Dictamen : 076 - del 18/03/2003

C-076-2003

18 de marzo del 2003

 

 

Licenciado

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura

 

 

Distinguido señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° AI-022-2003 del 3 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

"a- Debe la Junta Directiva anular todo lo relativo a los procedimientos establecidos referentes a los traspasos de licencias, prohibir estos e indicar nuevos lineamientos de acuerdo con el criterio legal.

b- Debe la Junta Directiva proceder a anular aquellos traspasos que se ha autorizado basados en la normativa dictada por esta y que aparentemente podría estar fuera de la normativa legal de conformidad con el criterio legal.

c- Así mismo y en vista de que existe la intención de promover ante la Asamblea Legislativa, en este momento, en que se discute la creación del fideicomiso pesquero una norma que permita a los permisionarios vender el permiso de pesca o licencia, me permito solicitar su criterio respecto a si es posible al margen de la Constitución Política la creación de dicha norma."

"a- Esta (sic) dentro del contexto legal la decisión de la Junta Directiva y la Sub Dirección Técnica, de exigir únicamente la verificación que indique que están al día con el pago de las obligaciones de la CCSS, procedimiento que se realiza a través del sistema que la CCSS a (sic) suministrado como elemento de consulta y que no toma en cuenta a aquellas personas físicas o jurídicas que no están inscritos o debe buscar los mecanismos para comprobar la inscripción de estos ante la Caja.

b- Es factible obligar a los trabajadores independientes a estar inscritos y al día en el pago de las obligaciones con la caja a pesar del transitorio XII de la Ley de Protección al trabajador, ya que van a gozar del beneficio del combustible e insumo exonerado, y la licencia de pesca."

I.- ACLARACIÓN PREVIA.

    Existen al menos cuatro razones que nos impiden emitir un pronunciamiento sobre el punto c- de la consulta. En primer lugar, es un asunto que excede la competencia del órgano consultante, toda vez que no le corresponde fiscalizar el ejercicio de la facultad de legislar que realizan los miembros de la Asamblea Legislativa; es decir, determinar si el acto legislativo es no conforme al Derecho de la Constitución.

    En segundo término, el ejercicio de la función consultiva, en ese asunto, podría interpretarse como una intervención indebida de la Procuraduría General de la República en el ejercicio de las competencias que el Derecho de la Constitución le otorga, en forma exclusiva, al Parlamento. En este aspecto, el Órgano Asesor sólo se pronuncia sobre los proyectos de ley que se discuten en su seno a requerimiento de la Asamblea Legislativa (de sus órganos) y a través de un pronunciamiento no vinculante (opinión jurídica). Así las cosas, mal haría en emitir un dictamen sobre un asunto que se está discutiendo en la Asamblea Legislativa a solicitud de un órgano externo a ella.

    En tercer lugar, de acuerdo con el sistema de control de constitucionalidad vigente en nuestro país, sólo el Tribunal Constitucional tiene competencia para determinar si una norma es no conforme al Derecho de la Constitución (sistema concentrado). Además, cuando se trata de normas que se encuentran en una iniciativa, la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula la técnica del control previo de constitucionalidad a través de la consulta de constitucionalidad. Así las cosas, si a los Diputados les asalta una duda de constitucionalidad sobre la norma que usted cita, el ordenamiento jurídico fija una ruta segura para disiparla.

    Por último, con la excepción de cuando la Asamblea Legislativa nos pide nuestro criterio sobre un proyecto de ley en trámite, la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva sobre normas jurídicas vigentes, situación que no se da en el presente caso.

    Por las razones anteriores, no nos vamos a pronunciar sobre el tema c- de su consulta.

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal de INCOPESCA.

    Mediante oficios n.° ALI-002-01-2003 de 7 de enero del año en curso y n.° ALI-022-01-2003 de 12 de febrero de este año, suscrito por Lic. Edwin Alfonso Salazar Navarro, asesor legal de INCOPESCA, se arriba a las siguientes conclusiones:

"En síntesis es nuestra opinión que los traspasos de pesca no deben darse bajo ninguna premisa, ya que el permisionario que decida no ejercer más la actividad, se le cancela la licencia cumpliéndose con los procedimientos respectivos y previamente determinados para ellos, no otorgándose o utilizándose hasta tanto no existan criterios técnicos que permitan otorgarla, mismos que en caso de existir y arrojar resultados favorables para conceder y autorizar nuevas licencias, deberán mantener un pronunciamiento abierto, claro, general y no como ocurre actualmente, que en manos del administrado, se elige al posible permisionario, sendos motivos por los cuales ese procedimiento debe mejorarse y modificarse cuando antes."

