forma parte del sector público, pero no de la Administración Pública; es una empresa pública, mas no ente público estricto sensu, por la elemental razón de que no ejerce función administrativa. Así las cosas, no se dan los supuestos de hecho que prevén las normas de la Ley n.° 7495 para considerarla un ente público.

Existen dos argumentos más para seguir con nuestra posición. En efecto, no cabe duda que la atribución de potestades de imperio es reserva de ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Pero además, el régimen jurídico de los derechos constitucionales, entre ellos, obviamente, el de la propiedad privada, también está reservado a la ley. Esta exigencia por doble vía del ordenamiento jurídico no se cumple en el caso de análisis, ya que el otorgamiento de este tipo de potestades y la correlativa afectación de un derecho constitucional, no se desprende [ni expresa ni implícitamente] del precepto legal. Desde esta óptica, una interpretación que tienda a concluir que el ordenamiento jurídico le otorga a la CNFL S.A. la potestad expropiatoria, tiene poco sustento jurídico y es sumamente riesgosa.

En vista de que estamos en una materia que afecta un derecho constitucional, toda interpretación que se haga del ordenamiento jurídico debe ser restrictiva, nunca ampliativa. Así las cosas, y atendiendo a los principios pro libértate y pro homine, debemos tener presente que la sociedad democrática ha optado por la libertad frente al poder. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

"…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.".

Revisando el expediente legislativo n.° 11.800, que dio origen a la Ley n.° 7495, el precepto comentando se encontraba en el artículo 8 del proyecto de ley presentado a la corriente legislativa. En él se indicaba lo siguiente:

"Artículo 8.- Capacidad activa. La expropiación forzosa sólo podrá ser acordada por el Estado y los otros Entes Públicos Estatales, cuando el bien afectado con la expropiación fuere necesario para el cumplimiento de sus fines. La acordará el Poder Ejecutivo o el Órgano Superior del Ente Expropiante, según corresponda." (Véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 11.800).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en el oficio n.° 15424-94 de 28 de noviembre de 1994, dirigido al entonces presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, diputado Trejos Salas, donde se transcribe el acuerdo de la sesión de Corte Plena, celebrada el 21 de noviembre de ese año, hizo la siguiente observación:

"Artículo 8.- Sobre la Capacidad Activa. Este precepto se concreta a establecer lo referente a la titularidad de la potestad expropiatoria. No hace alusión alguna a las facultades propias de esa potestad, lo cual convendría consignarlo ahí mismo. Por otro lado, omite toda mención a otros sujetos que aunque no ostentan la capacidad activa, sí podrían figurar como beneficiarios de la expropiación. En virtud de ello, conviene contemplar su participación en la presente normativa." (Véase el folio 312 del expediente legislativo n.° 11.800).

Sobre el tema, la Procuraduría General de la República, en el oficio de 5 de enero de 1995, dirigido a la citada comisión, expresó su oposición a que la potestad expropiatoria se extendiera a todos los demás entes públicos estatales, y sostuvo que debía corresponder únicamente al Poder Ejecutivo y aquellos entes públicos estatales a quienes la Asamblea Legislativa se la atribuyera en forma legal, específica y expresa.

Posteriormente, en el texto que presentó el Dr. Rodolfo Saborio Valverde al órgano parlamentario, se elimina la palabra "estatales". Sobre el particular, no se da ninguna explicación, ni en el documento ni en la discusión del artículo en el seno de la comisión; presumimos que la intención fue acoger la observación de la Corte Suprema de Justicia (véanse los folios 357, 435, 436, 597 y 598 del citado expediente). Empero, entratándose de la empresa pública-ente privado la regulación resultó ser insuficiente, ya que la estructura básica de la ley parte del concepto de Administración Pública y, por consiguiente, tal y como se explicó atrás, dentro de ella no es dable subsumir este tipo de personas jurídicas.

Resuelto el punto anterior, nos corresponde ahora determinar si el Poder Ejecutivo o el Instituto Costarricense de Electricidad, dueño mayoritario de la empresa, están autorizados por el ordenamiento jurídico a ejercer la potestad expropiatoria a favor de la CNFL S.A., cuando ésta requiere adquirir un bien o un derecho a causa del desarrollo de un proyecto que favorece el interés público.

