Opinión Jurídica : 048 - del 24/03/2003

OJ-048-2003
24 de marzo de 2003



Señora
Carmen María Gamboa Herrera
Diputada Presidenta
Comisión Permanente de Gobierno y Administración
S. D.

"Nuestra Constitución, en su artículo 188, crea la autonomía administrativa de manera amplia y sencilla. Sencilla, por cuanto la establece sin ocuparse de regular, el contenido y los alcances de su actividad. Sobre el particular, sólo incluye normas en lo concerniente a materia fiscal o hacendaria, cuando en los incisos 2) y 4) de su artículo 184, ordena el control de la Contraloría General de la República, el cual se da también en el ámbito de la contratación, por medio del requisito de la licitación, según el artículo 182. Amplia, por cuanto al no contemplar más límites que los aludidos, el funcionamiento y la organización de los entes autónomos comunes –no los creados expresamente por la Constitución- han de realizarse de modo independiente, acorde con su especialidad material. Es decir, la ley sólo podrá regularlos, respetando esa especialidad y la referida limitación constitucional. Con esa orientación, se concibe y diseña el presente proyecto, especialmente, en materia de contratación...".


Esta concepción sobre la autonomía y las relaciones entre el Estado como persona y los entes autónomos se refleja en el texto del proyecto de ley.

Todo Estado tiene el deber de mantener su existencia y continuidad en el tiempo. "La orientación política busca mantener al Estado como tal y se identifica con la voluntad del Estado, su voluntad directora y coordinadora". En este sentido, podemos afirmar que la dirección política cristaliza la unidad del Estado (M. ROJAS: "La dirección política y administrativa como forma de gobierno" (texto inédito): es por ello que hemos dicho:

"El Estado como organización necesita una actividad unitaria y coordinada. La actividad de orientación política se dirige, en efecto, a asegurar la actividad estatal y su propia existencia. Por lo cual, el Estado determina las líneas generales de actuación de todos sus órganos. Esta orientación se realiza tanto a nivel de los órganos constitucionales como a nivel de organismos secundarios. El órgano de orientación es fundamentalmente el Poder Ejecutivo. Respecto de los entes no constitucionales, esta actividad se cumple mediante las potestades que el ordenamiento le atribuye para dirigir y controlar a los entes descentralizados (artículos 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública). Estas potestades de dirección y control tienden a asegurar que el ente cumpla su cometido, realice el interés público y coordine su actividad con la de los otros entes públicos". M, ROJAS CHAVES:El poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p. 246.

De diversas disposiciones constitucionales se deriva que el Estado costarricense es un Estado unitario. En consecuencia, desde el punto de vista constitucional no pueden ser admisibles las tentativas de crear poderes territoriales con capacidad de superponerse al Estado, como tampoco de entes descentralizados con independencia del Estado que los ha creado. El principio de unidad e indivisibilidad de la República constituye un límite negativo que circunscribe el ámbito en que pueden desarrollarse tanto las "autonomías" locales como las "institucionales". En este orden de ideas, debe partirse de que no hay una "descentralización política propiamente dicha al interno del Estado costarricense. La descentralización administrativa (territorial y por servicios) se ejerce dentro del marco constitucional y legal (en ese sentido, la resolución de la Sala Constitucional, N° 4091-94 de 4 de agosto de 1994, reiterada por la N° 7528-97 de 12 de noviembre de 1977 es de principio).

Lo anterior significa que los procesos de descentralización deben respetar la unidad estatal y, en consecuencia, permitir el ejercicio de los poderes estatales dirigidos a mantener la unidad y orientación política. No puede existir ninguna instancia territorial o administrativa con un poder similar al del Estado. Aspecto que no atiende el proyecto que nos ocupa.

En nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos. En la resolución N° 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, la Sala señaló que:

"... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad....".

Podría considerarse que el interés de los proponentes es regular la autonomía administrativa, sin afectar la autonomía política. El problema es que se proponen disposiciones que tienden a olvidar, en primer término, que determinadas materias están cubiertas por la autonomía política y, en segundo término, que esta autonomía política está sujeta a la Ley. Por consiguiente, que el Estado, a través del Poder Ejecutivo, debe dirigir la Administración Central y Descentralizada, dentro de la cual se encuentra el ICE. Ciertamente, no hay una disposición expresa en que se indique que el ICE no está sujeto a dirección. Pero se legisla en términos tales que esa potestad de dirección del Ejecutivo se deja de lado. Solo se admite la planificación expresada en el Plan Nacional de Desarrollo (artículo 2). Pero, no se contempla que puedan emitirse planes sectoriales y, además, de éstos directrices aplicables al ICE y en último término, que las políticas públicas en materia de energía y electricidad no las determina el Consejo Directivo, sino el Poder Ejecutivo. El ICE fija sus propios programas y políticas sin que se haya previsto la conformidad con los planes, políticas y programas del Gobierno (artículo 6 y10, entre otros). Simplemente, se prevé que el Instituto informará al Consejo de Gobierno de lo que se pretende realizar en el ámbito de su competencia.

Esa circunstancia se patentiza sobre todo en tratándose de la "política financiera" (que no forma parte de la autonomía administrativa, sino de la política), por lo que será retomada en el acápite siguiente. Baste decir que al sujetar la autonomía política de los entes a la ley se establece un límite a su ejercicio. Por consiguiente, no es admisible la afirmación de que la Constitución "sólo incluye normas en lo concerniente a materia fiscal o hacendaria".

Del desconocimiento de la sujeción de la autonomía política a la ley y de una afirmación amplia de la autonomía administrativa, se llega a la afirmación de que el funcionamiento y la organización de los entes autónomos comunes ha de realizarse de "modo independiente. Es decir, la ley sólo podrá regularlos, respetando esa especialidad y la referida limitación constitucional" (se refiere a los incisos 2 y 4 del artículo 184 y numeral 182). Se deja de lado, al efecto, lo dispuesto por el artículo 50 constitucional, así como la potestad expresa del Ejecutivo de vigilar los servicios públicos (artículo 140, inciso 8 de la Carta Política) (ver al respecto, Sala Constitucional, resolución N° 3089-98 de las 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998).

Del hecho de que la Constitución no lo indica, podría considerarse que la autonomía administrativa no está sujeta a la ley. Puesto que el ámbito de autoadministración lo define la ley, se sigue como lógica consecuencia, que la autonomía administrativa se ejerce conforme a la ley. Ciertamente, el legislador está obligado a atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia" (resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Lo que conlleva garantizar al ente los medios materiales y los recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para funcionar. Pero también está obligado a darle los instrumentos jurídicos que permitan la gestión y el aprovechamiento de los recursos asignados. Poderes que deben facultar la autoadministración.