"Por lo anterior, es criterio de esta Asesoría que las personas jurídicas que ostentan y explotan una licencia de pesca comercial, al momento de requerir o gestionar un trámite de renovación de licencia o de combustible a precio preferencial, deben obligatoriamente estar inscrita y al día con los compromisos de índole económico por concepto de la relación obrero patronales que tienen con la Caja, no así las personas físicas que ejerzan actividades por cuenta propia, con o sin trabajadores a cargo, motivo por el cual el INCOPESCA debería exigir por una única vez a las personas jurídicas, una certificación emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social que de demuestre que se encuentra inscrita y posteriormente continuar consultando la información que sobre ese aspecto remita la Caja Costarricense del Seguro Social.

En cuanto a su segunda consulta, considero que la misma con el respeto del caso, está mal planteada, si me lo permite, infiero de su misiva que su inquietud es determinar si es factible que una tercera persona que encontrándose inscrita y al día en las obligaciones con la Caja y tenga algún nexo con el permisionario, permita que éste pueda optar por el beneficio de combustible a precio preferencial, sobre el particular, la Caja Costarricense del Seguro Social ha previsto y regulado situaciones como esas, permitiendo esa posibilidad, para lo cual debe presentar una certificación emitida por la Autoridad competentes y autorizar de la Caja, que demuestre ese nexo jurídico."

B.- Criterio del Consejo Asesor de la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social.

    Mediante oficio n.° DJ-623-03 de 13 de febrero del año en curso, suscrito por el Lic. Guillermo Mata Campos, abogado de la Dirección Jurídica de la C.C.S.S., se transcribe el acuerdo del Consejo Asesor de esa Dirección, adoptado en la sesión n.° 1134-02, celebrada el 21 de enero del año en curso, el cual señala, en lo conducente, lo siguiente:

"En relación la primera interrogante, procede señalar que el artículo 74 inciso a) en relación con los artículo 3, 30, 31 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social establecen la obligatoriedad a los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas de estar inscritos ante la Caja y pagar las cuotas directamente en el tiempo y forma definidos por la Institución, por ende aquellas personas físicas o jurídicas que realicen total o parcialmente una actividad afín con el sector pesquero y acuícola, y que tengan trabajadores bajo su servicio deben estar inscritos ante la Caja, a efecto de que puedan tramitar una solicitud de licencia, permiso, exoneración o concesión, de conformidad con las normas antes indicadas.

Respecto de la segunda interrogante, procede señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 765 del Código Civil cualquiera puede pagar a nombre del deudor, aún oponiéndose éste o el acreedor; es decir que un tercero puede pagar las cuotas obrero patronales de un patrono inscrito ante la Caja, siempre y cuando el pago se acredite a nombre del empleador deudor.

En relación con la última interrogante, con fundamento en las normas antes citadas, artículo 74, 3, 30, 31 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, es claro que entratándose de patronos que deben estar inscritos ante la Caja para que sea procedente el trámite de la solicitud de combustible no solo deben estar inscritos ante la Caja sino tener al día sus obligaciones con la Institución."

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Además de dictamen C-216-84 de 13 de junio de 1984 que cita la Asesoría Legal de INCOPESCA, existen otros pronunciamientos del Órgano Asesor sobre temas afines, a los cuales estaremos recurriendo en el desarrollo de este estudio.

III.- SOBRE EL FONDO.

    Como puede observarse de lo anterior, estamos frente a dos consultas planteadas en un solo oficio. En vista de ello, y dando que existe independencia entre ellas, vamos a abordarlas en forma separada para su mejor comprensión.

A.- "Debe la Junta Directiva anular todo lo relativo a los procedimientos establecidos referentes a los traspasos de licencias, prohibir estos e indicar nuevos lineamientos de acuerdo con el criterio legal."

    La Ley n.° 7384 de 16 de marzo de 1994, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESCA), en el numeral 5 señala lo siguiente:

"Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

 h) Extender, suspender y cancelar los permisos de pesca, caza marina y construcción de embarcaciones, así como las licencias y concesiones para la producción en el campo de la acuacultura, a las personas físicas y jurídicas que los soliciten y establecer los montos por cobrar por las licencias."

    En la opinión jurídica O.J.-088-98 de 19 de octubre de 1998, expresamos sobre el tema lo siguiente:

 

"II.- ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A INCOPESCA EN EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS Y CONCESIONES ACUICOLAS:

El Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura fue creado como un ente público estatal encargado de dirigir y fomentar las actividades del sector pesquero y la acuacultura en el país. Así, el artículo 2º de la Ley nº 7384 de 16 de marzo de 1994, menciona como actividades ordinarias de dicho Instituto las siguientes:

‘a) Coordinar el sector pesquero y el de acuacultura, promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuacultura y la investigación; asimismo, fomentar, sobre la base de criterios técnicos y científicos, la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y de la acuacultura.

b) Normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos, la protección de las especies marinas y de la acuacultura.

c) Elaborar, vigilar y dar seguimiento a la aplicación de la legislación, para regular y evitar la contaminación de los recursos marítimos y de acuacultura, como resultado del ejercicio de la pesca, de la acuacultura y de las actividades que generen contaminación, la cual amenace dichos recursos’.