El escenario ideal sería contar con una norma legal expresa que autorice dicha actuación, tal y como ocurre con la ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998, Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la que, en su numeral 9, señala que cuando la ESPH S.A. requiere para el cumplimiento de sus fines un bien inmueble cuya adquisición o afectación no puede obtener directamente en forma consensual, puede solicitar, a las autoridades competentes la aplicación de la Ley de Expropiaciones y, para ese efecto, se tiene por justificada la utilidad pública de la adquisición forzosa. Empero, la realidad es otra; y como bien lo afirma la Dirección Jurídica del ente consultante, pareciera existir un vacío jurídico en este caso.

No obstante lo anterior, el tema que nos ocupa fue abordado en uno de nuestros dictámenes, si bien no en relación con una empresa pública organizada como sociedad anónima. El punto era aún más dramático, toda vez que se trataba del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte del Estado a favor de una entidad privada, cuando requería el inmueble o el derecho para un proyecto de interés público. Al respecto, en el dictamen C-143-02 de 7 de junio del 2002, señalamos lo siguiente:

"A esta altura de la exposición, no podemos dejar de abordar un aspecto que puntualizó la Asesoría Jurídica del ICE en su pronunciamiento. Como tesis de principio se señala, la cual comparte este despacho, que el Estado o un ente público no pueden ejercer la potestad expropiatoria para beneficiar a un sujeto privado. Ahora bien, existen supuestos donde el objetivo de la expropiación no es beneficiar al privado, sino permitirle desarrollar un proyecto o prestar un servicio del cual se va a beneficiar toda la colectividad o parte de ella. En otras palabras, la venta forzosa del bien a favor de otro privado, está justificada por el beneficio que obtiene la colectividad de la obra o del servicio que se va a construir o prestar. Si no fuera así, estaríamos ante la disyuntiva que, en todos aquellos casos en los cuales los privados pretendan realizar una actividad de interés público, se verían imposibilitados de llevarla adelante, ya que el Estado estaría imposibilitado de ejercer sus potestades de imperio en estos supuestos. Píense, por un momento, el caso de que el Estado dé en concesión la construcción de una carretera, aeropuerto, etc., donde el concesionario, para realizar la obra que se adjudicó, se encuentre compelido a adquirir un importante número de bienes inmuebles. Si en este supuesto, al privado se le dejara a merced de los institutos del Derecho Civil o común, bastaría con la oposición de una sola persona, para impedir la construcción de la obra o la prestación de un servicio. A nuestro modo de ver, si bien la potestad expropiatoria se aparta de los cánones tradicionales, en el sentido de que es el Estado o el ente público quienes adquieren el bien o derecho expropiado, no podemos negar que, en estos casos, ese poder exorbitante de Derecho Común no se ejerce en beneficio del privado gestor del proyecto o prestatario del servicio, sino a favor de la colectividad. En estos supuestos, la potestad expropiatoria se ejecuta en beneficio de la colectividad, lo cual, conforme al Derecho de la Constitución, es jurídicamente posible; no otra cosa puede desprenderse del numeral 45 constitucional, cuando habla de que a nadie se le puede privar de la propiedad si no es por interés público legalmente comprobado. Lo que ocurre aquí es que se da una situación muy especial, y es que la actividad o la obra está impregnada de un interés público porque beneficia a la colectividad, aunque la gestione o la construye un privado. En síntesis, en estos casos no se puede hablar de que la potestad expropiatoria se esté ejerciendo en beneficio de un privado, sino a favor de la colectividad; tan es así, que si no se logra demostrar el interés público, a través de un acto razonado o motivado a la hora de hacer la declaratoria de interés público, el acto administrativo que se deriva del ejercicio de esa potestad, sería absolutamente nulo. Lo que sucede en el supuesto que estamos comentando, es que requiere del bien privado para realizar la actividad o la construcción de obra que está prestando o construyendo otro privado. Ergo, el bien o derecho expropiado se incorpora a la actividad o a la obra de interés público que está gestionando o construyendo otro privado.