Estos poderes son de principio en relación con un ente descentralizado. No son exclusivos de un ente autónomo. De allí que no sea de extrañar que el texto que regula al ICE utilizara el término en su artículo 4, aún antes de que el concepto de entes autónomos formase parte de nuestro Texto Constitucional. Empero, sí es cierto que esa autonomía está garantizada constitucionalmente. La autonomía se convierte así en una garantía constitucional para estos entes, los que –a diferencia de otros tipos de entes que también ostentan esos poderes- pueden hacerla valer ante el Contralor de Constitucionalidad. Como dice don Eduardo Ortiz,:

"Como se vio (de lo explicado sobre autonomía) toda autoarquía conlleva en la práctica una autonomía limitada a la emanación de reglamentos de organización y de servicio. Es por ello que parte de la doctrina ha entendido que la verdadera autonomía en sentido estricto es la que permite dictar normas relativas a la libertad y a la propiedad, de tipo ejecutivo (de la ley), no cabe duda de que la llamada autonomía administrativa es fundamentalmente autoarquía, con el grado mínimo de capacidad normativa antes explicado. Esta capacidad es un instrumento de administración, más que expresión de una función principal...". Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann, 2002, p. 370.


Los poderes de administración no pueden ser suprimidos al ente autónomo, so pena de desconstitucionalizar la autonomía. Afirmó la Sala en la resolución antes citada:

"...la legislación no puede restar o disminuir a los entes autónomos aquellas potestades administrativas que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad específica. Además, de conformidad con la propia Constitución, la Asamblea Legislativa está imposibilitada para disponer que otros órganos (incluyendo por supuesto al Poder Ejecutivo) o entes, intervengan o afecten la independencia administrativa de la institución autónoma, dentro de lo cual está, como se indicó, la potestad de disponer de sus servidores...". El énfasis no es del original. Criterio que ha reiterado en posteriores resoluciones, entre ellas la N. 919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999.

Ahora bien, el reconocimiento de las potestades administrativas para el cumplimiento del fin no puede conducir a eliminar la posibilidad de una potestad de dirección, pero tampoco puede determinar que el régimen jurídico general de la entidad tenga que ser especial, de manera de substraer el ente de las distintas disposiciones que se hayan adoptado. Antes bien, la sujeción a un régimen particular, debe ser racional y, por ende, sólo se justificará en el tanto en que el régimen general impida real y efectivamente el cumplimiento de los fines del ente.

B.- En cuanto a la política y gestión financieras.

De previo a analizar el Capítulo III del proyecto, es necesario recordar que la política financiera de un ente no está protegida por la autonomía administrativa, sino que es parte de su autonomía política y, por ende, está sujeta a la ley.

Es por ello que no puede plantearse una libertad del ente en materia presupuestaria, inversión y endeudamiento, en los términos en que se propone.

Sencillamente, las decisiones de un ente autónomo, particularmente si es económicamente fuerte, inciden en la evolución económica y monetaria del país, por lo que esa política no puede ser extraña e independiente de la política estatal en la material.

La jurisprudencia constitucional, tanto de la Corte Suprema de Justicia, antiguo Contralor de Constitucionalidad, como de la Sala Constitucional, es conteste en cuanto que estas materias están cubiertas por la autonomía política. Razón por la cual están sujetos a la Ley. Ello significa que el Poder Ejecutivo puede, conforme la Ley, emitir directrices generales en los ámbitos correspondientes.

Como hemos indicado en ocasiones anteriores, el desarrollo jurisprudencial de este aspecto se ha originado en el control de las directrices emitidas en materia presupuestaria y de empleo público. Es reiterada la posición de la Sala en cuanto que la autonomía no impide que el Ejecutivo emita directrices. Resulta empero, inconstitucional no sólo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De dicha jurisprudencia interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, "más o menos discrecionales".
Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.
El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.
De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.
No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.
En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.
La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002.
Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.

En la resolución N° 12019-2002 antes citada, la Sala expresó:

De lo anterior se desprende que las directrices generales, legítima y legalmente adoptadas y dispuestas por el Poder Ejecutivo en relación con el control del gasto público, son constitucionales por corresponder a materia de gobierno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Constitución...

Visto como está que lo concerniente a los presupuestos de la Administración Pública corresponde a materia de gobierno y que por esa característica la ley puede regular dándole facultades a la Administración central para que, respetando la autonomía constitucional de los entes descentralizados, emita directrices generales y controle su cumplimiento; lo procedente es decir que carecen de razón los argumentos de los accionantes que sostienen que estas instituciones son completamente independientes en este aspecto. Por supuesto que la idea predominante de este planteamiento tiene que ver con fines, parámetros y principios de orden constitucional o legítimamente constitucionales, como son el desarrollo social y económico del país, la equidad en la distribución del ingreso, la estabilidad del orden público económico, la planificación, la coordinación, la eficiencia, el uso racional de los fondos públicos, el saneamiento de las finanzas públicas, la transparencia, la legalidad y por supuesto, la preservación e integridad de la autonomía constitucional.

Lo que se acaba de expresar reafirma la potestad del Poder Ejecutivo para conducir la política fiscal, de acuerdo con el instrumental que le confieren la Constitución Política y la Ley. Dada esa situación, el Ejecutivo puede actuar sobre el gasto público para equilibrar las cuentas públicas, con fines macroeconómicos de estabilidad, para fortalecer la economía o disminuir la deuda pública, es decir, realizar las acciones y disponer los actos legítimos que sean necesarios para alcanzar la meta del desarrollo del país. Sin embargo, como ya se ha visto, en relación con las instituciones autónomas únicamente puede dictar directrices de carácter general. Uno de los aspectos de las acciones tiene que ver con el argumento de que se quebranta la autonomía constitucional de esos entes, al impedirles reinvertir sus utilidades y reducir o suspender sus proyectos de inversión. Tal y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública. No obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos específicos a cada una de las instituciones. En consecuencia, el Ejecutivo no puede interferir en el núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso...."

Tal como se desprende del Capítulo III del proyecto, se parte de que la especialidad del ICE impediría la emisión de directrices en materia de inversión, financiamiento y en general, toda sujeción a cualquier política que no esté expresamente contemplada en el Plan Nacional de Desarrollo. La ausencia de vínculo entre el Instituto y las políticas macroeconómicas del país se une a la imposibilidad de considerar al ente como contribuyente. En efecto, se le otorga exoneración total y se enfatiza en que todos sus recursos deben estar destinados a la reinversión, al punto de que se consideraría el pago de impuesto como una desviación de esos recursos respecto de los fines del Instituto.

Se le permite un fuerte endeudamiento (un apalancamiento sobre sus activos del sesenta por ciento) que puede generar graves problemas financieros y monetarios. Los cuales serán más graves si el Estado deviene obligado a otorgar su garantía soberana sobre los préstamos que se contraten, como es normal con la mayoría de los organismos financieros internacionales. Interesa recordar que el ICE no podría dar en garantía ni sus concesiones ni los bienes demaniales afectos, por principio, al cumplimiento de los fines legales. Lo cual obliga a cuestionarse si los niveles de financiamiento que se establecen resultan garantizados con los bienes patrimoniales de la Institución o en su caso, plantearse si lo que se pretende es que el límite del financiamiento se establezca incluso en relación con esos bienes demaniales.


C.- En cuanto a la claridad y unidad de la ley

Las propuestas que contiene el proyecto de ley no están redactadas en forma clara, antes bien hay confusión. En muchas ocasiones queda la duda de si una determinada facultad se predica exclusivamente del ICE o si también resulta aplicable a sus subsidiarias.

