Dictamen : 338 - del 13/12/2002

C-338-2002

13 de diciembre de 2002

Señora

Marlene Zamora Quirós

Secretaria Municipal

Municipalidad de San Carlos

S. D

Estimado señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio S.M.-1902-2002 de 29 de noviembre de 2002, enviado por la Secretaría de la Municipalidad, mediante el cual se requiere el criterio de la Procuraduría General de la República, con relación a si las Municipalidades pueden o no cobrar la multa del 1% sobre las construcciones sin permiso. Aportan con la presente el dictamen jurídico de rigor.

    Al analizar el tema de las licencias municipales de construcción, necesariamente debe tomarse en cuenta las normas que regulan la materia, tanto en la Ley de Construcciones (N°833 del 2 de noviembre de 1949) como en la Ley de Planificación Urbana (N°4240 del 15 de noviembre de 1968).

    Con respecto a la potestad municipal en materia de control y planificación urbana, disponen los artículos 15 y 57 de la Ley N° 4240:

"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.

Artículo 57.- Está prohibido realizar obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo permiso municipal." (Lo resaltado no es del original).

    Por su parte, el artículo 70 de dicha Ley, autoriza a las entidades municipales a cobrar impuestos por las construcciones y urbanizaciones que se realicen en su circunscripción territorial. Dice en lo que interesa el artículo 70:

"Se autoriza a las municipalidades para establecer impuestos, para fines de la presente ley, hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen en el futuro, y para recibir contribuciones especiales para determinadas obras o mejoras urbanas. (…)

No pagarán dicha tasa las construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico social o educativas".

    En esa misma línea los artículos 1° y 87 de la Ley de Construcciones, establecen al respecto:

"Artículo 1º.- Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos.

Artículo 87.- La Municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento." (Lo resaltado no es del original).

    De lo establecido en las normas supra citadas, se desprende claramente el poder de control que los gobiernos locales ostentan sobre su jurisdicción territorial; ello en aras de que el interés particular de sus ciudadanos esté en armonía con el bienestar y orden de la comunidad. En virtud de esa potestad de control ejercida por las municipalidades - consagrada en el artículo 169 de nuestra Constitución Política -, en el artículo 74 de la Ley de Construcciones se establece el deber de los particulares de solicitar a la municipalidad respectiva una licencia para poder efectuar obras de construcción en una determinada localidad. Dispone al respecto tal artículo:

"Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente." (Lo resaltado no es del original)

    De acuerdo a lo prescrito en el artículo citado, debemos entender que la licencia para construir es un acto administrativo municipal, el cual necesariamente debe ser realizado a solicitud de parte. Tal acto, lo que hace es autorizar la realización de obras de construcción en una determinada localidad, una vez que se haya pagado el monto por el derecho correspondiente, tal y como lo dispone el artículo 78 de la Ley Construcciones. Esta licencia tiene como principal objetivo controlar, de forma previa, el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano y el desarrollo ordenado de la comunidad.

    Sobre el tema, es importante rescatar los apuntes que Cassagne ha realizado al respecto:

"La naturaleza real, y por tanto jurídica, de la autorización para edificar es la de una acto administrativo reglado que levanta una condición impuesta al ejercicio de un derecho preexistente, para una operación determinada y requerida en virtud de la necesidad de armonizar el derecho privado con el interés público o bien común.

(…)El acto por el cual se concede la autorización - mediante la aprobación de los planos -, es un acto administrativo de peculiar factura, que tiene su especialidad propia dentro del género de autorizaciones de policía"

(…)la autorización para construir es un acto "reglado" o "vinculado", es decir, un acto en el cual por concurrir los requisitos de hecho o de derecho exigidos por la norma para su emisión, el mismo debe ser emitido" (Lo resaltado no es del original) (CASSAGNE (Juan Carlos). "Derecho y Planeamiento Urbano" Capítulo IV. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1983. Pgs. 114 y 117).

    Los artículos 75 y 80 de la Ley de Construcciones, establecen la única excepción al pago de la licencia de construcción. Disponen esas normas:

"Artículo 75.- Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construidos, por el Gobierno de la República, no necesitan licencia municipal. Tampoco la necesitan edificios construidos por otras dependencias del Estado, siempre que sean autorizados y vigilados por la Dirección de Obras Públicas". (El destacado es nuestro).

Artículo 80.- Excepción de Pago. Quedan exceptuadas del pago de estos derechos (refiriéndose a la licencia de construcción) las dependencias del Gobierno, en obras que ejecute con su personal." (Lo señalado entre paréntesis y lo resaltado no son del original).

    De acuerdo a las normas citadas la realización de construcciones (y urbanizaciones) presupone el cumplimiento de dos requisitos: Por un lado el pago del derecho de licencia municipal para poder construir (artículos 78 y 79 de Construcciones) y por otro lado el pago del impuesto de construcciones previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, de suerte tal que con las excepciones de ley, cualquier persona, física o jurídica que realice obras de construcción debe cumplir con los requisitos indicados.

    En el caso del derecho de licencia municipal, que es el punto que interesa, el incumplimiento de tal requisito constituye una infracción de acuerdo al Artículo 89 inciso a) de la Ley de Construcciones, sancionada con multa, de manera que el interesado estará obligado a pagar no sólo el importe por concepto de derecho de licencia, sino también la multa que se le imponga. Lo anterior deriva de la relación de los artículos 82, 88 y 93 de la Ley de Construcciones. Dicen en lo que interesan los artículos de referencia:

"Artículo 82.- Sanciones. La infracción a cualquier regla de este Capítulo ameritará las sanciones que determine la Municipalidad en su oportunidad.

Artículo 88.- Facultades. La Municipalidad puede imponer sanciones por las infracciones a las reglas de este Ordenamiento. Las sanciones serán las que se han especificado en el cuerpo de esta Ley y su Reglamento (multas, clausuras, desocupación, destrucción de la obra, etc.) y los que señala este Capítulo.

Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc." (Lo resaltado no es del original).

    Siendo que la multa se constituye en una sanción para el infractor, el artículo 90 de la Ley de Construcciones establece el quantum de ésta, de modo tal que no puede ser superior a la lesión económica que se produce a la entidad municipal con el incumplimiento de obtener la licencia municipal. Dice en lo que interesa el artículo 90:

"Multas. El importe de la multa en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado ".

    Ahora bien, es un hecho que en la realidad las entidades municipales han confundido el concepto de derecho de licencia previsto en el artículo 78 de la Ley de Construcciones, con el pago del impuesto (hasta del 1% del valor de las construcciones y urbanizaciones) previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, tratándose ambos conceptos indistintamente, de manera que el pago del derecho de licencia de construcción se asimila al pago del impuesto sobre las construcciones. Sin embargo, a juicio de esta Procuraduría, tal error conceptual no legitima a las entidades municipalidades a fijar analógicamente el monto de la multa por la omisión del derecho de licencia en un 1%, que no es ni más ni menos que la tarifa del impuesto que pesa sobre las construcciones. Lo anterior por cuanto la intención del legislador al regular el monto de la multa en el artículo 90 de la Ley de Construcciones, es que ésta no supere el monto del derecho de licencia municipal

Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO

Jlms/dahs