En esta línea de pensamiento, se engarza la normativa que se encuentra en la Ley n.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, concretamente en el numeral 18 que señala lo siguiente:

‘ARTÍCULO 18.- Obligaciones generales

Son obligaciones generales del concesionario:

(…)

c) Adquirir los bienes inmuebles o los derechos que, según el cartel, se necesiten para cumplir el objeto de la concesión. Cuando sea imposible por razones no imputables al concesionario, la Administración concedente procederá al trámite de expropiación, por el procedimiento estatuido en la Ley de Expropiaciones, No. 7495. El pago de las indemnizaciones que correspondan deberá ser depositado, en favor de la Administración concedente, cuando se le requiera al concesionario. El incumplimiento del depósito se considerará falta grave.’ (Las negritas no están en el original).

Algún sector de la doctrina, cuando aborda el tema de la expropiación, específicamente el de los beneficiarios con el acto expropiatorio, incluyen, dentro de éstos, a los privados que se ven compelidos a adquirir un bien o un derecho para prestar el servicio o construir la obra. En efecto, PARADA nos recuerda lo siguiente:

‘ Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública, además de los propios Entes territoriales, los Entes institucionales y los concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición. Por causa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por ley especial necesarios a estos efectos ( art. 2 de la Ley).

A los que ostentan la condición de beneficiarios de la expropiación forzosa corresponde solicitar de la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio en su favor, para lo que deberán justificar plenamente la procedencia legal de la expropiación y su calidad de beneficiario, pudiendo la Administración expropiante perdirles cuantas justificaciones estime pertinentes y efectuar por sus propios medios las comprobaciones necesarias ( art. 5.1. del Reglamento). Durante el curso del expediente, los beneficiarios pueden y deben impulsar el procedimiento; formular la relación de bienes necesarios para el proyecto de obras; convenir libremente con el expropiado la adquisición amistosa; actuar en la pieza separa de justiprecio, presentando hoja de aprecio y aceptando o rechazando la valoración propuesta por los propietarios; pagar o consignar, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio; abonar las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean imputables y cumplir con las obligaciones y derechos derivados de la reversión ( art. 5.2 del Reglamento).’ ( PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid. España, octava edición, 1996, Tomo I, página 650.).

Ahora bien, en el asunto que estamos glosando, ocurre que la Administración Pública o es la titular de la actividad o de la obra y, además, posee la potestad de rescate en ambos casos; o como ocurre con el Capítulo II de la Ley 7200, donde la obra, una vez finalizado el contrato, pasa a forma parte del patrimonio del ICE. Distinta es la situación en que se encuentran los generadores privados de electricidad que realizan su actividad al amparo del Capítulo I de la Ley 7200. En este supuesto, una vez finalizado el contrato con el ICE, la obra no ingresa al patrimonio de esta institución. Sobre el particular, en el dictamen C-305-2001 de 5 de noviembre del 2001, expresamos lo siguiente:

‘El segundo aspecto está referido al destino que se le puede dar a la electricidad producida a partir del recurso hídrico. En el caso del capítulo II de la ley 7200, vencido el plazo, la planta se traslada al ICE, en cuyo caso la electricidad que se produzca en ella después de ese acto, se destinará necesariamente satisfacer la demanda general de electricidad del país. Distinta es la situación en que se encuentran los generadores privadas amparados al capítulo I de la citada ley, quienes, en el eventual caso de que no renueven el contrato con el ICE, y siendo la planta eléctrica propiedad privada, podría destinar esa electricidad a otros compradores allende de nuestras fronteras ( a otros países de Centroamérica), toda vez que esa posibilidad la contempla el Tratado Marco de Mercado Eléctrico de América Central, aprobado mediante ley n.° 7848. En la opinión jurídica O.J.-089-1999 de 6 de agosto de 1999 expresamos lo siguiente:

‘Este convenio internacional y su protocolo tienen por objeto la formación y el crecimiento gradual de un mercado eléctrico regional competitivo, basado en el trato recíproco y no discriminatorio, que contribuya al desarrollo sostenible de la región dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente (artículo 1).