A lo anterior se une la unidad temática. Ejemplificamos lo anterior con la "especialidad en materia de contratación administrativa". La Ley de Contratación Administrativa es un cuerpo unitario y general dirigido a uniformar los procedimientos de contratación administrativa y el régimen jurídico de dichos contratos. Considera la Procuraduría que dicho régimen sólo debe sufrir excepciones en casos muy justificados, en que las circunstancias determinen la razonabilidad de la excepción. Como se dirá luego, no obstante que pareciera que uno de los objetivos de la Ley es establecer un régimen especial de contratación para el ICE, no se determina cuál ese la especificidad de ese régimen. Antes bien, pareciera que el interés es que el régimen sea establecido vía reglamento.

Pero, además, más allá de esa pretensión, que diremos fallida en el tanto la especialidad no puede ser obra del reglamento, ni aún ejecutivo, la propuesta de ley pretende regular el ejercicio de las potestades de la Contraloría General de la República y de los particulares. Tal sucede, entre otros aspectos, con la potestad de sancionar. El artículo 30, penúltimo párrafo del proyecto, impone a la Contraloría sancionar al apelante con una inhabilitación para contratar, por un período de dos a cinco años, cuando compruebe que hay mala fe.

Estima la Procuraduría que no es en un cuerpo normativo dirigido a regular la organización y el funcionamiento del ICE el documento por medio del cual se debe legislar sobre estos extremos.

Estos aspectos afectan la calidad de la ley. En principio, podría decirse que este aspecto está más relacionado con la técnica legislativa que con principios constitucionales. Empero, la calidad de la ley está en relación con el principio de seguridad jurídica, bajo el cual debe articularse el ordenamiento jurídico en general y, por ende, respecto del cual el legislador no puede hacer caso omiso al legislar:

"De la misma manera que las reglas de repartición de competencias o la separación de poderes tienden a asegurar la protección de los derechos fundamentales pero no pueden ser asimiladas a tales derechos, la seguridad jurídica es también un principio que tiende a proteger los derechos de los individuos contra los desfases del Derecho, sus malformaciones y sus peligros..." B, MATHIEU, M, VERPEAUX: Contentieux constitutionnel des Droits Fondamentaux, L.G.D. J. , 2002, p. 721.

En último término, cabría señalar que conforme el título de la Ley estamos ante una reforma a la Ley N° 449. Considera la Procuraduría que aún cuando se han incluido en la propuesta algunas de las disposiciones vigentes, es lo cierto que se está ante una nueva regulación, que como tal sustituye a la Ley N° 449.

II.- OBSERVACIONES PARTICULARES

ARTICULO 1: El proyecto crea el ICE como una Institución "descentralizada y autónoma".

El Instituto Costarricense de Electricidad surge a la vida jurídica mediante el Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949. Dicha norma es anterior a la promulgación de la Constitución Política, lo que explica que no otorgue al ICE la condición de institución autónoma. Al disponer el artículo 4 del Decreto-Ley que el ICE debe actuar con "completa autonomía", el legislador ha partido de que el ICE es una institución autónoma y de ese hecho, lo ha sometido al régimen correspondiente.
En la medida en que se está creando un ente público, el cual por principio está dotado de personalidad jurídica propia, el fenómeno que se produce es el de descentralización. Por consiguiente, el término descentralizado no agrega nada a la situación jurídica del ICE. Es por el contrario, algo propio de su condición de persona jurídica y de la descentralización de funciones que el ordenamiento autoriza.

Por medio del segundo párrafo de este artículo, el ICE se ve confiado del desarrollo de las fuentes productoras de energía física y el deber de encauzar el aprovechamiento de las distintas fuentes de energía, renovables como no renovables. Se repite así el artículo 1 del Decreto-Ley, eliminando el carácter especial que asumía la energía hidroeléctrica, cambio que se explica por la importancia que día a día asumen otras formas de generación de electricidad. Por otra parte, se le atribuye la "explotación y el desarrollo de los servicios inalámbricos y de las telecomunicaciones por cualquier medio".

Lo anterior plantea un problema en el tanto en que la redacción propuesta implicaría que también corresponden al ICE servicios que en la actualidad son explotados por otros entes, incluidos particulares, tal es el caso de los servicios de radiodifusión.

Procede recordar que los convenios internacionales sobre telecomunicaciones contienen definiciones sobre aspectos fundamentales de las telecomunicaciones. Asimismo, dado que en Costa Rica el término "servicios inalámbricos" tiene como significado el espacio electromagnético, corresponde recordar que la explotación de ese espacio puede implicar distintos tipos de servicios, algunos de los cuales no constituyen telecomunicaciones en estricto sentido.

El Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra, 22 de diciembre de 1992) , aprobado por la Ley N° 8100 de 4 de abril de 2002, en su anexo, define los términos siguientes:

"1005 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas.

Nota 1: Las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial.

Nota 2: A los efectos de los números 149 a 154 del presente Convenio, la palabra "radiocomunicación" comprende también las telecomunicaciones realizadas por ondas electromagnéticas cuya frecuencia sea superior a los 3000 GHz y que se propaguen en el espacio sin guía artificial".

En tanto que el convenio sobre la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, en su Anexo, agrega las siguientes definiciones:

"1007 Empresa de explotación: Todo particular, sociedad, empresa o toda institución gubernamental que explote una instalación de telecomunicaciones destinada a ofrecer un servicio de telecomunicación internacional o que pueda causar interferencias perjudiciales a tal servicio.

1008 Empresa de explotación reconocida: Toda empresa de explotación que responda a la definición precedente y que explote un servicio de correspondencia pública o de radiodifusión y a la cual imponga las obligaciones previstas en el artículo 6 de la presente Constitución el Miembro en cuyo territorio se halle la sede social de esta explotación, o el Miembro que la haya autorizado a establecer y a explotar un servicio de telecomunicaciones en su territorio.

1009 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas.

1010 Servicio de radiodifusión: Servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género.

1011 Servicio internacional de telecomunicación: Prestación de telecomunicación entre oficinas o estaciones de telecomunicación de cualquier naturaleza, situadas en países distintos o pertenecientes a países distintos.

1012 Telecomunicación: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.

1013 Telegrama: Escrito destinado a ser transmitido por telegrafía para su entrega al destinatario. Este término comprende también el radiotelegrama, salvo especificación en contrario.

1014 Telecomunicación de Estado: Telecomunicación procedente:

1017 Telefonía: Forma de telecomunicación destinada principalmente al intercambio de información por medio de la palabra".

El servicio de radiodifusión es un servicio de radiocomunicación. Por consiguiente, al emplear el término "servicios inalámbricos y de las telecomunicaciones", se estaría atribuyendo al ICE servicios que tradicionalmente no le corresponde gestionar, como los de radiodifusión. La situación se agrava porque el ICE contará con las respectivas "concesiones de pleno derecho", lo que implica que eventualmente no tendría que justificar qué servicios de radiodifusión pretende explotar, por una parte. Del contenido del proyecto no se desprende ninguna disposición en orden a las concesiones otorgadas para servicios de radiodifusión u otros servicios inalámbricos, por otra parte. Queda la duda de cuál sería la situación jurídica de las personas que explotan esos servicios.