En lo que se refiere al otorgamiento de permisos y concesiones, el artículo 5º inciso h) de la ley de referencia establece como atribución del Instituto ‘Extender, suspender y cancelar los permisos de pesca, caza marina y construcción de embarcaciones, así como las licencias y concesiones para la producción en el campo de la acuacultura a las personas físicas o jurídicas que los soliciten y establecer los montos por cobrar por las licencias’ (El subrayado es nuestro).

Por su parte, el artículo 5º de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre (nº 6043 de 2 de marzo de 1977) establece, en lo que interesa, que ‘Salvo disposición legal en contrario, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacentes a los litorales’.

Del análisis de las normas citadas es posible afirmar que las concesiones que otorga INCOPESCA lo son para el ejercicio de actividades económicas relacionadas con pesca y acuacultura (actividades sobre las cuales tiene la obligación de ejercer una labor de control y fomento) pero no así para el uso privativo de los bienes de dominio público que se requieran para el ejercicio de dichas actividades, pues el control sobre el uso de esos bienes se otorga a otras Instituciones.

En otros términos, si la actividad que se pretende desarrollar guarda relación con la pesca o la acuacultura del país, es necesario obtener una concesión de INCOPESCA para llevarla a cabo.

Adicionalmente, si esa actividad implica el uso permanente y exclusivo de un bien de dominio público se requiere, además, una concesión para el uso de ese bien, que podría ser otorgada por la Institución legalmente facultada para ello (como es el caso del MINAE tratándose de aguas de dominio público) o por la propia Asamblea Legislativa, en ausencia de disposición legal en contrario (artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política en relación con el 5º de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre ya citado)."

    Los permisos, tal y como lo señalamos en el dictamen C-216-84 de 13 de junio de 1984, otorgan un derecho personal, intransferible y revocable. Como es bien sabido, la técnica del permiso se fundamenta en la doctrina del poder de policía que el Estado está obligado a ejercer, en protección y resguardo del interés público.

"El permiso -como ya hemos indicado- consiste en la técnica empleada por el Estado moderno, con la finalidad de condicionar y regular, en su sentido determinado, el ejercicio de una actividad relevante para el interés público..." (Véase GÓMEZ ALTAMIRANO, Ana Teresa. El Permiso de Pesca Marítima en Costa Rica. Tesis de Grado para optar por el Título de Licenciada en Derecho, F.D. de la U.C.R., 1988, página 212).

"El permiso es comúnmente entendido como un acto administrativo que no posee carácter excluyente, suele ser discrecional y amplía la esfera del derecho particular, sin olvidar que supone una actividad de policía de la Administración la cual comprueba la concurrencia de circunstancias objetivas para su otorgamiento…" ARCENEGUI, Isidro E. El Demanio Minero. Editorial Civitas, Madrid España, 1979, página 35.

    Por consiguiente, tal y como lo expresamos en el Dictamen C-216-84 de 13 de junio de 1984, el permiso constituye un acto unilateral y discrecional de la Administración.

    Ahora bien, antes de continuar debemos hacer una aclaración: una cosa es que los permisos no sean transferibles inter-vivos y, otra muy distinta, que tal hecho pueda acontecer cuando media un acto autorizante del órgano o ente competente. En efecto, existe intersubjetividad, entre los estudios del tema, que los permisos y las concesiones son intransferibles, debido a que, pese a ser aquél un acto unilateral de la Administración Pública, tal y como se explicó supra, el cual se diferencia de la concesión y de los contratos administrativos ( el permiso otorga un derecho precario, revocable y no sujeto a los procedimientos de contratación administrativa; mientras que la concesión implica un derecho permanente, el cual se otorga a través de los procedimientos de Ley de Contratación Administrativa), consideramos que el principio intuitus personae, el que es consustancial a esas técnicas administrativas, resulta aplicable a aquél. Sobre este principio, en el dictamen C-243-2000 de octubre del 2000l, expresamos lo siguiente:

"2-. Un contrato intuitus personae

El contrato de concesión de obra pública con servicios públicos, como contrato administrativo que es, se define por ser de carácter personalísimo. El concesionario es seleccionado por la Administración en virtud de las características que lo califican para el desarrollo adecuado del objeto del contrato. La calificación de la Administración supone, entonces, que el concesionario cumple con los requerimientos técnicos necesarios y presenta la mejor oferta económica para dar cabal cumplimiento al contrato. De allí, precisamente, que el artículo 29 de la Ley General de Concesión con Servicios Públicos disponga que ‘el contrato se adjudicará obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta económica de entre las declaradas técnicamente aceptables…’.

