Dictamen : 067 - del 10/03/2003

C-067-2003

10 de marzo del 2003.

Presbítero

Rigoberto Castellanos Franco

Director Ejecutivo

Ciudad de los Niños

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio sin número de fecha 27 de enero del 2003, mediante el cual se consultan diversos aspectos sobre la naturaleza y régimen jurídico de la Institución Ciudad de los Niños, creada por Ley Nº 7157 de 19 de junio de 1990. Concretamente se pregunta: ¿Cuál es el régimen laboral que la Institución debe aplicar (público o privado) para regular las relaciones de carácter laboral?

Para responder esa interrogante habrá que determinar necesariamente la naturaleza jurídica de esa institución, y la respuesta a esa otra pregunta no sólo es importante respecto del accionar de esa entidad, sino porque ese aspecto determinará la competencia de la Procuraduría General para evacuar la consulta que se plantea, pues el ejercicio de nuestra función consultiva debe instarse por una persona jurídica que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, constituya Administración Pública.

I.- La función consultiva se ejerce respecto de la Administración Pública.

En efecto, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública (Artículo 1º) y en razón de esa naturaleza se establece que la Administración Pública, a través de los jerarcas de sus diferentes niveles administrativos, podrá consultar nuestro criterio técnico-jurídico. De allí la importancia de establecer si la Institución consultante integra o no la Administración Pública.

Si bien dicha Ley no define qué debe entenderse por Administración Pública, esto nos obliga a referirnos, en primer lugar, al artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública –Nº 6227 de 2 de mayo de 1978 y sus reformas-, que precisa dicho concepto en los siguientes términos:

"Artículo 1º- La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado".

En segundo término, el numeral 1º. 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –Nº3667 de 12 de marzo de 1966-, en lo que interesa, establece:

"(...) se entenderá por Administración Pública:

El Poder Ejecutivo;

Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y

Las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público".

Tenemos entonces que los entes públicos distintos del Estado integran la Administración Pública, y esto especialmente por la capacidad de Derecho Público que alude directamente a la competencia para ejercer propiamente función administrativa y emitir, por ende, actos administrativos que el ordenamiento jurídico administrativo autoriza (arts. 3º, 8º, 11, 59, 120 y siguientes de la citada Ley General). Y en ese sentido, necesariamente el ente público integrante de la Administración Pública debe ser titular de potestades públicas.

Importa entonces definir qué debe entenderse por "ente público". Diversos criterios han sido ensayados por la doctrina para establecer si un determinado ente es de naturaleza pública o privada; así se han considerado elementos definidores de la personalidad jurídica pública, como su creación por el Estado, su autonomía financiera, la finalidad pública que persigue, el control estatal ejercido sobre él y el régimen jurídico a que está sometido. En ese sentido, MARIENHOFF apunta que la "persona jurídica pública se rige, por principio, por el Derecho Administrativo, es decir por el Derecho Público" (MARIENHOFF, M. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pág. 340); criterio que no es extraño a nuestro ordenamiento (Artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública).

El propio Eduardo ORTIZ admitió dicha concepción al afirmar lo siguiente:

"Para que el ente sea público es necesario que haya sido creado por el Estado y que esté sometido al régimen de derecho público, en su organización o en su actividad. Es posible entes de organización pública que desenvuelven una actividad privada (entes industriales o mercantiles) y entes de organización privada que desenvuelven actividad pública (sociedades mercantiles comunes con potestades de imperio). Se da todavía más comúnmente el caso de sociedades mercantiles comunes con variantes sustanciales en su origen orgánico y de funcionamiento, derogatorias del régimen mercantil común. En todas estas hipótesis el ente es público o, al menos, de la Administración Pública. Cuando, en cambio, la organización es mercantil común (sociedad anónima o de responsabilidad limitada) y es igualmente mercantil el régimen de la actividad, el ente es privado aunque haya sido creado por el Estado.

En este aspecto, el índice determinante de lo público no deja de ser el general, ya antes definido: la existencia de un régimen de derechos y obligaciones especiales, distintos de los existentes en el Derecho Civil o Mercantil común. Ente público es, en otras palabras, el ente creado por el Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común". (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo I, Biblioteca Jurídica DIKE, edición 2002, pág. 379-380).

