Dictamen : 039 - del 17/02/2003

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, damos respuesta a su oficio AI-590-2002 del 29 de octubre pasado, por medio del cual nos solicita interpretar el artículo 34 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 27 de agosto del 2002) a efecto de determinar si la compensación económica prevista en dicha norma, por las prohibiciones en ella establecidas, debe pagarse a las secretarias de la auditoría interna.

    Nos indica que el artículo 34 mencionado, establece prohibiciones en perjuicio del auditor interno, del subauditor interno "… y los demás funcionarios de la auditoría interna…", por lo que a su juicio, las secretarias tendrían derecho al pago de esa compensación por ser, precisamente, funcionarias de la auditoría interna.

    Para dar respuesta a la interrogante que se nos plantea, interesa analizar el fundamento de la compensación económica por prohibición, así como las diferentes prohibiciones previstas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Una vez realizado ese análisis, externaremos nuestro criterio sobre el punto concreto en consulta.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMPENSACION ECONOMICA DERIVADA DE UNA PROHIBICION:

    La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos de nuestro país por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

    El conocido autor Guillermo Cabanellas define compensar como "Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar un daño o perjuicio o para desagraviar a un ofendido" (CABANELLAS Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L. 1974, Tomo I, página 434).

    Tomando en cuenta el significado del término, es claro que la compensación económica que se deriva del establecimiento de una prohibición tiene naturaleza indemnizatoria.

    En relación con el punto, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que el pago de una compensación económica como producto de una prohibición, es legítimo en tanto exista una causa que lo justifique. Así, para el caso de la compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión indicó:

    Nótese, entonces, que el pago de una compensación económica a favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en los cuales las prohibiciones que se les impongan lleven consigo la posibilidad de producirles algún perjuicio. De hecho, en la mayoría de los instrumentos que regulan la prestación de servicios al Estado (Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, leyes orgánicas, reglamentos autónomos de servicio, etc.) existe gran cantidad de prohibiciones por las cuales no sería razonable pretender indemnización alguna, precisamente porque no implican un perjuicio para el funcionario, sino que son consustanciales a la prestación del servicio.

    Las prohibiciones respecto a las cuales versa el asunto que nos ocupa, son las mencionadas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Dicha norma dispone:

    Cabe indicar que si bien el último párrafo de la norma recién transcrita hace referencia al pago de la compensación económica por "las prohibiciones contempladas en esta Ley", lo cierto es que luego de revisar la totalidad de la Ley General de Control Interno se pudo constatar que sólo en su artículo 34 se imponen prohibiciones a los servidores de la auditoría interna; de ahí que nuestro análisis deba centrarse en las prohibiciones contempladas en esa norma.

    Hecha la anterior aclaración, analizaremos seguidamente cada una de las prohibiciones mencionadas, con la finalidad de determinar cuáles de ellas reúnen las características requeridas para justificar el pago de una compensación económica.

1.- Prohibición de realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia:

    A nuestro juicio, el hecho de que se prohiba a los servidores de las auditorías internas realizar funciones de administración activa, no genera para ellos perjuicio alguno que justifique el pago de una compensación económica. Se trata de tareas que son incompatibles con la labor que desempeña la auditoría interna, pues ésta no podría fiscalizar objetivamente la conducta de sus propios miembros.

    En todo caso, nos encontramos frente a una prohibición de carácter técnico, inspirada en las prácticas usuales de control, que en vez de perjudicar a los funcionarios de la auditoría interna, les permite un ejercicio eficiente de sus competencias esenciales.

2.- Prohibición de formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo:

    Al igual que en el caso anterior, se trata de una prohibición que no lleva consigo perjuicio alguno para el personal que integra las auditorías internas. Ni los auditores, ni el resto del personal de las auditorías, sufren menoscabo alguno en su patrimonio como consecuencia de no poder integrar un órgano director de un procedimiento administrativo.

