Dictamen : 042 - del 18/02/2003

C-042-2003

18 de febrero del 2003

 

Licenciado

Everardo Rodríguez Bastos

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. D.

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del Sr. Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio PRE-2003-035, de fecha 27 de enero del año en curso, y recibido el siguiente día 30 en este Organo Asesor.

 

1. Objeto de la consulta.

Indica en su misiva que el tema sobre el que se requiere nuestro pronunciamiento lo es: "… si los miembros de nuestra Junta Directiva se encuentran o no inhibidos para aceptar el cargo de "arbitros iuris" en un Tribunal Arbitral, donde se ventilaría un asunto patrimonial de intereses de otra institución del Estado o Ministerio, donde el Instituto no tiene ningún interés ni nexo causal, …". Se adjunta criterio de la asesoría legal de la Dirección Jurídica de la Institución, el cual concluye sobre la inexistencia de impedimento para la tarea indicada, sin dejar de hacer la observación que no debe afectarse la asistencia del miembro directivo a las sesiones ordinarias y extraordinarias del órgano colegiado.

 

1. Análisis de la consulta.

 

    El tema que ha sido sometido a nuestro conocimiento puede ser analizado desde dos perspectivas: en primer término, la regulación existente en materia de arbitraje, para en ellas dilucidar si existe una prohibición de principio para que, en el nombramiento de árbitros, se excluya a las personas que forman parte de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante, ICAA). La segunda vertiente de análisis, parte de la revisión del régimen legal que se encuentra vigente y que afecta a estos funcionarios, con el fin de establecer igualmente una prohibición como la que interesa.

 

    En primer término, conviene recordar que existe un derecho subjetivo fundamental para acudir al procedimiento de arbitraje para la solución de conflictos. En tal sentido, el artículo 43 del Texto Fundamental establece:

 

    "Artículo 43. Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente."

 

    Sobre este derecho, la Sala Constitucional ha indicado:

 

    "La Constitución recoge el instituto del arbitraje, como una posibilidad de solución y la hace descansar en la decisión de las partes en conflicto. Estas son las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a árbitros su diferendo, firmando para ello el llamado "compromiso arbitral", valga decir, el marco dentro del cual el árbitro o árbitros, va (n) a sujetar su actuación y los efectos que tendrá su resolución final (laudo)." (Voto N° 1079-93)

 

    El Poder Legislativo ha desarrollado los requisitos procedimentales de este derecho por medio de la "Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC", Ley N° 7727 del 9 de diciembre de 1997. Para los efectos que nos interesan, es oportuno recordar las prescripciones que se realizan en torno a la figura del "árbitro de derecho" en dicha normativa:

 

    "ARTÍCULO 18.- Arbitraje de controversias

 

    Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje, tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley.

 

    Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.

 

    Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública."

 

    "ARTÍCULO 19.- Arbitraje de derecho

 

    El arbitraje podrá ser de derecho o de equidad. Cuando no exista acuerdo expreso al respecto, se presumirá que el arbitraje pactado por las partes es de derecho."

 

    "ARTÍCULO 20.- Composición de tribunal

 

    Para los arbitrajes de derecho, el tribunal estará compuesto, exclusivamente, por abogados y resolverá las controversias con estricto apego a la ley aplicable.

 

    Si se tratare de un arbitraje de equidad, cualquier persona podrá integrar el tribunal sin requerimiento alguno de oficio o profesión, excepto los que las partes dispongan para este efecto. El tribunal resolverá las controversias en conciencia "ex-aequo et bono", según los conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido de la equidad y la justicia de sus integrantes."

 

    "ARTÍCULO 25.- Requisitos de los árbitros

 

    Pueden ser árbitros todas las personas físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados y abogados.

 

    Tratándose de arbitrajes de derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de incorporados al Colegio de Abogados.

 

    Las personas jurídicas que administren institucionalmente procesos de arbitraje, podrán designar su propia lista de árbitros de conciencia y árbitros de derecho, los cuales deberán cumplir con los requisitos establecidos en la presente ley.

 

    No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los órganos jurisdiccionales no podrán ser investidos como árbitros de equidad ni de derecho."