De modo que, para que una determinada persona jurídica pueda ser concebida como naturaleza pública, requiere estar sometida al Derecho Público, sea en su organización o en su funcionamiento; sumisión que debe derivar del ordenamiento jurídico vigente que la regula, ya sea porque éste prevé reglas especiales de organización pública, o porque se delegue en aquella persona el ejercicio de funciones públicas (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).

Igualmente existen otras notas características que podrían identificar a un ente como público: los fines de interés general que le han sido encomendados y cuyo cumplimiento constituye una obligación del ente frente al Estado; eventualmente, el ejercicio de potestades de imperio; la existencia de un control, mayor o menor, del Estado sobre el ente; y si su patrimonio está o no afecto al cumplimiento estricto de los fines públicos asignados.

De lo anterior se infiere que la creación de un ente por ley no es un elemento de por sí suficiente para determinar la presencia de un ente público, pues es jurídicamente posible que haya entes creados por el Estado que no sean públicos. Como bien lo indica la doctrina nacional: "Queda claro, entonces, que el origen estatal del ente es condición necesaria, aunque no suficiente, del carácter público del mismo" (ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 379). Ese elemento debe ser valorado necesariamente junto con los otros criterios antes señalados.

Con base en lo expuesto, interesa ahora determinar la naturaleza jurídica, ya sea pública o privada, que caracteriza al ente consultante.

II.- La Ciudad de los Niños: Institución privada, sin fines de lucro, para el cumplimiento de funciones de interés social.

Como bien lo ha señalado en otras oportunidades este Órgano Superior Consultivo, es posible que exista una disociación entre la naturaleza de un instituto y su calificación legal, ya que la naturaleza jurídica de un ente depende no sólo de lo que disponga el legislador, sino de la forma cómo se constituye y los fines a los cuales está dirigido. De ese hecho puede suceder que la calificación que la norma jurídica le dé a un determinado organismo no corresponda a la razón de ser del mismo, ni a la conceptualización jurídica propia de la figura que supuestamente se está creando (O.J.-001-2001 de 3 de enero del 2001). Este aspecto no puede pasar desapercibido entratándose de la Institución denominada "Ciudad de los Niños", cuya Ley de creación –Nº 7157 de 19 de junio de 1990-, dispone lo siguiente:

"CAPITULO I

Creación, definición y domicilio

ARTÍCULO 1.- Créase una institución denominada Ciudad de los Niños, con personalidad jurídica y patrimonio propio, a la cual el Registro Público le extenderá la cédula jurídica correspondiente.

ARTÍCULO 2.- La Ciudad de los Niños es una institución privada, sin fines de lucro, para el cumplimiento de funciones de interés social".

Obviamente, al instituirse La Ciudad de los Niños se crea una persona jurídica diferente del Estado. Sin embargo, dada la forma en que se estructura su gobierno y administración, así como por el origen de parte de sus fondos, y pese a la calificación que expresamente se dispone como una institución privada, cabe la duda de si el instituto es un ente de Derecho Público o de Derecho Privado.

En efecto, según pudimos corroborar con vista en el expediente legislativo Nº 10.779, en el que se tramitó la citada Ley Nº 7157, el propio Departamento de Servicio Técnicos de la Asamblea Legislativa, en su análisis administrativo del entonces proyecto de Ley de Creación de la Institución "Ciudad de los Niños", indicó que "al contar el proyecto con un marco jurídico confuso, es difícil el análisis administrativo, dentro de un marco dual como el que se propone, pues en él hay artículos que claramente indican que se crea una institución privada (por lo que debería tener una conformación como tal) y en otras se le da el tratamiento de una institución pública estatal" (pág. 23).

Como bien se aprecia, la cita de comentario refleja claramente la confusión y la falta de precisión y de técnica jurídica que dominó la discusión legislativa.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, bien podría llegarse a afirmar que La Ciudad de los Niños es un típico ente institucional que se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del ente, en este caso el Estado. El gobierno y la administración están a cargo de órganos nombrados por el Estado –al menos una representación institucional del Patronato Nacional de la Infancia, en razón de sus competencias y fines (art. 5)- y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. En consecuencia, el jerarca del ente –contrario a la administración corporativa- no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.

No obstante lo expuesto, no puede pasarse por alto la clara intención que privó en la voluntad del legislador al momento de promulgar la Ley de creación de la Ciudad de los Niños, de crear un ente de Derecho Privado con la finalidad de obtener un mecanismo más expedito y flexible, para afrontar los obstáculos que su accionar acarrearía como ente de Derecho Público.