La duda en torno a esos servicios la reafirma el hecho de que al ICE se le obliga a pagar, pareciera que como compensación por el sistema financiero que se pretende establecer en su favor, un canon por la explotación, entre otras, de las concesiones del espectro electromagnético. Obligación que no existe para quienes explotan el servicio actualmente. Se justifica la imposición únicamente en el régimen que se crea para el ICE, con el efecto de compensación indicado, o es consecuencia de que el ICE va a asumir la explotación de los servicios inalámbricos en manos privadas?

ARTICULO 2: El párrafo primero del artículo garantiza una total autonomía administrativa al ICE. Es claro sin embargo que dicha autonomía debe realizarse de conformidad con los planes y políticas que se hayan dictado en las materias. De allí que no sólo deben ser conformes con los Planes de Desarrollo sino con las políticas públicas en ese ámbito. Ello en el tanto en que el ICE constituye un ente autónomo del Estado, constitucionalmente la autonomía no significa independencia y, la autonomía política de estos entes se encuentra sujeta a la ley.

Repetimos, pareciera que se deja de lado que el artículo 188 de la Carta Política fue reformado. Y que esa reforma constitucional tuvo por objeto, tal como se ha indicado, que exista una conformidad entre los planes de los entes autónomos y los planes y políticas gubernamentales.

Un punto que llama la atención es que se le da capacidad y personalidad jurídica al ICE para actuar fuera del territorio nacional. Este es un punto delicado y que amerita discusión. En todo caso, estimamos que para referirse a esa actuación fuera del territorio, habría que recurrir al término capacidad y no a la personalidad, puesto que es cada ordenamiento el que determina qué entidades pueden ser personas jurídicas. Ahora bien, de la conexión de este articulo con el 3 pareciera desprenderse que el ICE no tiene competencia para constituir entidades fuera del territorio nacional. Ello en el tanto en que el artículo 3 autoriza simplemente a "acreditar corresponsales o representantes fuera del territorio costarricense". Asimismo, la autorización que se da es para constituir agencias y sucursales, no subsidiarias. Por consiguiente, habría que determinar qué figuras jurídicas debe utilizar para actuar en el extranjero.

ARTÍCULO 3: La posibilidad de actuar fuera del territorio nacional se predica del ICE como institución autónoma, no de sus empresas. Empero, el artículo 3 les da autorización para acreditar corresponsales o representantes y realizar proyectos en el exterior.

Estima la Procuraduría que el mayor problema que representa la autorización para realizar proyectos en el exterior y una posible autorización para constituir subsidiarias, es el relativo al control. Afirmar que estarán sujetos a los controles de Derecho Público que rigen para el ICE no es suficiente, particularmente si no se tienen los medios para ejercer dichos controles en el exterior.

ARTÍCULO 4: En el inciso f) debería referirse a las concesiones para la explotación de los segmentos del espectro radioeléctrico. Este es un bien demanial que pertenece al Estado, pero cuya explotación puede ser concesionada a organismos públicos o privados para la prestación de determinados servicios. Por consiguiente, los segmentos del espectro radioeléctrico no forman parte del capital del ICE, aunque sí las concesiones.

En el caso de concesiones para la explotación de recursos hidráulicos para la producción de energía eléctrica, el ICE y la CNFL tendrían un derecho de prioridad.. El ejercicio de dicho derecho, deberá ser informado a la ARESEP en el término de un año, a partir del momento en que el ICE tome la decisión de realizar los estudios de factibilidad. Una vez concluidos dichos estudios, el ICE contará con un plazo de cinco años para iniciar la construcción del proyecto. El otorgamiento de las concesiones para explotación de recursos hidráulicos no le corresponde a la ARESEP, sino al MINAE, por lo que habría que determinar la conveniencia de la información a la ARESEP.

Cabe recordar que el derecho de prioridad que el Decreto-Ley garantiza al ICE es justificación de lo dispuesto en sus artículos 1, 2 y 16. El ICE asume el desarrollo de las fuerzas productoras de energía hidráulica y el compromiso de que haya energía disponible para satisfacer la demanda normal e impulsar el desarrollo de nuevas industrias. Para ese efecto, puede explotar los recursos hidráulicos nacionales declarados "reserva nacional". De la redacción del artículo 4 propuesto pareciera desprenderse que el derecho de prioridad se ejerce sobre todo recurso hídrico, sin que importe al efecto la declaratoria de reserva nacional.

ARTICULO 6: No obstante que el artículo se intitula "De las finalidades", es lo cierto que la mayor parte de los incisos atribuyen facultades al ICE, por lo que más que determinar el fin público a que tiende el ICE, el artículo se refiere a la competencia de la Entidad. Es por ello que en algunos de los incisos se utiliza el verbo "corresponderá". Es claro, así, que la compra y venta de energía eléctrica no es un fin del ICE: es una facultad. Por demás, existe reiteración entre los distintos incisos.

ARTICULO 7: bajo el título de principios, el artículo se refiere al objeto de la ley y a los principios que deberían guiar al ICE (no se refiere a sus empresas). Pero también se contiene una declaración de propósitos de la Ley: dotar al ICE de un marco apropiado para que responda a las necesidades "generadas por los profundos y vertiginosos cambios de la época actual".

Estima la Procuraduría que en correcta técnica legislativa, por su contenido, este artículo debería ser el primero. Asimismo, considera cuestionable la declaración de propósitos a que se ha hecho referencia. Debe especificarse en qué consisten los principios de universalidad, solidaridad social y eficiencia integral en la prestación indiscriminada de sus servicios, así como su concordancia con el principio de precios (tarifas) al costo.

ARTICULO 9: El artículo tiene dos contenidos fundamentales. El primero referido a la integración del Consejo Directivo. El segundo es el régimen de inelegibilidades e incompatibilidades de los directores.

En cuanto a la integración:

Dada la autonomía que se pretende otorgar al ICE, se requiere que la dirección estratégica esté en manos de personas responsables y técnicamente competentes en las materias que asume la Institución. Empero, el proyecto no retiene criterios técnicos en la designación de los directores.

Se faculta al Poder Ejecutivo para que nombre cuatro directores, uno de los cuales será el Presidente Ejecutivo. Este órgano se encuentra integrado, en estricto sentido por el Presidente de la República y el Ministro del ramo. Empero, de conformidad con el artículo 147, inciso 4 corresponde al Consejo de Gobierno nombrar a los directores de las instituciones autónomas, cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo. Por lo que debe entenderse que el competente para nombrar es el Consejo de Gobierno.

De acuerdo con el proyecto, el Consejo Directivo deberá estar integrado, además, por dos personas nombradas por los trabajadores del ICE, en votación directa y universal, una persona representando al sector de telecomunicaciones y el otro al sector de electricidad. La referencia a los sectores del ICE podría dar a pensar que los proponentes están acudiendo a criterios técnicos a efecto de integrar el órgano llamado a dirigir al ICE. Empero, el tercer párrafo nos revela que para representar a los trabajadores ante el Consejo Directivo no se requiere ninguna formación profesional. Lo importante es la antigüedad laboral, independientemente del puesto que se ocupe y, por ende, de los conocimientos en las materias sobre las cuales debe decidir el ICE.

La diferenciación respecto de los requisitos para ser director, según se trate de los directivos nombrados por el Poder Ejecutivo y el representante de la sociedad civil y los representantes de los trabajadores debe ser razonable. Y no puede considerarse que esa diferenciación es razonable cuando se obvia cualquier consideración de capacidad y formación.

