Dictamen : 066 - del 05/03/2003

(Reconsidera)

C-066-2003

5 de marzo de 2003

 

 

 

Ingeniero

Jorge A. Sauma Aguilar

Gerente General

Corporación Bananera Nacional

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 18 de febrero último, mediante el cual consulta el criterio de este Organo Consultivo sobre los alcances del inciso d) del artículo 4 de la Ley N° 4895 de 16 de noviembre de 1971 y sus reformas, en particular si la Corporación requiere el aval del Estado para obtener créditos dentro y fuera del país y si dichos créditos deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa. Asimismo, consulta:

 

1. "Si los eventuales créditos que pudieran conceder a CORBANA dentro del país, organismos financieros multilaterales en los cuales participe nuestro Estado, a través de sus oficinas asentadas en el país, deben considerarse empréstitos externos.

    

2. Si los eventuales créditos que pudieran conceder a CORBANA dentro del país, a través de sus sucursales, bancos domiciliados en el extranjero de capital costarricense propiedad de los bancos del Estado, deben reputarse como empréstitos externos".

    

    Adjunta Ud. el oficio N° ALD-55-94 de 29 de julio de 1994, que expresa el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente sobre los casos en que CORBANA requiere la aprobación legislativa para los empréstitos que contrate. Es criterio de la Asesoría que el texto que el artículo 4, inciso d) de la Ley N° 4895 tiene es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Carta Política. Ese artículo, en su criterio, establece un requisito de eficacia, ya que los empréstitos no surtirán efecto sino cuando la Asamblea Legislativa los ratifique. Argumenta que CORBANA requerirá, entonces, la aprobación legislativa cuando realice operaciones de crédito fuera del país. El inciso d) debe ser interpretado restrictivamente de manera que el crédito sólo se someta a la Asamblea cuando medie la garantía del Estado, mas no en aquellos otros casos en que tratándose de la gestión y contratación de empréstitos en el exterior, los mismos no se encuentren garantizados por el Estado. Ello por cuanto la atribución constitucional de la Asamblea está referida a los empréstitos o créditos similares cuando son celebrados por el Poder Ejecutivo, sea en representación del Estado. La ratificación legislativa se justifica por el control que mediante ella puede ejercer la Asamblea Legislativa sobre los pasivos que asume el Estado. Siendo que los avales o garantías son pasivos contingentes, el control que se establece sobre CORBANA se justifica solamente en las situaciones en que la operación da lugar al surgimiento de un pasivo contingente para el Estado. Por lo que concluye que la aprobación legislativa está limitada a los casos en que el Estado avala o garantiza una operación crediticia realizada en el exterior.

 

    En el oficio GG-075-2003 de cita se indica que la consulta se plantea con base en el acuerdo de la Junta Directiva de CORBANA. De conformidad con la certificación que ha sido adjuntada, la Junta Directiva ha acordado "encargar a la Gerencia General, con base en el dictamen ALD-55-94, emitido por la Asesoría Legal, consultar a la Procuraduría General de la República con la mayor brevedad, cuáles son los alcances para CORBANA de la norma del inciso d), del artículo 4 de la Ley N° 4895 y sus reformas, específicamente en punto a si nuestra Corporación para obtener créditos dentro y fuera del país, en todos los casos necesita el aval del Estado y la ratificación de la Asamblea Legislativa".

 

    Conforme el texto del acuerdo, la Procuraduría tendría que pronunciarse exclusivamente en relación con la necesidad de aval del Estado y los casos en que el empréstito debe ser sometido a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha consultado también si los créditos suscritos con organismos multilaterales a través de sus oficinas en el país deben considerarse empréstitos externos, así como si deben recibir ese calificativo los créditos concedidos por bancos domiciliados en el extranjero a través de sus sucursales en el país. Aspectos de precisión que no están contemplados expresamente en el acuerdo de la Junta Directiva. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de ellos partiendo de que la Gerencia General tiene, en ejercicio de sus competencias, facultad de consultar a la Procuraduría General, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.

 

    De conformidad con lo anterior, el análisis de la Procuraduría estará referido a la necesidad de aval del Estado a los créditos suscritos por CORBANA, así como en cuáles supuestos se está ante un crédito externo que requiere aprobación legislativa.

3.  

A.- EL AVAL DEL ESTADO ES EXCEPCIONAL

 

    Se consulta si conforme lo dispuesto por el artículo 4, inciso d) de la Ley de CORBANA, los créditos que suscriba ese Ente deben necesariamente contar con el aval del Gobierno de la República. Dispone esa norma:

 

    "Para cumplir con sus objetivos la Corporación tendrá las siguientes atribuciones: ( Así reformado por su transitorio VIII, adicionado por la ley N° 7147 de 30 de abril de 1990 ):

 

(....).