Es en razón de la naturaleza intuitus personae de la concesión que, una vez adjudicada la obra, le compete al concesionario desarrollar las actividades necesarias para llevarla a un final exitoso:

 ‘El carácter personalísimo del contrato es una característica propia de las concesiones. Al referirse al carácter intuitu personae del contrato de concesión, MAYER ha señalado: "[....] lo que hay de esencial en la empresa concesionaria que debe ser examinado, o que es esencial desde el punto de vista de la policía, y lo que es decisivo, para conceder o negarla (la concesión), son la persona del concesionario, o los recursos materiales que han de utilizarse en la empresa, o bien estas dos a la vez [...]" El carácter intuitu personae de la concesión, como lo destaca MARIENHOFF, tiene dos consecuencias fundamentales, a saber, en primer lugar, la concesión de servicio público debe ser ejercida personalmente por el concesionario (es decir, por su exclusiva cuenta y riesgo) y, en segundo lugar, no puede ser transferida o cedida sin autorización del concedente (Rafael Badell Madrid: Régimen Jurídico de las Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, Badell & Grau Despacho de Abogados, Venezuela, http://badellgrau.com/opiregconc.html)’

En tanto el concesionario es seleccionado por la Administración con ocasión de la calificación técnica y de la capacidad financiera que presenta para la ejecución de la obra y explotación de los servicios, debe proceder a ejecutar por sí mismo el objeto del contrato. Este carácter personalísimo de la contratación administrativa ha sido reafirmado por la Sala Constitucional:

 ‘…una característica típica de la contratación administrativa es que crea una obligación o un derecho personal a cargo o a favor del contratante, según se esté en presencia de 'colaboración' o 'atribución', respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un acto intuitus personae. Así resulta preponderante la elección de la autoridad concedente respecto del concesionario cuya competencia técnica y capacidad financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se desprende el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato le corresponden 'personalmente' al concesionario, lo que no excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuitus personae entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas…’ (Voto No. 5403-95 de las 16:06 horas del 3 de octubre de 1995).

Ahora bien, el carácter intuitus personae de la concesión de obra pública con servicios públicos determina la ilicitud de la transmisión de la concesión que se realice sin la respectiva autorización administrativa. Tal y como se ha mencionado, el concesionario ha sido seleccionado en virtud de las características técnicas, económicas y financieras de su oferta, por lo que la ejecución del contrato debe corresponderle al contratista de forma "personal". La cesión de la concesión a un tercero de forma unilateral constituye, entonces, una modificación substancial del contrato, que debe considerarse ilícita cuando no cuenta con la aprobación de la Administración concedente. Pero esta aprobación no puede ser emitida en ausencia de ley que la autorice:

 ‘VII. De lo anterior se concluye que, del carácter intuito personae se deriva la prohibición de todo traspaso de las concesiones, o en su caso, establece la obligación de que, previa autorización mediante ley, se someta al consentimiento administrativo la cesión propuesta. En otras palabras, el concesionario carece de libertad para ceder su contrato a un tercero -en razón de que la titularidad de la acción corresponde a la Administración, de manera que la concesión únicamente transmite el derecho de explotación del servicio público-; y en el mejor de los casos, esa transmisión dependerá de que el ordenamiento jurídico así lo permita, con la anuencia previa de la Administración.’" (Ibid).

    No obstante lo anterior, se admite la transferibilidad de los contratos, las concesiones y los permisos cuando media un acto de la Administración que autoriza el traspaso. En este supuesto, se preserva el principio de intuito personae, en vista de que la Administración tiene la posibilidad de aprobar o denegar tal transmisión. Al mediar la participación de la Administración, ésta tiene una opción real de determinar si el tercero adquirente cumple o no con los requisitos que fueron considerados para otorgar el permiso al transmitente y, en el caso de que compruebe que ello no es así, mediante un acto debidamente motivado, puede denegar su traspaso. Se podría afirmar, en principio, que las concesiones y los permisos que otorga la Administración son intransferibles, salvo que medie un acto de ella donde se autorice su transferencia a un tercero.

    Revisando nuestro ordenamiento jurídico, la tesis que estamos siguiendo encuentra un importante respaldo en él. Así, por ejemplo, la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, en su numeral 62, señala que el contratista no puede subcontratar por más de un cincuenta por ciento de la obra y para ello siempre requerirá la autorización de la Administración. Por su parte, en el dictamen C-099-99 de 24 de mayo de 1999, expresamos lo siguiente:

"El objeto de la presente consulta versa en torno a la posibilidad legal de que la Comisión Técnica de Transportes pueda autorizar la transferencia inter vivos de los derechos derivados de un contrato de concesión del servicio de transporte remunerado de personas, modalidad autobús o similares.

