Dictamen : 329 - del 04/12/2002

C-329-2002

4 de diciembre de 2002

 

 

 

Doctor

Hermann Hess Araya

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

 

        Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 8660 de 22 de noviembre último, por medio del cual solicita el criterio en relación con la siguiente afirmación: "a pesar de que los dictámenes emitidos por el órgano técnico consultivo son líneas orientadoras en materia jurídica, al final corresponde a la Autoridad Reguladora resolver en definitiva los aspectos técnicos involucrados en la fijación de una tarifa". Agrega que la identificación de los costos con base en los principios previstos en las leyes (servicio al costo) es propio de las reglas de la ciencia y de la técnica, pero no de una interpretación jurídica, entendiendo "que las leyes consagran el bloque de legalidad de la actuación administrativa pero los actos administrativos dictados por la Autoridad Reguladora son los que contienen la valoración que la Administración hace para cada caso".

 

        Adjunta Ud. el dictamen de la Asesoría jurídica, oficio N. 8653 de misma fecha. En dicho criterio se sostiene que los dictámenes de la Procuraduría son líneas orientadoras de la actividad de la Administración y como tales deben aplicarse, sin que ello signifique que sustituyan la competencia de la Autoridad Reguladora. Añade que lo anterior significa "que en la determinación de los costos que afectan una tarifa en particular, la Autoridad Reguladora debe ajustar su actuación conforme las reglas de la ciencia y de la técnica, siempre dentro del principio de legalidad que delimita su competencia. Aquí radica el valor de los dictámenes a que hacemos referencia, en tanto han trazado líneas generales –vinculantes- para encauzar una posible decisión administrativa, pero corresponde a la Administración activa establecer los criterios específicos que envuelven el caso en concreto". Pone como ejemplo de esa función el que corresponde a la Autoridad Reguladora identificar cuáles costos son conformes con el principio de servicio al costo. En ese sentido, cita el dictamen N. 348-2001. Concluye señalando que los actos administrativos dictados por la ARESEP contienen la valoración técnica que la Institución hace para cada caso.

 

        En oficio N° 15009 de 28 de noviembre último, el señor Contralor General remite a este Organo Consultivo, el oficio N° 13201 de 28 de octubre anterior de su Gerencia de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa del Organo. Afirma que, conforme ese oficio, es criterio de la Contraloría que corresponde exclusivamente a la ARESEP estudiar el estado de las tarifas en materia de generación privada de electricidad para que en caso de que encuentre que se apartan del mandato legislativo, tome las acciones que resulten procedentes de conformidad con las atribuciones y procedimientos que establece el ordenamiento jurídico. En el oficio N° 13201 de mérito, la Gerencia analiza los argumentos esbozados por el ICE en orden a la posibilidad de solicitar la declaratoria de lesividad (ordenada por la Contraloría) de los contratos suscritos por dicho Ente con los generadores privados. Y respecto de las soluciones posibles señala, en lo que aquí interesa, que" "existen elementos de juicio que conducen a sostener que el interés público que se persigue con al rectificación del problema de las tarifas apartadas del ordenamiento jurídico, se satisface de manera adecuada –jurídica y técnicamente- y expedita, en la sede de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sin que se requiera, en principio, anular la cláusula contractual tarifaria, salvo que la ARESEP lo considere imprescindible, mediante acto debidamente motivado. Es decir, las dudas y reticencias externadas por el Regulador General anterior, ya no encuentran una base jurídica que las soporte....". Además, se manifiesta la preocupación por cuanto las manifestaciones del ICE y de la ARESEP en orden a la aplicación del principio informador en materia de tarifas responden a elementos de oportunidad y conveniencia. Agrega el oficio que en el seno de la ARESEP se han realizado informes que ponen en evidencia la gama de diferentes tarifas para los generadores privados y la potestad de la ARESEP para corregir esa distorsión, procediendo a unificarlas. Supuesto bajo el cual tendría que modificarse, de previo, la fórmula de las tarifas. El informe continúa mencionando las gestiones que se hicieron ante la ARESEP para que acatara los dictámenes de la Procuraduría General de la República y, en particular, adecuara las tarifas al principio de servicio al costo. El informe concluye que se ha aclarado la competencia de la ARESEP para solucionar el problema tarifario en los contratos de compra de energía por parte del ICE a los generadores privados, sin que resulte necesario, en principio, recurrir a la sede jurisdiccional. Por lo que la Subgerencia de Electricidad del ICE debe solicitarle a la ARESEP que proceda a "realizar los ajustes que sean necesarios en los niveles tarifarios, a fin de garantizar que ni en la actualidad o a futuro las mismas sean lesivas al interés público y que su evolución no comprometa la estabilidad financiera del Sector, conforme lo previene la Contraloría General de la República"...