4.     Gestionar o contratar por cuenta propia o ajena, dentro o fuera de país, con la garantía del Estado, empréstitos con instituciones públicas o privadas así como garantías a favor de inversionistas. Las anteriores operaciones cuando se realicen fuera del país requerirán la ratificación de la Asamblea Legislativa;".

    

    Se cuestiona si todos los créditos gestionados por la empresa pública requieren necesariamente la garantía del Estado. De manera tal que la empresa está imposibilitada para contratar empréstitos, incluso en el país si no cuenta con dicho aval. Criterio que sostuvo la Procuraduría General mediante una Opinión consultiva, por ende, no vinculante dirigida al representante en Costa Rica del Banco Centroamericano de Integración Económica. En efecto en la OJ-017-95 de 19 de julio de 1995, la Procuraduría expresó:

 

    "De la lectura del inciso d) del artículo 4 de la Ley, se tiene que la Corporación Bananera Nacional, al operar como una sociedad anónima, con personalidad jurídica propia, puede realizar operaciones de crédito para la obtención de financiamiento, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, con instituciones públicas o privadas, dentro o fuera del país. No obstante, esa capacidad de endeudamiento en cierta forma es restringida, toda vez que el citado artículo, establece dos requisitos: uno de validez y otro de eficacia. El primero, por cuanto la norma exige que los empréstitos que contrate CORBANA independientemente, de que sean internos o externos, deben ser garantizados por el Estado; y el segundo, por cuanto, cuando se trate de operaciones de crédito realizadas fuera del país, tales empréstitos deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa.

 

    De conformidad con la redacción de la norma, puede afirmarse entonces, que CORBANA está inhibida para contratar o gestionar empréstitos sin la garantía del Estado. Tal afirmación encuentra asidero en el análisis de las actas legislativas, en que se discutió el proyecto de ley que dio origen a CORBANA. En el proyecto de ley que se sometió inicialmente a discusión, a CORBANA se le otorgaba la facultad de gestionar o contratar empréstitos con o sin la garantía del Estado, correspondiendo al Banco Central de Costa Rica, autorizar tales empréstitos cuando se realizaran fuera del país. Al respecto establecía el inciso c) del artículo 4 del citado proyecto:

 

    " c) Gestionar y contratar, por cuenta propia o ajena, dentro o fuera del país, con o sin la garantía del Estado, (...) Las anteriores operaciones, cuando se realicen fuera del país, requirán la autorización previa del Banco Central de Costa Rica. " ( la negrilla no es del original ).

 

    Posteriormente, dicha norma fue modificada, supeditando los señores Diputados la facultad de CORBANA para contratar o gestionar empréstitos dentro o fuera del país, a aquellos casos, en que tales empréstitos fueran debidamente garantizados por el Estado - es decir eliminaron del texto del artículo la palabra " sin " -, manteniendo sin embargo la autorización previa por parte del Banco Central en los casos en que las operaciones de crédito se realizaran fuera del país. Ante una moción en que se eliminaba " la autorización previa " por el Banco Central, los señores Diputados, optaron por sujetar las contratación o gestión de los empréstitos fuera del país, a la ratificación - posterior - de la Asamblea Legislativa, quedando el texto del inciso d), tal y como se transcribió al inicio.

 

    Puede concluirse entonces que, independientemente del origen de los empréstitos contratados o gestionados por CORBANA, éstos necesariamente deben ser garantizados por el Estado, de modo que el cumplimiento de tal requisito no es potestativo sino obligatorio, por lo que dicha institución no puede contratar o gestionar empréstitos externos sin la garantía del Estado.

 

    Partiendo de la anterior conclusión, si la Corporación Bananera Nacional gestiona un crédito fuera del país, éste con mucho más razón requiere no solo la garantía o el aval del Estado, sino también de la ratificación por parte de la Asamblea Legislativa, toda vez que el artículo 4º inciso d) así lo requiere.

 

    El sometimiento a la ratificación legislativa encuentra justificación en el espíritu que inspira el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política.