Al respecto debemos señalar que el artículo 14 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores establece una prohibición absoluta para la transferencia de tales concesiones:

‘Artículo 14.- Las concesiones son inembargables e intransferibles total o parcialmente. Se exceptúan de la anterior prohibición, lo estipulado en el artículo 11 de esta ley y las transferencias de los derechos concedidos por muerte del concesionario, siempre y cuando exista demostración fehaciente ante la vía que corresponda, de que la Comisión Técnica de Transportes aprueba y considera al o los herederos o representantes legales capaces de prestar el servicio eficaz y económicamente.

De comprobarse que no han sido cumplidas estas previsiones o se tratase de alguna forma directa o indirecta de actuar en contrario, la Comisión deberá caducar los respectivos derechos concedidos’ (Lo resaltado en negrita y sublineado es nuestro).

Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita establece expresamente una prohibición absoluta para transferir total o parcialmente una concesión y sanciona el incumplimiento directo o indirecto de tal prohibición con la caducidad de los derechos concedidos.

Recordemos que, originalmente, el artículo en referencia permitía la transferencia inter vivos de las concesiones, requiriendo al efecto únicamente la aprobación previa de parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. No obstante, el Poder Ejecutivo, considerando que la cesión de derechos había provocado una proliferación de concesionarios, lo que a su vez ocasionaba desorganización de la actividad, un incremento desproporcionado en los costos de operación, deficiencia en la prestación del servicio y una inconveniente comercialización de los derechos concedidos, mediante Decreto n° 2201-T, de 14 de febrero de 1972, suspendió los traspasos de concesiones, exceptuando únicamente aquellos que provinieran de la liquidación del sucesorio del respectivo concesionario.

Posteriormente, el Poder Ejecutivo vetó el Decreto Legislativo n° 5458, en virtud del cual se reformaba, entre otros, el citado artículo 14 pero manteniendo la posibilidad de traspasar las concesiones. Conjuntamente con el veto, el Poder Ejecutivo propuso un nuevo proyecto de ley, prohibiendo la transferencia de las concesiones, el cual fue aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Ley n° 5523 de 7 de mayo de 1974.

Pero aún en ausencia de una norma en ese sentido, de la naturaleza pública del servicio y el carácter intuito personae de las concesiones –según se analizó en el apartado anterior- se deriva una prohibición absoluta de traspaso, que impide al concesionario disponer libremente de la concesión misma, ya sea vendiéndola, enajenándola o embargándola.

En todo caso, el artículo en comentario fue objeto de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Cámara Nacional de Transportistas en la que impugnaba, precisamente, la prohibición absoluta para traspasar inter vivos las concesiones de transporte remunerado de personas, la cual fue declarada sin lugar, pues en consideración de la Sala Constitucional, tal prohibición no violenta ningún principio constitucional:

‘XI. Como lo señala el accionante, la transmisión de la concesión de transporte remunerado de personas no está permitida en nuestro sistema jurídico, por voluntad expresa del legislador, que en el caso de las concesiones del transporte remunerado de personas expresamente determinó la intrasmitibilidad de las concesiones "inter vivos", posición que se fundamenta en los principios anteriormente señalados, por lo que no puede considerarse que exista violación al principio de igualdad, ni al derecho de propiedad, y mucho menos a la libertad de comercio, por el hecho de que la norma impugnada expresamente prohiba una transmisión que, por la naturaleza misma de la contratación a que se refiere -contratación administrativa-, por sí es intransmitible, en la que no se requería una disposición expresa de la ley que así lo determinara.

XII. Por último, la norma no faculta el traspaso de los derechos de concesión otorgados a personas jurídicas, como lo afirma la cámara accionante, lo que se faculta es el traspaso parcial de la propiedad accionaria de una persona jurídica concesionaria, con fundamento en lo establecido en el mismo artículo y la interpretación establecida en el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República -C-100-83, de cinco de abril de mil novecientos ochenta y tres-, quedando claro que una cosa es el traspaso de la propiedad accionaria de una persona jurídica y otra muy distinta el traspaso de derechos de concesión, de manera que habiéndose otorgado una concesión a una persona jurídica, no interesa a la Administración la determinación de quién o quiénes ostentan la titularidad de sus acciones, únicamente resulta prioritario que la capacidad técnica, financiera y ética del concesionario se mantenga en aras de brindar el servicio público licitado.

XIII. De lo anterior queda claro que, no hay trato discriminatorio ni contrario al principio de igualdad, por cuanto las concesiones de servicio público relativas al transporte remunerado de personas en vehículos automotores son intrasmitibles, tanto para las personas físicas como para las jurídicas, y se establece la excepción de permitir la transmisión ‘mortis causa’ bajo el cumplimiento de un requisito: la aceptación o anuencia por parte de la Administración, excepción que es válida para tanto para personas físicas como jurídicas. (...)’. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n° 5403-95, de las 16:06 hrs del 3 de octubre de 1995).