 

        De conformidad con lo reseñado, se estima que la función de la Procuraduría es orientar a la Administración, en tanto que a ésta le corresponde valorar los elementos de su competencia a fin de ejercerla y, concretamente, fijar las tarifas correspondientes a un determinado servicio público. En razón de lo cual estima la Procuraduría que es necesario referirse a los siguientes aspectos: los criterios de la técnica como parte de la legalidad administrativa que interpreta la Procuraduría y los mecanismos de fijación de tarifas, según lo ha señalado la Procuraduría General.

 

A.- UNA DETERMINACIÓN DE LA LEGALIDAD DEL ACTO

 

        Sostiene la ARESEP que los dictámenes de la Procuraduría constituyen una línea de orientación, por lo que está fuera de su interpretación jurídica la determinación de los elementos técnicos incluidos en la fijación de las tarifas. Ante dicha afirmación, corresponde referirnos a la función consultiva propia de este Organo y a la técnica como parte de la legalidad del acto administrativo.

 

1.- La función consultiva de la Procuraduría

 

        La función consultiva tiene como objeto asesorar, aclarar a los órganos activos, encargados de adoptar las decisiones. El dictamen es, en principio, una declaración de juicio (expresión de una opinión) y no de voluntad. Notas características del accionar de un órgano consultivo son su objetividad, imparcialidad e independencia de criterio. La separación entre órgano activo y órgano consultivo tiene como objeto asegurar dichos criterios de manera tal que el administrador no influya y por ese medio desnaturalice la emisión del informe o dictamen.

 

        Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que "difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo" (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: "La función consultiva de las Administraciones Públicas", in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significan que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación..

 

        Cabe recordar que el verbo "orientar" tiene varias acepciones. Entre ellas, el Diccionario de la Real Academia nos indica que es:

"3. Informar a uno de lo que ignora y desea saber, del estado de un asunto o negocio, para que sepa mantenerse en él. 4. Dirigir o encaminar una cosa hacia un fin determinado". Diccionario de la Lengua española. Real Academia Española. Vigésima Primera edición. 1992, p. 1487.

        Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo. Lo que no implica, en modo alguno, que esta función y su manifestación, el acto consultivo, puedan ser consideradas como una "línea orientadora" del accionar administrativo. Y ello particularmente porque cuando en Derecho se habla de "línea de orientación" se hace referencia al otro significado del término orientar, sea el de dirigir la acción hacia un fin determinado, lo cual no es posible a partir del ejercicio de la función consultiva. En la función de orientación va normalmente implícito el ejercicio de una valoración en orden a la conveniencia u oportunidad del acto. Apreciación que, en principio, le está excluida a la Procuraduría por ser del resorte de la Administración activa.

 

        Pero, además, debe considerarse que la función consultiva de la Procuraduría tiene como objeto un control de legalidad previo a la adopción del acto. Ello implica que el dictamen versa tanto sobre la potestad administrativa que permite la adopción del acto (en este caso, potestad para fijar tarifas) como respecto del contenido del acto tal como resulta del ordenamiento. El pronunciamiento que emita la Procuraduría tiende a establecer cuál es el Derecho aplicable respecto de una determinada situación, según resulta de lo consultado. Y como determinación del Derecho aplicable no puede considerarse una "línea de orientación".

 

        Cabría señalar, además, que el efecto propio de los dictámenes de la Procuraduría impide considerar que éstos sean simples líneas de orientación para la Administración. Nuestra Ley Orgánica, como es sabido, se aparta del principio general en materia consultiva y atribuye a los dictámenes efecto vinculante. Puede discutirse cuál es la consecuencia del efecto vinculante respecto del acto administrativo y el ejercicio de la competencia. Lo importante, empero, es que en la medida en que el dictamen sea vinculante, la Administración está obligada a acatarlo, al punto que puede afirmarse la irregularidad jurídica del acto que lo desconozca. Por consiguiente, la Administración pierde la posibilidad de decidir si acata o no el dictamen, posibilidad implícita respecto de toda "línea de orientación". Recuérdese, incluso, que cuando el pronunciamiento de la Procuraduría General carece de efectos vinculantes, forma parte de la "jurisprudencia administrativa" (artículo 2 de su Ley Orgánica), la que tiene el valor establecido en el artículo 7 de Ley General de la Administración Pública, valor que dista mucho de ser el de una "línea de orientación".

 

        Por consiguiente, es absolutamente incorrecto señalar que los dictámenes de la Procuraduría constituyen líneas de orientación para la Administración Pública.