 

    El citado artículo otorga al Poder Legislativo la facultad de aprobar o improbar los empréstitos gestionados por el Poder Ejecutivo cuando estén relacionados con el Crédito Público ( entendido éste, como el mecanismo de financiación de los gastos públicos del Estado ) , erigiendo tal facultad no solo en un requisito de eficacia, sino en un instrumento de dirección política, que permite a la Asamblea Legislativa controlar el destino que el Poder Ejecutivo le va a dar a dicho fondos, ya que los mismos repercuten directamente en el gasto público Lo anterior tiene importancia, ya que si bien el inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política se refiere expresamente a los empréstitos relacionados directamente con el crédito público, sin hacer referencia alguna a aquellos casos en que el Estado avala o garantiza créditos de otros entes, resulta lógico pensar que el cumplimiento de tal requisito también es obligatorio en dichos casos. Si bien, tales operaciones " de garantía o aval " por parte del Estado no tienen como objeto inmediato la obtención de recursos para financiar el gasto público, el uso del buen crédito del Estado, hacen posible, que otros entes se procuren a través del endeudamiento, los medios que requieren para la subvención de sus respectivas necesidades mediante la garantía o aval del Estado. Sin embargo, ello trae como consecuencia que si el ente avalado o garantizado por el Estado no cumple con su compromiso, le corresponde al Estado, darle satisfacción a la deuda contraída, por lo que la garantía o aval del Estado se convierte en una operación de riesgo que puede comportar un eventual gasto para el Estado, siendo esta la razón principal para que en tales casos se requiera también la aprobación legislativa, como un requisito de eficacia en aquellos casos en que el Estado funja con garante de empréstitos externos, de modo tal que existe una absoluta concordancia entre lo dispuesto por el inciso d) del artículo 4 de la Ley Nº 4895 y el texto del inciso 15) del artículo 121 constitucional, al exigirse la ratificación de la Asamablea Legislativa, en todas aquellas operaciones de crédito en que la Corporación Bananera Nacional, gestione o contrate empréstitos por cuenta propia o ajena, fuera del país con la garantía del Estado, o que, aunque siendo convenidos en el país deban de ser financiados con capital extranjero. Finalmente es preciso referirse a los alcances de la presente opinión consultiva". La cursiva no es del original.

 

    En consecuencia, ha sido criterio no vinculante de la Procuraduría que CORBANA tiene limitadas sus posibilidades de contratar créditos, porque todo crédito que suscrita requiere el aval del Estado.

 

    Diversas razones obligan a la reconsideración del criterio de mérito.

 

    En primer término, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, las normas jurídicas deben ser interpretadas de la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Pero, además, deben tomarse en cuenta las normas conexas y la naturaleza y valor de las conductas y hechos a que se refieren. En ese mismo sentido, el artículo 10 del Código Civil establece diversos criterios hermenéuticos, por lo que la interpretación deberá realizarse conforme el sentido propio de sus palabras o bien, "en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas".

 

        Pero, además, el criterio más importante de interpretación está dado por el propio Texto Constitucional. La interpretación debe ser, ciertamente, conforme a la Constitución, pero esa conformidad implica no sólo que deben descartarse las interpretaciones que conduzcan a crear inconstitucionalidades sino que, además, es la norma constitucional la que como parámetro de constitucionalidad debe guiar la interpretación de las normas inferiores.

 

        Tanto la apreciación del fin a que tiende el artículo 4, inciso d) de mérito como su contexto, la realidad social así como la norma constitucional determinan que CORBANA puede suscribir contratos de crédito sin que necesariamente deba contar con el aval del Estado.

 

        La obligación de aval no puede ser analizada en forma aislada, sino tomando todo el conjunto de disposiciones que rigen CORBANA. Fijándonos por el momento en el texto original de la Ley N° 4895 es importante apreciar lo siguiente. Cuando el legislador consideró que determinado crédito debía ser avalado, así expresamente lo indicó. Por ello, si del artículo 4, inciso d) se desprendiese que el principio es que todo crédito, interno o externo, que suscriba CORBANA debe contar con el aval del Estado, no habría sido necesario que el legislador en disposiciones específicas precisara la necesidad de ese requisito. Empero, en el texto original del artículo 4, el legislador previó expresamente la necesidad de ese aval estatal para casos específicos. En efecto, al disponer en el inciso j) la facultad de conceder créditos a las empresas bananeras, específicamente dispuso que los créditos que se suscribieran con los bancos del Sistema Bancario contarían con el aval del Estado. Dispuso la norma como atribución de CORBANA:

 

"j) Conceder préstamos de corto, mediano y largo plazo, a las empresas bananeras.