    Téngase presente que en algunos casos, los procedimientos administrativos se inician precisamente como consecuencia de un informe de la auditoría interna, situación en la cual es particularmente obvio el antagonismo que existe entre la labor sustantiva del personal de auditoría y la posibilidad de formar parte de un órgano director del procedimiento.

    Tampoco escapa del entendimiento común el hecho de que la auditoría debe fiscalizar la apertura y el trámite de ciertas investigaciones, por lo que no es correcto que su personal asuma un papel activo en la integración de los órganos correspondientes.

    En todo caso, lo que interesa destacar es que la prohibición de integrar tales órganos no causa perjuicio patrimonial alguno a los funcionarios de la auditoría interna.

3.- Prohibición de ejercer profesiones liberales fuera del cargo:

    Esta prohibición, a diferencia de las anteriores, sí lleva implícito un perjuicio para sus destinatarios. Se trata de una limitación para el ejercicio del derecho al trabajo, limitación que, sin lugar a dudas, repercute en la esfera patrimonial de los funcionarios de la auditoría interna.

    Como ya reseñamos en una transcripción anterior, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que en estos casos existe una justificación razonable para el pago de una compensación económica.

4.- Prohibición de participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales:

    La prohibición dirigida a ciertos funcionarios públicos de participar en actividades político electorales (exceptuando la emisión del voto) ya existía en nuestro ordenamiento desde antes de la aprobación de la Ley General de Control Interno. El artículo 88 del Código Electoral (Ley n.° 1536 del 10 de diciembre de 1952) prohibe a todos los funcionarios públicos dedicarse a ese tipo de actividades durante horas laborales y, a algunos en particular, citados expresamente en esa norma, les prohibe participar en actividades político electorales incluso fuera de su jornada de trabajo. También el Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 40, prohibe a los servidores públicos "… ejercer actividad político partidista en el desempeño de sus funciones".

    A manera de referencia, cabe indicar que la Sala Constitucional, en su resolución n.° 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996, consideró que si bien la participación política constituye un derecho fundamental, tal derecho no es irrestricto, sino que puede limitarse en los términos en que lo hace el citado artículo 88 del Código Electoral.

    De toda suerte, lo que interesa señalar ahora es que la prohibición dirigida a los funcionarios de las auditorías internas, en el sentido de no participar en actividades político-electorales, con excepción de la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales, no causa, a juicio de este Despacho, perjuicio patrimonial alguno a esos servidores.

5.- Prohibición de revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a la Ley General de Control Interno:

    El hecho de guardar confidencialidad sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, más que una prohibición, constituye un deber de todo funcionario público. En ese sentido, el artículo 39 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, menciona como deber de los servidores públicos "Guardar la discreción necesaria sobre los asuntos relacionados con su trabajo que por su naturaleza o en virtud de instrucciones especiales lo requieran, aun después de haber cesado en el cargo …".

    La propia Ley General de Control Interno, en su artículo 32 inciso e), señala como deber de los funcionarios de la auditoría interna "No revelar a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en sus informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". También el inciso f) de ese mismo artículo indica que es deber de los funcionarios mencionados "Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso".

    Con base en lo anterior, no consideramos que se cause perjuicio alguno a los funcionarios de las auditorías internas al prohibírseles revelar información sobre los asuntos que lleguen a su conocimiento.

    En el primer apartado de este dictamen, expusimos las razones por las cuales solamente procede el pago de una compensación económica derivada de una prohibición, cuando el estar sujeto a ella cause un perjuicio patrimonial al servidor al cual va dirigida. En el segundo, analizamos las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno y llegamos a concluir que únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que constituye la causa que legitima el pago de una compensación económica.

    Partiendo de esa base, debemos indicar que sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado.

    En el caso específico que nos ocupa, se nos consulta si las secretarias de la auditoría interna, por su sola condición de tales, tienen derecho al pago de la compensación económica a la cual hemos venido haciendo referencia. La respuesta a esa pregunta debe ser negativa. La única prohibición de las mencionadas en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno que justifica el pago de la compensación económica es –insistimos-- la relativa al ejercicio de profesiones liberales, y tal prohibición no es aplicable a ese tipo de personal. Lo anterior salvo que una secretaria cuente con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, situación particular que, dada la generalidad de nuestros dictámenes, no entramos a analizar aquí.