De la resolución transcrita se desprende, que a pesar de no ser necesaria una norma que prohiba el traspaso de una concesión de servicio público, en el caso particular del servicio de transporte remunerado de personas, el legislador estableció expresamente la intransferibilidad inter vivos, tanto para personas físicas como jurídicas, permitiendo únicamente la trasmisión mortis causa, en favor de los herederos de un concesionario que demuestren la capacidad técnica y económica para continuar la prestación del servicio, previa autorización de la Comisión Técnica de Transportes."

    Es decir, independientemente de si hay o no una norma expresa que prohíba el traspaso de las concesiones o permisos, éstas son intransferibles. Empero, la Administración sí puede autorizar el traspaso a un tercero de la concesión y el permiso, siempre y cuando exista una norma que la habilite a actuar en tal dirección, lo que es conforme al ordenamiento jurídico (principio de legalidad).

    En el caso que tenemos entre manos, el numeral 9 de la Ley de Pesca y Caza Marítima, Ley n.° 190 de 26 de setiembre de 1948, prohíbe el traspaso de la MATRÍCULA a otra embarcación, no así el de los permisos.

    Por otra parte, el Poder Ejecutivo emitió el decreto ejecutivo n.° 15303-MAG de 8 de febrero de 1984, donde se regulan los permisos de extracción, procesamiento y comercialización de pesca y caza marítima ( decreto que sufrió una derogatoria tácita en cuanto al órgano competente, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley n. ° 7384), en el que, en su numeral 7, señala que los concesionarios o permisionarios no pueden vender o enajenar a título el derecho que se le otorga en virtud de la concesión o permiso otorgado; empero, si deciden traspasar la embarcación quedaba a juicio del Ministerio de Agricultura y Ganadería (de acuerdo con la legislación vigente sería INCOPESCA) que la operación significara además la transferencia de dicha concesión o permiso. Además, el INCOPESCA, con base en las atribuciones que le confiere la Ley n.° 7384, mediante el acuerdo n.° AJDIP/091 de 13 de marzo del 2001, publicado a La Gaceta n.° 169 de 4 de setiembre del 2001, el cual fue modificado mediante acuerdo n.° AJDIP/259 de 12 de setiembre del 2002, publicado a La Gaceta n.° 216 de 8 de noviembre del 2002, dictó un conjunto de normas generales a través de las cuales se regula todo lo relativo a la venta y traspaso de las embarcaciones que cuentan con permiso de pesca. En su numeral primero se estatuye que, previo a la formalización de venta, el permisionario deberá contar con la autorización de INCOPESCA; caso contrario, se tendría por cancelado administrativamente el permiso o licencia de pesca.

    Así las cosas, al existir una actuación de la Administración, autorizando o no la transferencia de los derechos que se derivan del permiso o licencia de pesca, con base en normas del ordenamiento jurídico (decreto ejecutivo y normas generales sobre el tema dictadas por el INCOPESCA, las cuales están vigentes y, por ende, de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos), se salvaguarda el principio de intuito personae, las potestades de policía de la Administración Pública y el principio de legalidad.

    Ahora bien, un tema que escapa a la competencia de la Procuraduría General de la República, es si las normas señaladas como título habilitante para justificar la actuación de INCOPESCA, en esta materia, son o no constitucionales, por quebrantar el principio de reserva de ley. En otras palabras, la duda de constitucionalidad se afinca en el hecho de si la norma que debe autorizar la actuación de la Administración, en estos casos, debe o no tener rango de ley. Este es un aspecto que, en su momento, deberá ser resuelto por el Tribunal Constitucional.

b- "Debe la Junta Directiva proceder a anular aquellos traspasos que se han autorizado basados en la normativa dictada por esta y que aparentemente podría estar fuera de la normativa legal de conformidad con el criterio legal."

    La respuesta a esta interrogante es negativa, por las razones indicadas supra.

 C- "Está dentro del contexto legal la decisión de la Junta Directiva y la Sub Dirección Técnica, de exigir únicamente la verificación que indique que están al día con el pago de las obligaciones de la CCSS, procedimiento que se realiza a través del sistema que la CCSS ha suministrado como elemento de consulta y que no toma en cuenta a aquellas personas físicas o jurídicas que no están inscritos o debe buscar los mecanismos para comprobar la inscripción de estos ante la Caja."

    En el dictamen C-132-2002 de 4 de junio del 2002, expresamos lo siguiente:

     "Ahora bien, luego de una lectura de su consulta y el criterio jurídico adjunto, la duda sobre la exigencia o no de la certificación de la CCSS en punto a la condición de asalariado y el monto del ingreso en su caso, derivaría de una aplicación del Decreto 16804 referido y respecto al alcance de la actividad de control atribuida a INCOPESCA por el artículo 45 de la  Ley 7384 de cita, sobre los beneficiarios del combustible ofrecido por RECOPE a precio competitivo.