Esa integración por dos trabajadores del ICE asume características graves si se considera que el proyecto atribuye al Consejo Directivo no sólo el dictar la normativa laboral del ICE, su manual de clases y la escala salarial, aspectos que pueden considerarse normales, sino que también le compete "establecer una política laboral de incentivos para los trabajadores y las unidades organizativas, en las que se estructuren el Instituto y sus empresas, con base en un sistema de incentivos a la productividad". Por consiguiente, puede haber un conflicto.

Por otra parte, se establece que habrá un representante elegido por la sociedad civil escogido mediante un proceso administrativo organizado por la Defensoría de los Habitantes. Se produce una gran indeterminación porque no se establecen reglas que determinen la actuación de la Defensoría sobre este extremo. Es de advertir que ante una selección por "proceso administrativo" bien podría suceder que el mecanismo retenido no permita la efectiva representación de la sociedad civil, término que en todo caso es equívoco.

Más aún estima la Procuraduría que deben determinarse las razones por las cuales la sociedad civil tendría un único representante, en tanto los trabajadores del ICE, tendrían dos representantes. El ICE es un ente institucional, no una corporación de sus trabajadores.

Sobre este punto, procede recordar que la Sala Constitucional, al conocer de una Acción de Inconstitucionalidad contra la norma que regula la integración de Correos de Costa Rica estableció lo siguiente:

"...Los empleados de Correos de Costa Rica S. A., por su parte, no tienen en el servicio de correos un interés mucho mayor que el resto de la población nacional, motivo por el cual resulta excesivo disponer que su ausencia en la Junta Directiva resulta discriminatoria...La defensa de los intereses gremiales del Sindicato Nacional de Comunicaciones tampoco se ven afectados pro el hecho de no formar parte de la Junta Directiva, pudiendo siempre efectuar la función que les confiere el artículo 60 de la Constitución Política, en su posición de organización de trabajadores". Sala Constitucional, resolución N° 2576-2000 de 14:43 hrs. de 22 de marzo de 2000.

Criterio que, considera la Procuraduría es plenamente aplicable en relación con el Ente institucional que es el ICE. El Consejo Directivo del ICE no tiene por objeto defender los intereses de los trabajadores del ICE. El interés público que debe perseguir el ICE concierne toda la sociedad, puesto que su competencia es general y afecta, en último término, el desarrollo económico, tecnológico y social. De allí que no se determine la razonabilidad de la propuesta que tiende a hacer predominar el interés de los empleados sobre el interés general y en concreto, del interés de la sociedad civil.

En este orden de ideas, tómese en cuenta que el artículo 11 propuesto permite considerar que un directivo puede estar ausente por un plazo de un año, lo cual puede dar lugar a que el consejo directivo sea un trampolín para disfrutar pasantías en otros países e incluso para disfrutar de becas para estudiar.

Por otra parte, estima la Procuraduría que dada la concepción que se tiene del ICE frente al Estado, se impone que su dirección se confíe a las personas más capacitadas. Y este criterio y, por ende, la dirección del Ente, podría ser desconocido en el tanto en que imperen criterios distintos del mérito, como es el del género.

En resumen, la norma no está redactada de manera tal que se asegure que la dirección del Ente esté en manos de las personas más capaces.

En cuanto a las incompatibilidades:

Estima la Procuraduría que el inciso c) no es claro. Qué se entiende por vínculos legales a empresas o actividades? Cómo se determina que una empresa es antagónica a los propósitos del ICE. Observamos que el hecho de que una empresa (que bien podría ser pública) sea constituida para generar o suministrar electricidad, no es un elemento para considerar que sus propósitos sean antagónicos a los del ICE. Determinar cuál es el objeto de la incompatibilidad cobra mayor importancia si se considera que el inciso e) contempla expresamente el caso de un ligamen por interés directo o indirecto, por parentesco con miembros de las juntas directivas, gerentes o similares de las empresas que suscriben contratos con el ICE o sus empresas.

ARTICULO 11: La propuesta presenta problemas de redacción. Empero, es la definición de la responsabilidad de los directivos y, por ese medio, del ICE lo que debe ser discutido.

El artículo declara la inamovilidad de los directores por todo el período de su cargo, salvo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley. Ello significa una fuerte limitación a la responsabilidad del directivo, porque sólo en el tanto en que se produzca uno de los supuestos de incompatibilidad con el desempeño del cargo podría ser removido.

Estima la Procuraduría que debe mantenerse lo dispuesto en la Ley N° 4646 en el sentido de que " el Consejo de Gobierno no podrá revocarlos si no es con base en información de la Contraloría General de la República, en la que se ponga de manifiesto que hay causa para ello conforme a las disposiciones legales y/o reglamentarias correspondientes...".

En orden al segundo párrafo, procede recordar que el Presidente Ejecutivo es el órgano de enlace del Ente con el Poder Ejecutivo. Y aunque el ICE puede ubicarse en los sectores de energía y de telecomunicaciones, es lo cierto que bien podría tener que entrar en comunicación con otros ministerios. Estima la Procuraduría que no tiene objeto tratar de limitar a través de qué Ministerio se tiene que comunicar el ICE con el Poder Ejecutivo.

ARTICULO 12: De acuerdo con este numeral, el Presidente Ejecutivo será nombrado por el Consejo de Gobierno, con lo cual el artículo entra en contradicción con el primer párrafo del artículo 9. Como se señaló, dicho artículo establece que el nombramiento de cuatro directores, uno de los cuales es el Presidente Ejecutivo, corresponde al Poder Ejecutivo. Reiteramos que lo correcto es que el Presidente Ejecutivo, como los otros tres directores, sean nombrados por el Consejo de Gobierno.

En cuanto a las funciones estima la Procuraduría que debe estarse a lo dispuesto en la Ley N° 5507 de 19 de abril de 1974, Ley de Presidencias Ejecutivas.

De acuerdo con lo propuesto en la frase final de este artículo, el Consejo Directivo podría recargar la gerencia en el presidente ejecutivo. Es de señalar que la Procuraduría General se ha pronunciado sobre un recargo de la gerencia en el presidente ejecutivo, considerando que se presentaría una situación no sólo inconveniente, sino inconstitucional. En efecto, en el dictamen N° 126-99 de 22 de junio de 1999, la Procuraduría dictaminó:

"El hecho de que el ordenamiento jurídico reconozca a favor del Presidente Ejecutivo atribuciones de carácter administrativo, en nada afecta su condición de máximo jerarca en materia de gobierno, por la sencilla razón de lo difícil de establecer una diferencia tajante entre la actividad de gobierno y la administrativa, tal y como acertadamente lo ha establecido el Tribunal Constitucional. Además, siguiendo el razonamiento de la Sala Constitucional, en los votos atrás indicados, de que administrar conlleva la labor de gobernar, creemos que también la labor de gobernar implica la función de administrar, de manera tal que, es razonable y deseable, que quien ejercer la máxima autoridad en materia de gobierno también despliegue una actividad administrativa que resulta necesaria, consecuente y conveniente para alcanzar los objetivos y las metas de la institución.

Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno.

En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, la actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de la actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno.