 

    La Asociación Bananera Nacional, para realizar las operaciones financieras con empresas bananeras establecidas que le hayan sido entregadas en fideicomiso, o en las que participe en su administración, obtendrá de los bancos comerciales del Sistema Bancario Nacional, con el aval del Estado, los recursos necesarios para atender gastos de operación o de rehabilitación. Los documentos de crédito que originen las operaciones señaladas en el párrafo anterior, que reciban los bancos comerciales del Estado de la Asociación Bananera, podrán ser redescontados en el Banco Central, siempre y cuando se originen en operaciones cuyo plazo no sea mayor de tres años.

 

(...)". La cursiva no es del original.

 

    Los créditos otorgados por los bancos comerciales tendrían que contar con el aval del Estado, en cuanto se tratasen de préstamos dirigidos a permitir que la Asociación asumiera empresas bananeras en fideicomisos o participara en la administración de empresas bananeras. Cabría cuestionarse qué sentido tenía esa disposición si ya en el inciso d) del propio artículo 4, se hubiese establecido que todo crédito (por ende, los otorgados por los bancos comerciales) debiera ser avalado? El inciso j) del texto original sólo puede explicarse si con anterioridad no ha sido establecido el aval como requisito general de todo crédito por suscribir.

 

    Es de advertir que el segundo párrafo de ese inciso j) no estaba dentro del proyecto original. En la discusión legislativa se planteó el problema del financiamiento de ASBANA y su capacidad para asumir empresas. Se propuso que los créditos que recibiera la Empresa para tal fin fueran avalados por el Banco Central. Propuesta que no fue aceptaba porque conduciría a la creación de dinero y obligaría a consultar de nuevo el proyecto al Banco Central. El texto sustitutivo incorpora el segundo párrafo actual, planteando el aval del Estado como forma de garantía de los créditos otorgados por los bancos comerciales: (cfr. Folios 304 y siguientes y 478 y siguientes del Expediente legislativo).

 

    Pero como la norma debe ser interpretada en el momento actual, tenemos que considerar que la necesidad de aval para los créditos contraídos por CORBANA para asistir a empresas bananeras ha sido eliminada. En efecto, por reforma intervenida por la Ley Orgánica del Banco Central (artículo 167, inciso b), de la N°7558 del 3 de noviembre de 1995) se elimina dicho requisito, al disponer:

 

"j) Conceder préstamos de corto, mediano y largo plazo a las empresas bananeras.

 

    La Corporación Bananera Nacional, para realizar las operaciones financieras con empresas bananeras establecidas que le hayan sido entregadas en fideicomiso o en las que participe en su administración, podrá obtener, en el sistema financiero, los recursos necesarios para atender gastos de operación o de rehabilitación.

 

(.... )".

 

    Modificación que se explica por los criterios que informan la Ley Orgánica del Banco Central, en particular la liberalización de la actividad financiera que se propicia, por una parte, y la necesidad de reducir el déficit público y, por ende, el endeudamiento del Gobierno Central, por otra parte.

 

    En segundo término y unido a lo señalado en el párrafo anterior, tenemos la naturaleza misma del aval. En el dictamen N. 047-99 de 1 de marzo de 1999 señalamos sobre esta figura:

 

    "El término aval puede significar garantía cambiaria o bien equivaler a fianza. Una fianza solidaria en cualquier clase de actos o contratos. Como aval cambiario, el aval tiene por función garantizar el pago de una letra de cambio, de un pagaré, de un cheque. En nuestro medio, se utiliza particularmente respecto de la letra de cambio. El aval, como la fianza, refuerza el crédito de que se trate. Es una garantía personal pero autónoma. Conforme a ella, el avalista tiene el mismo tipo de responsabilidad que el avalado y se obliga bajo las mismas condiciones. Frente a terceros tiene el mismo grado de responsabilidad cambiaria.

 

    El aval como fianza significa que el avalista se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste. Se obliga, entonces, a pagar una obligación ajena en caso de que no lo haga el deudor. Suponemos que éste debe haber sido el caso que origina la consulta.

 

    Indistintamente de que se trate de un aval cambiario o de fianza, lo cierto es que el avalista está en la obligación de honrar la obligación en caso de que no lo haga el deudor. Esa obligación fue adquirida por el Banco Anglo Costarricense en el desarrollo de su actividad como ente financiero bancario, de modo que -como señala la Asesoría- está directamente relacionado con el funcionamiento de éste. Puesto que, conforme el artículo 9 antes referido, al concluir el período de disolución del Banco, el Estado asume los pasivos existentes o que llegaren a producirse del Anglo, debe asumir la obligación derivada del aval...".