    Como se observa de la normativa referida, el combustible a precio competitivo ha de beneficiar al sector pesquero con la única salvedad de la actividad de pesca deportiva. La Ley no estableció otro requisito. Por su parte, el Decreto 16804 y sus reformas establece disposiciones generales para la pesca artesanal en pequeña escala. Es para la extensión de permisos de este tipo de pesca que se exige ejecutar directamente la actividad y en ciertos casos tenerla como único medio de vida.

    En cambio, si por ley ha de darse un uso eficiente del combustible suministrado por RECOPE a precio competitivo, en la realidad ha de existir un tal uso para que el suministro sea lícito. (artículo 11,2 y 133,1 de la Ley General de la Administración Pública Ley 6227 del 2 de mayo de 1978 o LGAP) Un uso es eficiente si es útil para la consecución del fin. Este es promover el desarrollo del sector pesquero a quien va destinado el combustible. (arts.12,1; 113,1; 130,1 y 131 del LGAP; 2, a) Ley 7384)

    En efecto, el Estado por la Ley 7384 no solo estableció el suministro de combustible a precio competitivo al sector pesquero, sino que también atribuyó a INCOPESCA el promover su desarrollo. Luego, para el logro de ese fin, dejó ese suministro bajo su administración y control. Lo cual, encuadra en la competencia de ese Instituto para ordenar el sector, velar porque se cumpla la legislación pesquera, regular y manejar los subsidios que el Estado le asigne. (art. 3 y 5 incs. n) y o)

    Así las cosas, corresponde a INCOPESCA tomar las medidas (condiciones, términos y modos) proporcionadas al logro del desarrollo del sector pesquero y correspondientes a un uso eficiente del combustible citado. Si la ley no previó éstas, ese Instituto tiene que definirlas discrecionalmente, respetando las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, razonabilidad y los derechos del particular. (arts.15, 16, 17, 132,2 y 4; 133,2 LGAP)

    La exigencia de la certificación de la CCSS en cuestión, no aparece en principio que irrespete los límites de la discrecionalidad, en cuanto indicio útil a la determinación de la ocupación del solicitante, junto con otros elementos de prueba, para lograr que el combustible suministrado a precio competitivo por RECOPE, sea efectivamente destinado al sector pesquero y su desarrollo (arts. 214,2, 229,2, 297 a 307 LGAP en concordancia con los arts. 318, 330, 333 a 417 del Código Procesal Civil)

    Pero, no se debe confundir esa actividad administradora y contralora atribuida a INCOPESCA, con la otra de naturaleza similar, relativa a la extensión, suspensión o cancelación de los permisos de pesca (art.5 inciso h Ley 7384), en particular de la artesanal a la que nos hemos referido supra (Decreto 16804). Aunque para ésta también pueda exigirse la certificación de cita, en orden acreditar el cumplimiento de los requisitos supra reseñados."

    El INCOPESCA está en el deber legal de verificar que las personas físicas y jurídicas están al día con las obligaciones de la seguridad social, en especial que están debidamente registrados en la C.C.S.S. y al día en el pago de las cuotas obrero patronales. Tal actividad, y de conformidad con el último párrafo del numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., la debe realizar con base en la información que le suministrar mensualmente la entidad aseguradora.

D.- "Es factible obligar a los trabajadores independientes a estar inscritos y al día en el pago de las obligaciones con la Caja a pesar del transitorio XII de la Ley de Protección al trabajador, ya que van a gozar del beneficio del combustible e insumo exonerado, y la licencia de pesca."

    De conformidad con el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, los patronos y las personas que realizan total o parcialmente actividades independientes deben estar al día en sus obligaciones con la entidad aseguradora para disfrutar de cualquier régimen de exoneración e incentivos fiscales. Más aún, el hecho de que incumplan con esas obligaciones conlleva la pérdida del beneficio. En esta dirección, la norma es clara y no amerita mayores comentarios.

    Ahora bien, pareciera que la norma que se encuentra en el transitorio XII de la Ley n.° 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, que indica que los trabajadores independientes se afiliarán, en forma gradual, durante los primeros cinco años a partir de la vigencia de esta ley, es la que está causando alguna distorsión en la correcta interpretación del sistema jurídico.

    Sin embargo, si se analizan en su conjunto todas las normas, la distorsión es más aparente que real, ya que la citada norma no está en función del numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., sino en relación con otras normas. En efecto, está referida al numeral 3 y 22 de ese cuerpo normativo que, a partir de la reforma que sufre con la Ley n.° 7983, incorpora al régimen de la seguridad social a los trabajadores independiente; de ahí la necesidad de que este proceso se realice en forma gradual. Al respecto, los citados artículos señalan lo siguiente:

 

"Artículo 3º.- Las coberturas del Seguro Social -y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal.

La Junta Directiva fijará la fecha en que entrará en vigencia el Seguro Social de los trabajadores independientes y las condiciones de este seguro; sin embargo, todos aquellos trabajadores independientes que en forma voluntaria desearen asegurarse antes de entrar en vigencia el Seguro Social en forma general para ese sector, podrán hacerlo mediante la solicitud correspondiente a la Caja Costarricense de Seguro Social, la cual, para tales efectos dictará la reglamentación pertinente. Los trabajadores independientes estarán exentos de pago de la cuota patronal.