Con base en lo anterior, consideramos que el Presidente Ejecutivo no puede ejercer el cargo de Gerente.

Existen otras dos razones para continuar en la línea de argumentación que hemos adoptado. La primera, es un motivo de orden institucional. La segunda, responde a los principios y valores que informan el sistema democrático costarricense".


ARTÍCULO 14: El objetivo de la norma es regular el nombramiento del gerente general y de los subgerentes, pero se hace referencia a la competencia al Consejo para aprobar la organización interna del ICE.

Tanto en este artículo como en el anterior se hace mención a la competencia del Consejo Directivo para nombrar el gerente general. Considera la Procuraduría que es suficiente con que en el artículo 10 se agregue un inciso que haga referencia a esa competencia: con el voto de cinco de sus miembros nombrar al Gerente y Subgerentes por un período de seis años, reelegibles por períodos iguales.

Se propone que la remoción de estos funcionarios por falta grave generaría la responsabilidad del ICE, lo cual no parece racional.

ARTICULO 15: Estima la Procuraduría que en cuanto a los auditores debe estarse a lo dispuesto por la Ley de Control Interno.

El nombramiento del auditor es un acto de administración activa. Por consiguiente, este nombramiento debe corresponder a la Junta Directiva como jerarca del Ente. La Contraloría General es un órgano de control. Por consiguiente, no le corresponde intervenir en el nombramiento ni sustituirse a la Administración activa en la realización de los concursos públicos que a ésta compete realizar.

Se prevé que el auditor y los subauditores actuarán en forma colegiada. Empero, esa colegiatura no está ordenada al ejercicio de la competencia de control interno, sino que se trataría del ejercicio de funciones de administración activa, como son: resolver apelaciones, resolver recursos de objeción al cartel y elaborar el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría.

Como bien lo establece la Ley de Control Interno, artículo 34, las auditorías no deben realizar funciones de administración activa porque esa competencia afecta la independencia, la objetividad de criterio e impide concentrarse en el desempeño de las labores de control. Pero, además, se convierte en un justificante de que la Administración Pública activa no asuma las responsabilidades que le son propias.

Considera la Procuraduría que no es técnicamente correcto que en un articulo referido al nombramiento y funciones del auditor, se legisle sobre el silencio positivo.

ARTICULO 16: Estima la Procuraduría que debe estarse a lo dispuesto en la Ley de Control Interno.

ARTICULO 17: Aparte de lo ya indicado sobre la situación financiera del ICE según el proyecto, considera la Procuraduría que este artículo, al igual que los siguientes, no está redactado en términos de proposición normativa.

Además, se trata de un artículo reiterativo. En el primer párrafo se dispone que el 100% de sus utilidades debe ser reinvertido en la prestación de sus servicios, en tanto que en el segundo párrafo se dispone que debe usar los medios a su disposición para incrementar la producción de energía eléctrica y telecomunicaciones. Luego se reitera que el Gobierno no derivará parte alguna de esas utilidades.

ARTICULO 20: El texto que se propone es copia del artículo 20 del Decreto-Ley. Es de advertir que el Estado ha ejercido su potestad tributaria para gravar al ICE y sus empresas, en virtud de la capacidad contributiva que estas ostentan y del deber de toda persona de participar en el financiamiento de los gastos públicos de conformidad con su capacidad contributiva.

ARTICULO 21: Puesto que el artículo 5 de la Ley de la ARESEP contempla dentro de los servicios sujetos a la regulación de dicho Ente, los servicios eléctricos en sus distintas fases, así como los servicios de telecomunicación, cabe preguntarse qué sentido tiene la disposición que se establece. Pareciera que el objetivo es sujetar la potestad tarifaria de la ARESEP a los costos de inversión y operación del ICE necesarios para el cumplimiento de sus fines. El punto es quién define esa necesidad. Y en criterio de la Procuraduría esa facultad de apreciación debe corresponder a quien fija las tarifas. Cabe preguntarse cuál es el alcance de la frase "La ARESEP no podrá aprobar tarifas ni precios distintos a las finalidades del ICE".

ARTICULO 22: Considera la Procuraduria positivo que se establezca un canon por el uso del espectro radioeléctrico y de telecomunicaciones. Empero, considera que dicho canon no puede considerarse sustitutivo del pago de los tributos generales con que el Estado pueda gravar a sus instituciones.
Además, el canon debe ser general y corresponder al uso del bien de que se trate. Si se determina que tanto el uso del espectro electromagnético como de las fuerzas hidráulicas requiere un canon de 2.5 %, debe determinarse cuál es la razonabilidad de que la mayor parte de ese canon sea asumido por el sector de telecomunicaciones. Por otra parte, la imposición de este canon obligara a legislar en el mismo sentido para el resto de operadores de los servicios de que se trata.

ARTICULO 23: Se permite el endeudamiento del ICE y sus empresas mediante la emisión de valores. Se establecería que "para garantizar el patrimonio del ICE en toda operación de financiamiento de sus proyectos, éste ejercerá el control sobre concesiones, marcas y activos", frase que no es clara. Si lo que se pretende es garantizar el patrimonio, tendría que indicarse que el Ente no podrá otorgar en garantía los activos (algunos de los cuales son bienes demaniales), marcas y concesiones.

Se contempla la suscripción de contratos directos de colaboración empresarial multilaterales de carácter público, desarrollados vía reglamentos específicos. El término "contratos directos de colaboración empresarial" es muy ambiguo. Por otra parte, si se emplea el término "multilaterales de carácter público" tampoco es claro. Podría considerarse que esos contratos solo pueden ser suscritos por entes públicos. Empero, el proyecto agrega que pueden suscribirse con cooperativas, empresas de servicios públicos (las cuales pueden ser privadas) y con "distribuidoras" de carácter municipal. Por lo no se establece a qué califica "multilaterales de carácter público".

Ahora bien, por la necesidad de colaboración, bien podría suceder que el ICE requiriese suscribir un contrato con una sola entidad, en cuyo caso no se estaría ante contratos "multilaterales". Incluso la mención que se hace a empresas de servicios públicos, cooperativas de electrificación rural y distribuidoras de energía eléctrica de naturaleza municipal, ambas ya existentes, sin fines de lucro y de economía social, permite pensar que más bien se trata de contrataciones bilaterales. Por otra parte, dado que la duración del ICE es "indefinida", no se comprende por qué se sujeta la contratación a las empresas existentes.