 

    En tanto que en la Opinión Jurídica N° OJ-140-2000 de 14 de diciembre de 2000, la Procuraduría adoptó una concepción más amplia del término "aval del Estado", para conceptuarlo como

 

    "el respaldo patrimonial estatal hacia otras personas jurídicas públicas o privadas".

 

    Y es que normativamente el aval es considerado una forma de endeudamiento. Más específicamente, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero, el aval es una forma de crédito:

 

    "Constituyen el financiamiento del Gobierno Central, a que se refiere el artículo anterior, los siguientes conceptos:

 

a) Créditos directos que los bancos otorguen al Gobierno en virtud del artículo 64, inciso 5), de la ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

b) Toda clase de títulos o valores mobiliarios emitidos por el Gobierno, que los bancos comerciales o el Banco Central de Costa Rica, o las instituciones financieras sujetas a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras (*), adquieran como inversión, según el inciso 7) del citado artículo y el inciso 10) del numeral 62 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. (* Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 de 3 de noviembre de 1995)

 

5. Avales directos o indirectos, fondos de fideicomiso o cualquier otra transacción financiera equivalente, celebrados con financiamiento interno.

    

    Por ende, interpretar que ineludiblemente en los créditos que contraiga CORBANA debe darse el aval del Estado implica obligar al Estado a endeudarse y, por ende, a que el endeudamiento del Gobierno Central se acreciente, aún cuando el fin del ordenamiento sea restringir tal situación.

 

    Pero, además, establecer una obligación general del Estado de avalar todo crédito de CORBANA o lo que es lo mismo, establecer una imposibilidad de ésta de contratar créditos sin aval estatal, implicaría que el Estado debe asumir la responsabilidad subsidiaria sobre ese ente, independientemente de que el patrimonio de la empresa cubra las obligaciones por ella contraídas o de que se trate de un crédito externo. Lo anterior conduciría a afirmar que el legislador considera que la empresa pública es incapaz de endeudarse con su propio patrimonio y que, consecuentemente, no puede asumir la responsabilidad plena de sus actos. Ergo, es potenciar que el ejercicio de sus competencias no puede ser cumplido por CORBANA sin la tutela del Estado.

 

    La Asociación Bananera Nacional es creada, artículo primero, con la participación social del Estado y del Sistema Bancario Nacional. De lo cual se deriva que se está ante una empresa pública dirigida al desarrollo bananero nacional. Para ese fin, desde su creación, el legislador le faculta a dar asistencia financiera y técnica a las empresas bananeras. Para lo cual se le autoriza a gestionar créditos por cuenta propia o ajena y dar avales. La Ley N. 7147 de 30 de abril de 1990 transforma la Asociación en una Corporación dirigida al fortalecimiento de la participación de empresas costarricenses en la producción y comercialización del banano. La entidad continúa obligada a gestionar recursos para empresas bananeras nuevas o establecidas, otorgar fianzas y avales a empresas bananeras nacionales sobre operaciones constituidas dentro o fuera del país, "requiriendo en las últimas, la aprobación del Banco Central de Costa Rica". Simultáneamente, se modifica la concepción de CORBANA en cuanto se introducen criterios propios de las entidades representativas de intereses, normalmente organizadas como "entes públicos no estatales". En ese sentido, CORBANA surge para mantener un régimen equitativo de relaciones entre "productores nacionales y empresas comercializadoras, que garantice una participación racional y justa de cada sector en el negocio bananero". Para ese efecto debe propiciar una creciente participación de los productores nacionales en la comercialización del banano, tarea en la cual " contará con el apoyo del Estado y de las entidades nacionalizadas del Sistema Bancario Nacional" (artículo n). Si bien, se prevé el apoyo del Estado, es lo cierto que estas tareas las asume como propias, no son funciones del Estado. De manera que la Ley diseña una empresa en cuyo capital social está presente una fuerte participación del Estado (33,3%), debe ejercer sus competencias propias y es responsable por dicho ejercicio. Un principio de responsabilidad que está implícito en el artículo 11 de la Ley N°4895.

 

    Si CORBANA es responsable y cuenta con patrimonio propio, debe entenderse que la gestión financiera del Estado en su favor deviene excepcional, por lo que debe darse cuando expresamente el ordenamiento así lo solicita o bien, si por las circunstancias dicha gestión es conveniente. Máxime si consideramos que el propio legislador ha tomado en cuenta las dificultades financieras del Gobierno. En efecto, la propia Ley de CORBANA prevé que ésta debe asumir el costo de las acciones que corresponden al Estado a fin de mantener el porcentaje de capital social que tradicionalmente ha detentado en CORBANA:

 

    Si el legislador en 1990 reconoció las dificultades financieras del Gobierno para poder cubrir las acciones que le corresponden, cómo imponerle que dé su aval a todo crédito, interno y externo, que suscriba la empresa o cómo impedir a ésta que suscriba un crédito si el Gobierno le niega el aval, porque no quiere aumentar su endeudamiento.