Con vista del Acta Nº 73 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, a las 14:30 horas del 25 de octubre de 1989, el Padre Armando Alfaro, de previo a su discusión, vertió la siguiente opinión sobre el entonces Proyecto de Ley:

"(...) la razón primordial por la cual la Arquidiócesis de San José solicitó a todos los miembros de los partidos políticos que aceptaran el proyecto, no éste, sino el que presentamos inicialmente y que ya ha sido transformado bastante para su aprobación. (sic)

Consiste en la necesidad que la Arquidiócesis ha visto de que a la Ciudad de los Niños se le pueda dar una legislación suficientemente adecuada y ágil para poder trabajar, porque la ciudad comenzó en forma tripartita entre la Arquidiócesis, una asociación que se creó para estos eventos y el Estado, pero la práctica de esa ley, nos dio como resultado una serie de aspectos muy complicados.

El mando exacto sobre la Ciudad de los Niños, el poder de decisión está muy supeditado a una serie de requisitos de burocracia que en algunos momentos entraba la acción (...)

Hay muchos proyectos que solamente con una institución muy particular como se está definiendo aquí, podrían llevarse a cabo especialmente en el renglón, tanto de educación, como de producciones (...)

(...) en el sentido de poder trabajar sin mayores trabas, frente a la Contraloría General de la República, frente a la Conferencia Episcopal de Costa Rica y también frente a instituciones importantes en el campo de la niñez que son el PANI y el Ministerio de Justicia". (pág. 82-83 del expediente legislativo Nº 10.779).

Lo anterior evidencia que, desde un inicio, la intención propuesta -tanto en la exposición de motivos del entonces Proyecto de Ley (Folios 1 y 2 del expediente legislativo Nº 10.779), como en el espíritu del legislador a la hora de discutir y votar el dictamen afirmativo de mayoría en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa (Folio 86 Ibídem),- fue crear una institución privada, sin fines de lucro y con patrimonio propio, para cumplir funciones de interés social –definción que se asemeja en mucho a una fundación, conforme al artículo 1º de la Ley Nº 5338 de 28 de agosto de 1973 y sus reformas-, en la atención de menores en estado de abandono o necesidad física o moral; esto como una clara forma de articular una deliberada "huida del Derecho Público", so pretexto de "flexibilizar" la acción del ente denominado Ciudad de los Niños.

En consecuencia, pese a que la Ciudad de los Niños presenta elementos que permitirían afirmar que se trata de un ente instrumental del Estado, el legislador en el artículo 2º de su Ley de Creación –Nº 7157-, lo califica de institución privada, es decir, un ente con forma de personificación de Derecho Privado; lo cual determina el régimen jurídico al que inexorablemente queda sometida.

Estima entonces esta Procuraduría General que el hecho de que la institución Ciudad de los Niños haya sido creada por ley, desarrolle una actividad que se entiende es de interés público -sea la asistencia social a menores en estado de abandono o de necesidad física o moral-, y que haya recibido a razón de ello financiamiento, subvenciones o donaciones estatales, y que por ello esté sujeto a ciertas potestades de fiscalización por parte de la Contraloría General de la República, no conlleva por sólo esos motivos sostener que su carácter sea el de un ente de carácter público, y que por ende, integre la Administración Pública.

Aunado a lo anterior, en el caso particular del ente consultante, estimamos que éste es una persona jurídica de carácter privado, no sólo por lo mencionado supra en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica adoptada, sino además porque fue creado inicialmente mediante otra figura jurídica asociativa igualmente de carácter privado, atendiendo a las exigencias y requerimientos de la Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, como lo fue la Asociación Ciudad de los Niños, inscrita en su momento en el Registro de Asociaciones del Registro Público, bajo el número de expediente 267, y con cédula de persona jurídica 3-002-045476-01, ahora extinta.

Conclusión:

Por las razones expuestas, consideramos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General resulta incompetente para evacuar cualquier consulta de la Ciudad de los Niños, entidad privada que no constituye Administración Pública. Obviamente, tal conclusión lleva implícita la respuesta a la interrogante inicialmente planteada y que originó el presente análisis técnico-jurídico

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

GBH/gvv