Por otra parte, pareciera que la regulación de esos contratos se deja al reglamento; mas no al reglamento ejecutivo sino al reglamento emitido por el Consejo Directivo. Lo cual considera la Procuraduría que plantea un problema de constitucionalidad, por violación a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo consagrada en el artículo 140, incisos 3 y 18. Cabe recordar que al examinar la constitucionalidad del artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa, la Sala indicó:

"...La Sala entiende que en este concepto se trata únicamente de regular la organización y administración interna que los jerarcas tienen a su cargo, entendidos como reglamentos autónomos de servicio o de organización, con el fin de habilitar los trámites de la contratación administrativa, como señala la Procuraduría General de la República, y si por el contrario, se tratara de regular diferentes modalidades o tipos de contratación no concebidos en la legislación vigente, de manera que se trate de verdaderos reglamentos ejecutivos, en tanto desarrollo de los principios contenidos en los artículos 55 y 109 de la Ley la facultad estaría reservada al Poder Ejecutivo, según se ha dicho. Por lo expresado es que la Sala estima que debe rechazar las inconstitucionalidades invocadas bajo este epígrafe, con la siguiente salvedad. El párrafo final del artículo 109 de la Ley, dispone textualmente que:

"La falta de reglamentación especial, por parte de algún órgano o ente, la suplirá la vigencia del reglamento ejecutivo que se adopte";

extremo que resulta inconstitucional a partir del deslinde que se hace en los párrafos anteriores entre el reglamento ejecutivo y el autónomo. Primero, porque está reservado al Poder Ejecutivo reglamentar las leyes, competencia que es intransferible; y segundo, porque el reglamento autónomo nunca podrá invadir el campo reservado al ejecutivo y si por reglamento especial entendemos autónomo, su vacío normativo nunca podrá ser suplido por el reglamento ejecutivo. El párrafo señalado resulta ser un exceso normativo, una entelequia, porque le está dando valor jurídico al "conjunto vacío" que se forma entre las competencias del Poder Ejecutivo y la de los demás órganos y entes públicos. En consecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad del párrafo final del artículo 109 de la Ley, en la forma como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia". Sala Constitucional, resolución n° 99898 de 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998.

El proyecto autoriza la celebración de contratos, mediante concurso público, de colaboración empresarial para el fomento de actividades económicas de interés público. Estima la Procuraduría que el ICE en tanto ente público debe orientar su accionar hacia la consecución de los fines públicos que el legislador le ha confiado. Si bien puede considerarse que los servicios de electricidad y de telecomunicaciones constituyen servicios públicos industriales y comerciales, lo que implica que el ICE participa en actividades económicas, no corresponde a la Institución destinar sus esfuerzos hacia otras actividades económicas distintas de la que justifican su accionar. Como empresa pública, el ICE está sujeto al principio de especialidad, el cual resulta desconocido cuando la empresa se dedica o dedica sus recursos a actividades diferentes de la prestación de los servicios de electricidad y telecomunicaciones.

Ahora bien, se podría considerar que como la investigación, desarrollo y ejecución de proyectos o actividades están relacionados con los servicios de electricidad y telecomunicaciones, entran dentro de la esfera de acción del ICE. Empero, el ICE es un operador de servicios. No corresponde a un operador fomentar la realización de esas actividades por parte de sujetos privados. Si el Estado tiene interés en fomentar la investigación, desarrollo y ejecución de proyectos de electricidad y telecomunicaciones por parte de sujetos privados, debe establecer mecanismos dirigidos a este efecto. Y enfatizamos en el concepto de fomento, no sólo porque expresamente se utiliza dicho término, sino también porque el párrafo sexto señala que la celebración de esos contratos no puede implicar el traslado de la operación o explotación de los "negocios" actuales o futuros" del ICE, lo cual implicaría que corresponde a éste la explotación y prestación de los servicios y que el objeto de los contratos será incitar o propiciar la investigación, el desarrollo y ejecución de proyectos de servicios públicos por parte de terceros. En último término, tendríamos que el ICE va a destinar parte de sus recursos, de las utilidades netas que no se quiere que sean destinadas al financiamiento de los gastos públicos, a promover la acción de particulares; es decir, incluso en relación con operadores privados de los servicios de electricidad y telecomunicaciones.

En cuanto al traslado de las concesiones o marcas en manos del ICE o de sus empresas, lo procedente es establecer que el cocontratante del ICE no puede utilizar ni explotar dichas concesiones o marcas. Por otra parte, los párrafos quinto y sexto están relacionados con el cuarto. La autorización de contratar que en éste se establece es a favor del ICE, no de sus empresas, Por consiguiente, habría que cuestionarse por qué el párrafo sexto hace referencia a los servicios, concesiones o marcas de las empresas.
Es de advertir, por otra parte, la contradicción entre el sexto párrafo y antepenúltimo. Este señala que en caso de "disolución" (no se habla de resolución o rescisión o extinción) del contrato, las concesiones "revertirán de pleno derecho al ICE". Reversión que sólo tiene sentido si anteriormente han sido traspasadas. La reversión que se regula sólo tiene sentido si hay traspaso de las concesiones.

De conformidad con la Ley de Contratación Administrativa (artículo 34), la ejecución de todo contrato administrativo (los contratos de colaboración empresarial lo serían, en virtud de la definición del contrato administrativo en Costa Rica) debe ser garantizada mediante la garantía de cumplimiento. Dicha Ley y su Reglamento regulan también la responsabilidad del cocontratante (artículos 34 y 35 de la Ley y 35 a 38 del Reglamento).

ARTICULO 24: Se enumera qué órganos pueden adquirir bienes y servicios, pero no se establece una verdadera distribución de competencia, lo cual se deja al reglamento. Por consiguiente, cabría cuestionarse la utilidad del primer párrafo.

El segundo párrafo contempla una estructura administrativa interna del ICE, que bien puede ser objeto de modificaciones en el futuro. Por consiguiente, estima la Procuraduría que este punto no debería ser objeto de regulación por ley.

ARTICULO 25: Especialidad del trámite de contratación administrativa. Se pretende establecer un régimen especial de contratación para el ICE y sus empresas, pero no se especifica en qué consiste esa especialidad. En el tanto en que se pretenda que la especificidad del régimen derive de la regulación que establezca el llamado "reglamento especial de contratación administrativa" se estaría ante una delegación legislativa, contraria a lo dispuesto en el artículo 9 de la Carta Política.

Por otra parte, el artículo 2, inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa requiere que la Contraloría General autorice una contratación directa, por motivos de interés público. Un régimen especial de contratación que, por principio es general, no puede ser establecido en relación con el inciso h) del artículo 2, que en todo caso no tiene un segundo párrafo.

ARTICULO 26: bajo el título de "normas de interpretación" se indica que el régimen de contratación se regirá prioritariamente por esa Ley, su Reglamento y por el principio de eficiencia en la contratación administrativa y que en forma supletoria se aplicará la Ley de Contratación Administración. Disposición que carece de sentido porque el proyecto de ley no establece un régimen de contratación administrativa. En todo caso, si el artículo 25 se refiere a un "reglamento especial de contratación administrativa", no podría concluirse que el régimen se regirá prioritariamente por el Reglamento a la Ley, como dice el primer párrafo de este artículo.

En ese orden de ideas, cabe señalar que la especialidad del ICE y sus empresas puede tener incidencia en el tipo de contratos por realizar, pero no en el régimen jurídico del contrato, que esencialmente está referido a los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Por otra parte, carece de sentido afirmar la autonomía para efectos de ese régimen y, particularmente hacer dicha afirmación en tratándose de empresas públicas organizadas como sociedades anónimas.

ARTICULO 27: Como se ha indicado anteriormente, la potestad reglamentaria de las leyes corresponde al Poder Ejecutivo. Una potestad que está sujeta a la Constitución y a la ley que se reglamenta. Estima la Procuraduría que obligar a que el contenido del reglamento ejecutivo sea elaborado por el ICE violenta directamente esta potestad y coloca su ejercicio por el Ejecutivo en un plano puramente formal. La autonomía que garantiza la Constitución no se extiende al plano normativo, de manera tal que garantice que la reglamentación de las leyes aplicables al ICE deba provenir materialmente del ente autónomo. El reglamento especial a que hace referencia este artículo no se conformaría con el artículo 140, inciso 18, de la Carta Política, sino que lo violentaría.