 

    Cabe recordar, en este orden de ideas, cuáles son los objetivos que motivan la reforma de la Ley de CORBANA. De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de ley, la reforma tendía a liberar a ASBANA de lo que podríamos considerar "amarras" propias de las entidades del sector público. En ese sentido, se plantea la necesidad de eliminar el control de los entes públicos, para lo cual era necesario reforzar el concepto de corporación que había sido afectado por el aumento de la participación de los bancos en el capital social. Se planteaba la necesidad de que los bananeros pudieran manejar la empresa, aumentando su participación social e interviniendo en su dirección. Al final se opta por mantener el criterio tripartita en la distribución del capital social. Pero no por eso puede olvidarse que a lo largo de la discusión legislativa está presente la necesidad de "liberalizar" CORBANA de la fuerte presencia pública. Y ese robustecimiento pasa también por la creación de ingresos propios que es uno de los contenidos fundamentales que aporta a CORBANA la Ley N° 7147.

 

    Por último, puesto que CORBANA debe funcionar y cumplir sus cometidos, consideramos que exigir que todo crédito, nacional o externo, que suscriba deba contar con el aval del Estado es imponerle una restricción al ejercicio de la competencia y, consecuentemente, obstaculizar el cumplimiento de los fines para los cuales el ente ha sido creado y modificado.

 

    Al considerar que el artículo 4, inciso d) de mérito impone que todo crédito que suscriba CORBANA debe contar con el aval del Gobierno, la Procuraduría ha partido de los antecedentes legislativos.

 

    La propuesta original tendía a establecer que la empresa podría gestionar y contratar empréstitos "dentro o fuera del país, con o sin la garantía del Estado". Asimismo se establecía que si las operaciones financieras se realizaban fuera del país, requerirían la autorización del Banco Central de Costa Rica. De acuerdo con ese texto, los créditos no requerían necesariamente la garantía del Estado. Como la norma fue modificada y se eliminó la preposición "sin", estima la Procuraduría que el texto implica que CORBANA no puede endeudarse sin la garantía del Estado.

 

    Como se ha indicado anteriormente, en la discusión legislativa se planteó el problema del financiamiento de las actividades de ASBANA, particularmente cuando asumiera empresas en administración o fideicomiso –formas que se consideraron como las más convenientes para las empresas en dificultades-. Para ese fin se requería un flujo de caja el cual debía ser garantizado por el Estado inicialmente. Y por qué esa garantía? En los señores diputados existía la presunción de que el aporte del Estado al capital social se haría a través de bonos, que tendrían que ser descontados ante los bancos comerciales. Por consiguiente, la nueva empresa no iba a contar con la liquidez necesaria para hacer frente a las nuevas funciones. Se requeriría acudir al crédito y, dada la ausencia de recursos, sería necesario el aval del Estado, para que los bancos –que se habían pronunciado en contra del proyecto de ley-estuvieran de acuerdo en financiar la nueva entidad. Es de advertir, sin embargo, que esa ayuda estatal se plantea como temporal "por cuanto no se puede pensar que se convierta esta actividad bananera en una actividad subvencionada permanentemente, sino que la solución definitiva vendrá cuando se le aumenten los ingresos a las empresas bananeras..." (folio 301 del expediente legislativo).

 

    El texto sustitutivo elaborado a partir de las propuestas del entonces diputado Paris Steffen conduce luego al dictamen de mayoría, en el cual el texto del artículo 4, inciso c) es el siguiente:

 

    Ciertamente se elimina la conjunción sin, manteniéndose la idea del aval del Estado. Empero, toda la discusión legislativa es en el sentido de que los créditos que el Estado va avalar son aquellos acordados por los bancos comerciales con el objeto de financiar las operaciones de ASBANA para rehabilitación, toma en administración o fideicomiso de empresas bananeras. Sea, el Estado avala esa actividad financiera que se atribuye a la Asociación respecto de las empresas bananeras. Aval que se elimina con la reforma por Ley 7558, según lo indicado.