 

    Como se observa, no existe más requisito para desempeñarse como árbitro de derecho que las condiciones profesionales que se enlistan en el texto legislativo, es decir, la condición de abogados y el plazo quinquenal de incorporación al Colegio profesional. Del resto del articulado de esta Ley, así como del Reglamento Ejecutivo a su Capítulo IV (Decreto Ejecutivo N° 27166 del 3 de julio de 1998), no se positivizan adicionales requisitos, como podrían ser aquellos que afectaran a funcionarios públicos con rango de miembros de juntas directiva, tal el caso de los que se desempeñan actualmente en el ICAA.

 

    Por otra parte, en lo que atañe al régimen de prohibiciones que podrían afectar a los indicados miembros del órgano colegiado, atendiendo a la legislación que se ha emitido para las juntas directivas, valgan las siguientes precisiones. Analizada la Ley que modificó la integración de las juntas directivas de instituciones autónomas (Ley N° 4646 del 20 de octubre de 1970) y su reforma mediante la Ley de Presidencias Ejecutivas (Ley N° 5507 del 19 de abril de 1974), la mención concreta al cargo de director se encuentra en el artículo 4° de dicho cuerpo normativo, en el siguiente sentido:

 

    Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:

 

    1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

 

    a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

 

    b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;

 

    c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina.

 

    2) Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.

 

    En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior." (Lo resaltado no corresponde al original)

 

    A diferencia del cargo de "presidente ejecutivo", los miembros de las Juntas Directivas no son sujetos a un listado de prohibiciones o incompatibilidades, salvo las que pudieran derivarse de las específicas leyes orgánicas de las instituciones autónomas:

 

 

    "Artículo 5º.- Los miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior, serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1º de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.

 

    Sus nombramientos deben efectuarse en los últimos quince días del mes de mayo del mismo año. La renovación de los directores se hará por mitades de modo que después de cada cambio de Gobierno se procederá a nombrar tres de los directores de cada Junta Directiva.

 

    Sin embargo, cuando la ley orgánica de alguna de las instituciones citadas en el artículo anterior no establece la representación del Poder Ejecutivo por medio de un Ministro de Gobierno, los siete miembros de la Junta Directiva serán nombrados por el Consejo de Gobierno de acuerdo con el párrafo anterior, renovando después de cada cambio de Gobierno, los tres o los cuatro directores según corresponda, cuyo período de ocho años se venza.

 

    Cualquiera de los miembros de las Juntas Directivas puede ser reelecto.

 

    Una vez hecho el nombramiento de los directores y que éstos hayan entrado en funciones, el Consejo de Gobierno no podrá revocarlos si no es con base en información de la Contraloría General de la República, en la que se ponga de manifiesto que hay causa para ello conforme a las disposiciones legales y/o reglamentarias correspondientes. En todo caso la sustitución y nombramiento por renuncia, remoción justificada o por cualquier otra causa, se hará dentro del término de quince días y para el resto del período legal, siguiendo las normas establecidas en este artículo.

 

    En el caso de que el Consejo de Gobierno se separe de esta norma, los nombramientos que haga de los nuevos directores son nulos y los que hubieren sido separados de sus cargos sin esa previa información, se mantendrán en sus puestos por el resto de su período legal o hasta que la Contraloría General de la República encuentre que hay lugar a su separación.

 

    En los casos en que la ley orgánica de alguna de las instituciones mencionadas en el artículo anterior indique requisitos especiales para sus directores, en relación con su profesión o representación gremial, esos requisitos serán respetados en lo que sean compatibles y aplicables con el procedimiento aquí establecido para sus nombramientos." (Lo resaltado no corresponde al original)

 

    La anterior afirmación se confirma, además, con vista en el Reglamento de la Ley de Presidencias Ejecutivas (Decreto Ejecutivo N° 11846 del 9 de setiembre de 1980)

 