Dentro de sus fines se encuentra: el incentivar una mayor y competitiva participación privada para el desarrollo de este mercado (artículo 2 inciso c).

Por otra parte, uno de los principios que informan al convenio internacional es el de competencia. Este se define como la libertad en el desarrollo de las actividades de prestación del servicio con base en reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias (artículo 3).

Según el artículo 4, el mercado opera como una actividad permanente de transacciones comerciales de electricidad, con intercambio de corto plazo, derivado de un despacho de energía, con criterio económico regional mediante contratos de mediano y largo plazo entre los agentes.

Las actividades del mercado se realizan entre sus agentes, que pueden ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad; así como grandes consumidores. Los agentes pueden llevar a cabo libremente y sin discriminación alguna, la compra y venta de energía eléctrica (artículo 5).

En el mercado se transa electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes (artículo 7). Además, la instalación de plantas de generación puede realizarse en cualquiera de los países miembros, cumpliendo con los requisitos que la legislación de cada país establece (artículo 8).

También se señala en este instrumento internacional, que las redes de transmisión, tanto regionales como nacionales, son de libre acceso a los agentes del mercado (artículo 12).’

Frente a esta realidad, a nuestro modo de ver, sólo existen dos caminos, los cuales son pedregosos y empinados en vista de la complejidad del tema y, por ende, será, en definitiva, el Tribunal Constitucional, en su condición de guardián de la Constitución, el que deberá fijar una postura cierta sobre cuál es la ruta correcta en este asunto, de llegar a ser de su conocimiento. El primero, concluir que, en estos casos, no sería procedente el uso de la potestad expropiatoria por parte de la Administración Pública, ya que con ese acto se estaría beneficiando un privado. El segundo, sostener la tesis de que, a pesar de esa particularidad, en el tanto se logre demostrar fehacientemente que la obra que se va a construir proporciona a la colectividad un beneficio común y, por ende, resulta indispensable y necesario la producción electricidad a partir de ella para satisfacer la demanda nacional o, dicho en forma negativa, de no realizarse el proyecto se podría provocar un serio daño al interés público, la Administración Pública estaría autorizada por el Derecho de la Constitución a ejercer la potestad expropiatoria en estos supuestos. De no darse la condición anterior, el ejercicio de la potestad expropiatoria no debe ser ejercida por el órgano que tenga la competencia, ya que se vulneraría el artículo 45 constitucional, que exige la comprobación del interés público de la realización de todo proyecto hidroeléctrico. Nótese, que el Derecho de la Constitución lo que exige es que se compruebe el interés público, como condición necesaria para decretar la expropiación, no que el bien expropiado deba entrar necesariamente en la esfera patrimonial del Estado o de un ente público."

En el caso que nos ocupa, es el ICE, como dueño del 90% de las acciones de la empresa, el que está autorizado para utilizar la potestad expropiatoria a favor de la CNFL S.A., y no el Poder Ejecutivo, cuando en el desarrollo de un proyecto u obra se requiere un bien inmueble o un derecho, y se ha comprobado fehacientemente el interés público. Dentro de la lógica del numeral 5 de la Ley n.° 7594, debemos tener presente que corresponde a cada ente ejercer la potestad expropiatoria para realizar los fines públicos. Este numeral, a diferencia de lo que ocurría en el pasado con las Leyes sobre Expropiación Forzosa por Causa de Utilidad Pública, n.° 36 de 26 de junio de 1896, y la General de Caminos, n.° 1851 de 11 de marzo de 1951, donde se centralizaba la potestad expropiatoria en unos órganos del Poder Ejecutivo, decretó una descentralización de ésta, por lo que, hoy en día, compete a cada ente público el ejercicio de ella cuando el interés público así lo demanda.