 

    Por demás, luego de que la Asamblea Legislativa conoció el oficio del Gerente del Banco Central, N° G259-71 de 18 de octubre de 1971, haciendo ver que la frase final del inciso d) de mérito era equívoca (folio 477), el entonces diputado Valverde Marín y otros mocionan para someter los créditos externos a la aprobación legislativa. Moción que es aprobada (cfr. Folio 501 del Expediente legislativo). Por consiguiente, los créditos realizados en el exterior deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa.

 

 

B.- LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CRÉDITOS

 

    Se cuestiona si todos los créditos dentro y fuera del país requieren la aprobación de la Asamblea Legislativa. 

 

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 inciso d) de la Ley de CORBANA, la aprobación legislativa es requerida cuando se trata de operaciones que se realicen fuera del país. Cabría decir, además, que dicho requisito es indispensable en tratándose de créditos que hayan sido acordados con el aval del Estado. Ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Carta Política, en cuanto dispone:

    Sobre la naturaleza jurídica de los empréstitos y la necesidad de aprobación legislativa, la Sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

    Dado que el aval constituye una forma de financiamiento, se sigue que en el tanto en que el Gobierno otorgue su aval, está comprometiendo su crédito y, por ende, se está en presencia de un contrato relacionado con el crédito público celebrado por el Poder Ejecutivo. Supuesto bajo el cual opera el primer párrafo del inciso 15 del numeral 121 de la Carta Política. En consecuencia, todo crédito que sea avalado por el Gobierno, incluso si es otorgado en el país, requiere la aprobación legislativa.

 

    Además, derivado del texto del artículo 4, inciso d) de repetida cita, el principio es que los créditos externos que contrate CORBANA deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa. Es por esa situación que la Gerencia General consulta si los créditos concedidos por organismos financieros multilaterales, a través de sus oficinas asentadas en el país, deben considerarse empréstitos externos.

 

    Estima la Procuraduría que la obligación de aprobación legislativa debe ser interpretada de conformidad con la Constitución Política. Conforme sus disposiciones, dicha aprobación es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país. En efecto, la disposición del 121, inciso 15 es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. De modo que es la fuente del financiamiento la que va a determinar la necesidad del control político. Lo cual tiene su razón de ser en los problemas que ocasiona el endeudamiento y en la concepción tradicional de la deuda pública en tanto mecanismo extraordinario de financiamiento público. En la medida en que el financiamiento sea externo, en su momento el país tendrá que desembolsar sumas al exterior y lo tendrá que hacer en divisas, lo cual puede afectar la situación monetaria del país.

 

    Ahora bien, aun cuando el organismo financiero internacional tenga una sucursal o agencia en el país, es lo cierto que esta sucursal o agencia es parte del organismo y los fondos que administre también se consideran fondos del organismo para todos los efectos legales. Por ende, si CORBANA va a suscribir un empréstito con un organismo financiero internacional, poco importa si el contrato se suscribe en Costa Rica o en el exterior, ya que la fuente de financiamiento será siempre externa. Recuérdese que:

 

    En igual forma, si se gestiona el crédito ante una oficina de representación, difícilmente puede considerarse que el crédito ha sido otorgado con capital nacional. Por lo que el crédito requerirá aprobación legislativa.

 

    Se consulta, además, si los créditos que concedan dentro del país, a través de sus sucursales, bancos domiciliados en el extranjero de capital costarricense, propiedad de los bancos del Estado, deben reputarse como empréstitos externos. En la medida en que quien conceda el crédito sea el banco off shore, efectivamente tendrá que considerarse que el crédito es externo. Debe recordarse que aún cuando el banco domiciliado en el exterior pertenezca a entidades costarricenses, dicho banco constituye una persona jurídica distinta de las entidades costarricenses, su personalidad jurídica deriva no de la legislación costarricense, sino de la legislación del país de origen. Su capital y patrimonio se expresan normalmente en la moneda de ese país. Ahora bien, si el Banco actúa a través de sucursales, deberá entenderse que está actuando el banco off shore. Ello en el tanto la constitución de sucursales no entraña la creación de una persona jurídica distinta.

 

    Por el contrario, distinto es el caso si el banco domiciliado en el extranjero constituye un banco en Costa Rica. Si bien el banco costarricense pertenecerá al off shore, es lo cierto que tendrá que ser considerado como un banco privado costarricense para efectos de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. La constitución como banco privado implica dotar al banco del capital social requerido por nuestra legislación. El banco tendrá que poseer un patrimonio que, por principio, es propio y que jurídicamente se considerará costarricense. En los supuestos en que el banco nacional, propiedad del extranjero, otorgue el crédito con sus recursos o los captados en el país, no podría considerarse que se está ante un crédito externo, aún cuando se otorgue en moneda extranjera. Se parte, en ese sentido, que es el propio banco que está invirtiendo los recursos captados en el país o su capital social, el cual es costarricense. Este es el supuesto, por ejemplo, del Banco Internacional de Costa Rica, banco privado integrado al Sistema Bancario Nacional y que es propiedad del BICSA INTERNACIONAL LIMITED, con sede en Bahamas.