    Nótese que las secretarias pueden ejercer su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal y, por tanto, su ejercicio no se encuentra dentro de las prohibiciones del artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Esa situación confirma lo ya expuesto en el sentido de que las prohibiciones establecidas en dicha ley no causan perjuicio patrimonial alguno a ese tipo de funcionarias.

    Se nos indica en el planteamiento de la consulta que las secretarias deberían tener derecho al pago de la compensación que hemos venido mencionando, pues el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, en su encabezado, señala que las prohibiciones ahí establecidas son aplicables al auditor interno, al subauditor interno y a "los demás funcionarios de la auditoría interna"; sin embargo, debemos insistir en que una interpretación adecuada de ese artículo exige analizar - como ya se hizo- cuáles de esas prohibiciones son, en la práctica, aplicables a cada categoría de servidores y, además, cuáles de ellas implican un perjuicio patrimonial para sus destinatarios, pues sólo con base en éstas últimas procede el pago de la compensación respectiva.

    Obsérvese que la técnica de mencionar al auditor interno, al subauditor interno y a "los demás funcionarios de la auditoría interna", fue utilizada por la Ley General de Control Interno no sólo en el artículo 34 de repetida cita, sino también en otras normas de esa Ley. Por ejemplo, en el artículo 33 se indican las potestades del auditor interno, el subauditor interno y "los demás funcionarios de la auditoría interna" y dentro de ellas se mencionan, en el inciso a), el "Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional…"; en el inciso b), la posibilidad de "Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia"; y, en el inciso c), la potestad de "Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna". Obviamente, esas no son potestades que podrían ser ejercidas por todos los funcionarios de la auditoría interna, sino solamente por aquellos directamente involucrados en labores sustantivas (no administrativas) de dichas auditorías.

    Con lo anterior se demuestra que cuando la Ley n.° 8292 hace referencia al auditor interno, subauditor interno y a "los demás funcionarios de auditoría interna", ya sea para señalar las potestades con que cuenta el personal de la auditoría interna, o para precisar las prohibiciones a las que están sujetos, no necesariamente debe entenderse que todos sus funcionarios se encuentran en igualdad de condiciones.

    Cabe indicar, finalmente, que la Contraloría General de la República, ante una consulta similar a la que nos ocupa, resolvió que los funcionarios administrativos de las auditorías internas no tienen derecho al pago de la compensación económica a la cual se ha hecho referencia. Se trata del oficio DI-CR-313 del 11 de octubre del 2002, emitido por la División de Desarrollo Institucional, por medio del Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la Fiscalización Superiores.

    Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

2.- De las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno, únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que justifica el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del mismo artículo 34 citado.

3.- Las secretarias de las auditorías internas pueden ejercer su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal; de ahí que no exista justificación alguna que permita reconocer a ese tipo de personal el pago de la compensación económica mencionada.

Del señor Auditor Interno de la Municipalidad de San José, atento se suscribe,

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

JMM/sac

C-039-2003

MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE- LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO- AUDITORIA INTERNA- PERSONAL ADMINISTRATIVO- PROHIBICION- COMPENSACION ECONOMICA- EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESION

    El Auditor Interno de la Municipalidad de San José consulta a este Despacho si la compensación económica prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por las prohibiciones establecidas en esa misma norma, debe pagarse a las secretarias de la auditoría interna.

    Esta Procuraduría, en su dictamen C-039-2003, del 17 de febrero del 2003, suscrito por el MSc. Julio César Mesén Montoya, Procurador Adjunto, arribó a las siguientes conclusiones:

1.- La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

2.- De las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno, únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que justifica el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del mismo artículo 34 citado.

3.- Las secretarias de las auditorías internas pueden ejercer su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal; de ahí que no exista justificación alguna que permita reconocer a ese tipo de personal el pago de la compensación económica mencionada.