Por otra parte, no debemos olvidar el carácter instrumental de la CNFL S.A. en la prestación de un servicio público esencial (generación, distribución y comercialización de la electricidad), instrumentalidad que está referida en forma directa al ICE y, en forma indirecta, al Estado quien, en última instancia, es el dueño del segundo y, por ende, de la primera. Así las cosas, el ente llamado a ejercer la potestad expropiatoria es el ICE, y no el Estado, toda vez que al ser el dueño mayoritario de sus acciones, esa entidad está en el deber jurídico de contribuir con el ejercicio de sus potestades imperio cuando la CNFL S.A. requiere de ellas o resultan indispensables para cumplir, en forma adecuada y eficiente, el fin que le impone su objeto. En otras palabras, al tratarse de una empresa pública, en el sentido que se ha definido en este estudio, la cual coadyuva con la entidad pública (ICE) en la obtención de uno de sus fines, el que a su vez constituye un servicio público esencial, lo lógico y lo conveniente es que el ICE utilice su potestad expropiatoria a favor de la CNFL S.A., cuando el fin público así lo impone. En esta dirección, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, nos recuerdan lo siguiente:

"La forma mercantil supone la introducción de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado. Pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma. Ad intra, en las relaciones entre la sociedad y su ente matriz, esta realidad se impone, de manera que el gobierno que sobre la misma efectúa dicho ente no se limita a lo que deriva de su status jurídico-privado de socio, sino que cae de lleno en la regulación jurídico-pública, siquiera sea porque el socio sólo bajo cauces jurídicos públicos puede manifestarse; esta regulación es la misma que hemos expuesto para los entes institucionales bajo el concepto de ‘relaciones de instrumentalidad’, con la excepción ( que por lo demás resulta convencional) relativa al régimen patrimonial: dirección interna del ente, control global de la actividad, designación de los titulares de sus órganos de gobierno, etc. De esta realidad interna surge lo que se ha llamado una capacidad ‘pasiva’ de Derecho Público de la sociedad para el desarrollo de sus funciones, esto es, un deber de ejecución de tales funciones como funciones propias del ente matriz, aunque esa ejecución deba desarrollarse precisamente a través de su capacidad ordinaria de Derecho Privado, que es con lo cual se manifiesta ad-extra (Roversi-Monaco); de esta forma aun en esta actividad iure privato de la Administración está presente la idea de realizar intereses públicos o colectivos, lo cual trasciende necesariamente al régimen aplicable a tal actividad." (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Op. Cit., página 350 y 351. Las negritas no corresponden al original).

En pocas palabras, la CNFL S.A. es un instrumento del ICE para cumplir con sus fines públicos.

Por otra parte, el hecho de que el numeral 5 de la Ley 7495 señale que sólo el Estado y los otros entes públicos poseen la potestad expropiatoria, no significa, de ninguna manera, que no estén autorizados para ejercerla a favor de otros entes, en este caso de una empresa pública organizada como una sociedad anónima, cuando está comprobado el interés público y constituye un fin propio. En esta dirección, debemos tener presente que la potestad expropiatoria está condicionada, principalmente, a la existencia del fin público; es por ello que, cuando está presente y es ejercida por el sujeto competente, en este caso el ICE, que le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico por doble vía (al ser un ente público, de conformidad con el numeral 5 de la Ley n.° 7495, la puede ejercer, pero, además, cuenta con una ley especial, la que en su numeral 1° de la Ley n.° 6313 de 4 de enero de 1979, Ley de Adquisiciones, Expropiaciones y Servidumbres del ICE, declara de utilidad pública, los bienes inmuebles, sean fincas completas, porciones, derechos o intereses patrimoniales legítimos que por su ubicación sean necesarios, a juicio del ICE, para el cumplimiento de sus fines), se debe concluir que se cumple satisfactoriamente con el ordenamiento jurídico.

III.- CONCLUSIONES.

1.- La CNFL S.A. no cuenta con la potestad expropiatoria.

2.- El ICE, como dueño del 90% de las acciones de la empresa y dado su carácter instrumental para el cumplimiento de sus fines, es quien está autorizado para utilizar la potestad expropiatoria a favor de la CNFL S.A., y no el Poder Ejecutivo, cuando en el desarrollo de un proyecto u obra se requiere un bien inmueble o un derecho y se ha comprobado fehacientemente el interés público.

De usted, con toda consideración y estima,



Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/Sylvia A.