 

    Para los efectos que interesa a CORBANA debe diferenciarse, entonces, entre sucursal y subsidiaria del banco. La sucursal es parte del banco, la subsidiaria si bien es propiedad del banco es jurídicamente una persona distinta, con patrimonio propio y con capacidad de operar en forma independiente del banco de que forma parte.

 

 

CONCLUSION:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. Conforme su Ley de creación, CORBANA está autorizada para contraer créditos internos y externos. Dichos créditos requieren la garantía del Estado en los casos en que expresamente así haya sido previsto por una norma jurídica.

 

2-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política y 4, inciso d) de la Ley N° 4895 de 16 de noviembre de 1971, los créditos que CORBANA suscriba con el aval del Estado así como los financiados con fuentes externas, es decir "capital externo", requieren la aprobación legislativa.

 

3-. Se encuentran dentro de esa categoría de créditos externos, los empréstitos acordados por los organismos financieros multilaterales a través de sus oficinas o sucursales instaladas en Costa Rica. Ello en el tanto en que la fuente de financiamiento es externa.

 

4-. En igual forma, requieren aprobación legislativa los créditos acordados por los bancos domiciliados en el extranjero, aun cuando formen parte de un grupo financiero o estén vinculados con un banco nacional.

 

5-. Por el contrario, dicha aprobación no se requiere cuando el banco extranjero procede a domiciliarse en el país, para lo cual constituye una entidad financiera conforme lo dispuesto en las leyes costarricenses.

 

6-. Se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica OJ-017-95 de 19 de julio de 1995, en tanto señala que todo crédito que contrate o gestione CORBANA, a nombre propio o de un tercero, independientemente de la fuente de financiamiento, "requiere de la garantía del Estado.

 

    De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

C-066-2003

 

CORPORACIÓN BANANERA NACIONAL. FACULTAD DE SUSCRIBIR CREDITOS. AVAL DEL ESTADO. APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CRÉDITOS

 

    El Gerente General de la Corporación Bananera Nacional, en oficio de 18 de febrero de 2003, consulta el criterio de la Procuraduría sobre los alcances del inciso d) del artículo 4 de la Ley N. 4895 de 16 de noviembre de 1971 y sus reformas. Lo anterior en orden a establecer si dicha empresa requiere el aval del Estado para suscribir créditos en el país o en el exterior y en qué casos, los créditos deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa.

 

    La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. C-066-2003 de 5 de marzo de 2003, conforme los criterios de interpretación jurídica concluye en la imposibilidad de exigir que todo crédito suscrito por CORBANA deba ser avalado por el Estado y en la necesidad de que se someta a la Asamblea Legislativa los créditos avalados y aquellos contraídos en el territorio nacional con capital externo. Se concluye que:

 

    1-. Conforme su Ley de creación, CORBANA está autorizada para contraer créditos internos y externos. Dichos créditos requieren la garantía del Estado en los casos en que expresamente así haya sido previsto por una norma jurídica.

 

    2-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política y 4, inciso d) de la Ley N. 4895 de 16 de noviembre de 1971, los créditos que CORBANA suscriba con el aval del Estado así como los financiados con fuentes externas, es decir "capital externo", requieren la aprobación legislativa.

 

    3-. Se encuentran dentro de esa categoría de créditos externos, los empréstitos acordados por los organismos financieros multilaterales a través de sus oficinas o sucursales instaladas en Costa Rica. Ello en el tanto en que la fuente de financiamiento es externa.

 

    4-. En igual forma, requieren aprobación legislativa los créditos acordados por los bancos domiciliados en el extranjero, aun cuando formen parte de un grupo financiero o estén vinculados con un banco nacional.

 

    5-. Por el contrario, dicha aprobación no se requiere cuando el banco extranjero procede a domiciliarse en el país, para lo cual constituye una entidad financiera conforme lo dispuesto en las leyes costarricenses.

 

    6-. Se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica OJ-017-95 de 19 de julio de 1995, en tanto señala que todo crédito que contrate o gestione CORBANA, a nombre propio o de un tercero, independientemente de la fuente de financiamiento, "requiere de la garantía del Estado.