También es importante destacar que, revisada otra normativa atinente al tema de prohibiciones para funcionarios públicos, no se detecta regulación específica para el caso de los directores de instituciones autónomas. Nos referimos, aquí, a lo que prescribe la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (Ley N° 6872 del 17 de junio de 1983) y su Reglamento. No está de más recordar que lo regulado en el artículo 23 del texto legal que se comenta no resultaría aplicable a los miembros de la Junta Directiva en tanto los emolumentos que perciben tienen la naturaleza jurídica de dietas, ⁽¹⁾ y que encuentran su fundamento den la Ley N° 3065 del 20 de noviembre de 1962 y sus reformas. Por último, tampoco de la Ley Constitutiva del ICAA se desprende que exista prohibición específica para los miembros de la Junta Directiva en el sentido que interesa para la presente consulta. (1) "Artículo 23.- Los funcionarios y empleados de los poderes del Estado y de las instituciones autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales que brinden en el ejercicio de sus funciones. Las sumas que correspondan al Estado por honorarios, se destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

 

    De lo expuesto hasta este momento, cabría concluir que no existe impedimento para que los miembros de la Junta Directiva del ICAA pueden participar como árbitros en procesos de naturaleza arbitral. Amén de ello, cabe también advertir que, a los efectos de evitar cualquier posibilidad de un posible conflicto de intereses, la misma Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, prevé un régimen de incompatibilidades atendiendo a la condición personal del árbitro designado, en el siguiente sentido:

 

    "ARTÍCULO 31.- Causas de recusación

 

    Son causas de recusación de un árbitro las mismas que rigen para los jueces, así como la existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

 

    La persona propuesta o nombrada como árbitro deberá revelar por escrito a las partes, de oficio o a requerimiento de estas, todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

 

    Una parte solamente podrá recusar al árbitro nombrado por ella, por causas que haya conocido con posterioridad a su designación."

 

    Atendiendo a lo indicado, cabe concluir que efectivamente no existe impedimento de orden legal para que los miembros de la Junta Directiva del ICAA pueden participar como árbitros de derecho en procesos arbitrales. Como se analizó, la normativa atinente al cargo de miembro director de una institución autónoma no establece dicha restricción, como tampoco lo hace la que regula esta manera de resolución de conflictos. Todo lo anterior es conforme con lo que la Sala Constitucional ha establecido en torno a esta temática, donde destacamos la necesaria existencia de una disposición legal que, no sólo establezca la prohibición, sino que también soporte el análisis de proporcionalidad y razonabilidad:

 

    "IV.- Sobre las incompatibilidades. La Sala en sentencia #3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, desarrolló la noción de las incompatibilidades, bajo la observancia de los preceptos que informan el Derecho de la Constitución:

 

    "La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en un sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-."

 

    El artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, de donde se desprende el deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos. Dicha norma establece que los servidores públicos se encuentran sometidos al Derecho de la Constitución y, en general, al ordenamiento jurídico. Así, el fundamento de las incompatibilidades se encuentra en el profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", lo que –a la luz del Derecho de la Constitución- permite exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, de tal modo que el funcionario público no puede encontrarse en una situación donde exista colisión entre el interés público y el interés privado. Así, por ejemplo, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus atribuciones, actuar en su propio beneficio o de sus clientes o familiares. La Sala ha considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al servidor público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia (En sentido similar sentencia #5549-95, de las 15:15 horas de 11 de octubre de 1995). A mayor abundamiento, en sentencia #649-93, de las 14:45 horas de 9 de febrero de 1993, la Sala señaló:

 

    "II.- Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública ..." Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas... Y debe agregarse más, no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo. III.- ...lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública... IV.- Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar. VI.- ... En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados."

 

V.- De conformidad con las sentencias transcritas, procede analizar si el régimen de incompatibilidades contemplado en la norma cuestionada se adecua al Derecho de la Constitución. En primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando anterior- que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República." (SALA CONSTITUCIONAL Voto N° 1749-2001 de las catorce horas con treinta y tres minutos del siete de marzo del dos mil uno. El subrayado no pertenece al original)

 

    Atendiendo a lo que prescriben tanto la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC (artículos 25 y 31); como a la regulación que deriva del Código Procesal Civil en lo que se refiere a motivos de excusa y recusación (artículos 49 y 53), estima este Organo Asesor que no existe motivo de preocupación por un eventual conflicto de intereses, dado que dicha normativa previene tal posibilidad de manera razonable.

 

2. Conclusión.

    En virtud de lo expuesto, se concluye que los miembros de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueden formar parte de un tribunal arbitral, en condición de árbitros de derecho.

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

IVR/mvc