ARTÍCULO 28: Las potestades de fiscalización de la Contraloría General no son incompatibles con la garantía de la autonomía, tal como reiteradamente lo ha señalado la Sala Constitucional (sobre la función de control: resoluciones N.s 2398-91 de 15:20 hrs. del 13 de noviembre de 1991, 3607-94 de 15:15 hrs. del 19 de julio de 1994; 4284-95 de 15:06 hrs. del 3 de agosto de 1995, 998-98 de cita, 6326-2000 de 16:18 de 19 julio de 2000, 4835-2001 de 14:56 hrs. del 6 de junio de 2001, entre otras). Baste recordar que la función de control es establecida por la Constitución Política y que el artículo 184 de este cuerpo normativo otorga funciones a la Contraloría en relación con los entes autónomos. Esa función de control va más allá de la determinación de la legalidad de las contrataciones, como lo reduce el texto propuesto.

Por principio toda persona pública tiene capacidad de contratación. Sólo en caso de que la Ley niegue esa facultad, la entidad tendría que recurrir a otro organismo para contratar. Por consiguiente, la facultad de contratar no es consecuencia de la autonomía. Por el contrario, es consecuencia de la personalidad jurídica y, en tratándose de la personalidad instrumental, de la titularidad del patrimonio. De allí que carezca de sentido la frase "Para todos los efectos, el ICE tendrá competencia y autonomía técnica en materia de electricidad y telecomunicaciones, para efectuar sus contrataciones". En todo caso, no se discute la facultad de contratar. Lo importante es cuál es el régimen de contratación, cuáles son los procedimientos por medio de los cuales se manifiesta la facultad de contratar y qué límites encuentra.

La eficiencia, la oportunidad y rentabilidad de una contratación tiene que verse en relación con un contrato determinado. De allí que no resulte clara la frase. "En igual forma, en materia de eficiencia, oportunidad, conveniencia y rentabilidad, la administración tendrá competencia para actuar en forma autónoma".

ARTICULO 29: La propuesta de ley restringe la competencia de la Contraloría en materia de refrendo desde dos puntos de vista. Materialmente, porque se dispondría que el refrendo es de carácter presupuestario, con lo cual se pretende evitar que la Contraloría ejerza sus potestades fiscalizadoras en materia de legalidad y eficiencia. En cuanto al plazo, porque se dispone que de no otorgarse el refrendo dentro de los quince días hábiles siguientes a la solicitud del ICE, operará el silencio positivo, de manera tal que los contratos se tienen por aprobados.

Cabe recordar que al conocer de la constitucionalidad del tercer párrafo del artículo 89 de la Ley de Contratación Administrativa, en cuanto disponía:

"Vencido el plazo para resolver o su prórroga, sin que se haya dictado la resolución final, el acto de adjudicación se tendrá por confirmado automáticamente";


la Sala Constitucional lo declaró inconstitucional (resolución N° 998-98 de cita). Ergo, una proposición como la que se menciona es dudosamente constitucional.

ARTICULO 30: Estima la Procuraduría que en materia de recursos debe estarse ante lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de la Contratación Administrativa. Reitera su criterio en cuanto a que la Auditoría no debe conocer de los recursos que se presenten contra actos de adjudicación.
El segundo párrafo del artículo 30 reduce sustancialmente los plazos con que cuenta la Contraloría General de la República para tramitar y resolver los recursos de apelación. Considera la Procuraduría que dicha reducción puede afectar el ejercicio de las funciones propias del Organo de Contralor, por lo que es indispensable que, al igual que respecto de los artículos anteriores, se cuente con su criterio.

El penúltimo párrafo del artículo propuesto endurece la sanción de inhabilitación respecto del apelante que se considera de "mala fe", estableciendo una causal no prevista en el numeral 100 de la Ley de Contratación Administrativa. Si el legislador estima que al apelante de mala fe se le debe inhabilitar, lo razonable sería que dicha sanción fuera prevista por la Ley de Contratación Administrativa.

ARTICULO 31: Dado que no se está transfiriendo el poder de decisión a la junta de adquisiciones que se crea por este artículo, estima la Procuraduría que su regulación no es materia de ley. En todo caso, cabe recordar que conforme el artículo 24, primer párrafo, la facultad de contratar no es exclusiva del Consejo Directivo.

La frase "emitir recomendaciones de adjudicación al Consejo Directivo del ICE y el respectivo de cada empresa", deja la duda en cuanto a si la junta de adquisiciones es única para el ICE, RACSA y CNFL o si en cada una de esas empresas debe constituirse una junta de adquisiciones.

Observamos que no se hace referencia a CRICSA, como sí sucede con otros artículos.

ARTICULO 32: En cuanto a las excepciones considera la Procuraduría que el punto es de conveniencia y oportunidad. Empero, cabría cuestionarse la razonabilidad de la exoneración del impuesto creado en el artículo 1 de la Ley N° 8114. Ello en el tanto en que si la exoneración de impuestos es general, cubriría también lo dispuesto en la Ley N° 8114, independientemente de que la compra se realice o no para generación eléctrica.

TRANSITORIO V: Observamos que se regula el pago del canon por parte del ICE pero no respecto de RACSA, CNFL Y CRICSA.

En la forma expuesta, dejamos rendido la opinión de la Procuraduría sobre la propuesta de ley.

De la señora Diputada, muy atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
MIRCH/mvc

OJ-048-2003

INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. AUTONOMA. POLÍTICA FINANCIERA. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. CLARIDAD DE LA LEY

La Comisión Permanente de Gobierno y Administración, en oficio de 27 de febrero de 2003, solicita el criterio dela Procuraduría General en relación con el proyecto intitulado "Ley para el fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, reforma a la Ley N. 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas, Expediente N. 15083.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en Opinión Jurídica N. OJ-048-2003 de 24 de marzo siguiente, enfatiza en que si bien no existe una norma que cree al ICE como ente autónomo, el legislador ha sometido a dicho Ente al régimen jurídico correspondiente a las instituciones autónomas. El proyecto de ley parte de una concepción de autonomía tal que pretende desconocer que determinadas materias están cubiertas por la autonomía política y que, como tales, están sujetas a la ley. Luego hay una concepción de autonomía administrativa que no se ajusta al concepto de ésta. Se recuerda que la autoadministración es propia de todo ente, por lo que bajo el concepto de autonomía administrativa no puede imponerse un límite al legislador para regular la actividad administrativa ni tampoco para imponer un régimen especial en determinados ámbitos, como la contratación administrativa. Asimismo, se enfatiza en que la autonomía administrativa no implica un régimen especial de contratación y que, en todo caso, el proyecto no legislaría en términos de esa especialidad del régimen. Antes bien, la remisión a reglamentos autónomos provocaría una deslegalización que, además, violenta la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Se comenta en orden a la organización que se propone para el ICE y respecto de las funciones, la atribución de una competencia en orden a los "servicios inalámbricos".