La posibilidad de reingreso de aquellos trabajadores independientes que voluntariamente se hubieren afiliado al amparo del párrafo segundo de este artículo, y que posteriormente se desafiliaren, será reglamentad por la Caja.

La Junta Directiva queda autorizada para tomar las medidas tendientes a coadyuvar en la atención médica a los indigentes, en los riesgos y accidentes profesionales, y en la campaña de medicina preventiva.

La Caja determinará reglamentariamente los requisitos de ingreso a cada régimen de protección, así como los beneficios y condiciones en que éstos se otorgarán.

La Junta Directiva tomará los acuerdos necesarios para extender progresivamente sus servicios a todo el país conforme lo permitan sus recursos materiales y humanos.

Para los trabajadores independientes cuyo ingreso neto sea inferior al salario mínimo legal y que soliciten su afiliación al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, la cuota del Estado se incrementará con el fin de subsanar parcialmente la ausencia de la cuota patronal. Para tales efectos, se creará un programa especial permanente a cargo del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares."

( Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 4750 de 26 de abril de 1971 y 1º de la Nº 6914 del 28 de noviembre de 1983)

(Ultimo párrafo adicionado por el artículo 87 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)"

"De los ingresos del Seguro Social

Artículo 22.- Los ingresos del Seguro Social se obtendrán, en el caso de los trabajadores dependientes o asalariados, por el sistema de triple contribución, a base de las cuotas forzosas de los asegurados, de los patronos particulares, el Estado y las otras entidades de Derecho Público cuando estos actúen como patronos, además, con las rentas señaladas en el artículo 24.

Los ingresos del Seguro Social que correspondan a los trabajadores independientes o no asalariados se obtendrán mediante el sistema de cuotas establecido en el artículo 3 de esta ley.

(Así reformado por el artículo 85 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)"

    La tesis que estamos siguiendo encuentra respaldo en los antecedentes legislativos. En efecto, revisando el expediente legislativo que dio origen a la Ley 7983, el número 13.691, nos damos cuenta de que la norma transitoria no estaba en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa, aunque sí había un transitorio, el IV, para crear un plan de universalización de la cobertura de los seguros sociales (véase el Alcance n.° 56 a La Gaceta n.° 152 de 6 de agosto de 1999). Sobre los objetivos del citado proyecto de ley, el Lic. Ronulfo Jiménez, señaló que se busca con él ampliar la cobertura de la seguridad social, incorporando paulatinamente a los trabajadores independientes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, en forma gradual y especial, dado que no existe un salario definido ni hay una relación obrero-patronal. (Véanse los folios 159,160, 161 y 162 del expediente legislativo n.° 13.691). Por su parte, el Dr. Rodolfo Piza Rocafort, presidente ejecutivo de la C.C.S.S. en ese entonces, manifestó que uno de los objetivos del proyecto de ley era la incorporación de los trabajadores independientes al régimen de seguridad social, en el campo de las pensiones y la salud. La norma que se encuentra en el transitorio XII de la Ley n.° 7983 aparece, por primera vez, en la moción de texto sustitutivo aprobado por la Comisión Especial, en la sesión del 25 de octubre de 1999 (véase el folio n.° 1833 del expediente legislativo n.° 13.691). También está en el dictamen unánime afirmativo del 25 de ese mismo mes, que rindió la citada comisión al Plenario. Sobre el particular, en ese informe se señala que se incorporan a la seguridad social los trabajadores independientes. "Este proceso se realizará en forma paulatina y los trabajadores independientes recibirán un trato especial en cuanto a sus contribuciones a la seguridad social, para que este no se convierta en un costo inmanejable" (véanse los folios n.° 1989 y n.° 2070).

    Así las cosas, al numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S. no se le aplica el transitorio XII de la Ley n.° 7983. Ergo, para que un trabajador independiente pueda gozar del permiso de pesca, el beneficio del combustible y la exoneración de insumo debe cumplir con el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- El permiso que otorga la Administración, en este caso el de pesca, es intransferible, salvo que medie un acto de ella, con base en una norma habilitante del ordenamiento jurídico, donde se autorice su transferencia a un tercero.

2.- INCOPESCA está en el deber legal de verificar de que las personas físicas y jurídicas que solicitan el beneficio de combustible y la exoneración de insumos, están al día con las obligaciones de la seguridad social, en especial que están debidamente registrados en la C.C.S.S. y al día en el pago de las cuotas obreros patronales.

3.- Para que un trabajador independiente pueda gozar del permiso de pesca, el beneficio del combustible y la exoneración de insumo debe cumplir el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S.

 De usted, con toda consideración y estima,

  

 Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

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