 

        Ahora bien, no todos los actos consultivos de la Procuraduría tienen efectos vinculantes. Este es el caso de las llamadas Opiniones Jurídicas emitidas en relación con proyectos de ley o de reglamentos, o bien cuando se está ante una consulta que releva de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República. Si se analiza la práctica institucional, tendríamos que también la Procuraduría emite estos pronunciamientos no vinculantes cuando se determina que ya la Administración ha emitido un acto. Partiendo de que el ejercicio de la función consultiva debe ser previo al acto, el Organo Consultivo concluye que no puede emitir un pronunciamiento vinculante y en su lugar, emite la opinión consultiva no vinculante. Es de advertir que la ausencia de efectos vinculantes del pronunciamiento no puede conducir a estimar que se está ante una "línea de orientación". Si la Procuraduría emite un pronunciamiento habiendo ya la Administración emitido un acto, lo hace con el objeto de aclarar la situación y ejercer un control de legalidad sobre lo actuado, lo que puede llevar a la Administración activa a valorar si procede mantener lo actuado o si en caso contrario, debe modificarlo, derogarlo o anularlo.

 

2.- Los criterios técnicos como parte de la legalidad

 

        Del contenido de la consulta pareciera desprenderse que existe una disociación entre función de la Procuraduría y determinación de criterios técnicos; la consecuencia de ello sería que si hay elementos técnicos o reglas técnicas, la determinación de esos elementos escapa a la competencia de la Procuraduría, porque no es objeto de interpretación jurídica.

 

        Estas afirmaciones requieren una precisión.

 

        La Administración Pública guía su accionar por el principio de legalidad. Dicha sujeción encuentra su fundamento en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. La jurisprudencia constitucional y de los tribunales ordinarios reafirman tal sujeción.

 

        La sujeción a la legalidad implica que la Administración debe respetar el ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de las fuentes. Además, se trata de una sujeción tanto a las fuentes escritas del ordenamiento como a sus fuentes no escritas. Conforme dicho principio, la legalidad es un límite positivo para la acción de los poderes públicos, en cuanto no es suficiente que los actos de ésta sean compatibles con el ordenamiento sino que, por el contrario, es necesario que esos actos se ejerciten conforme el ordenamiento y encuentren su autorización en éste. Lo cual implica, además, que el contenido del acto autorizado debe ser predeterminado, deducible del ordenamiento.

 

        Forma parte del bloque de legalidad lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad".

        Según la Sala Constitucional, el respeto de la técnica y de la ciencia permite determinar la razonabilidad de un acto administrativo:

2. "Como principio general de Derecho, contenido en el artículo 16 de la Ley General de Administración Pública, en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la tecnología, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, conceptos que se resumen en la razonabilidad y proporcionalidad de la norma como parámetros de constitucionalidad." (Sala Constitucional, resolución N°5990-94 de las 9:09 horas del 14 de octubre de 1994).

        Esa razonabilidad es un parámetro de la constitucionalidad de las normas.

 

        Al discutirse el artículo 16 en el seno de la Comisión Legislativa que dictaminó la Ley General de Administración Pública, el Lic. Ortiz Ortiz expresó sobre la sujeción a la legalidad:

"...Entonces, por reglas técnicas o científicas unívocas, se alude a aquellas reglas que en la circunstancia del caso administrativo que se está decidiendo o sobre el cual se está resolviendo, tenga un sentido claro, inequívoca y preciso, incluso se puede eliminar la palabra "unívoca" y sustituirla por "reglas exactas de la ciencia o la técnica". El punto es que dentro de la vía normal de al Administración hay reglas técnicas que son mucho más exactas que otras. No es lo mismo, en otras palabras, escoger, voy a poner un ejemplo bien claro, supóngase que se diga que no se sabe si los semáforos que se ponen en las calles van a tener tal sistema eléctrico para encenderse o tal otro, hay dos sistemas, bueno, entonces elegir entre uno y otro sistema eso depende y muchas veces, de consideraciones o conveniencias, de oportunidad, de costo para la Administración, pero una vez que se ha elegido un sistema, ese sistema tiene que funcionar bien porque si no hay negligencia en la Administración y violación de su deber de mantener los semáforos funcionando correctamente, entonces, por ejemplo, para elegir entre un sistema técnico y otro, hubo libertad, pero para aplicar correctamente y poner a funcionar correctamente el que se eligió ya no hay libertad, porque ahí la técnica de energía eléctrica es la que dice qué es lo que se debe hacer y cómo debió haber funcionado el semáforo. Entonces nosotros estamos estableciendo que en los casos en que la Administración actúe en materias técnicas que tengan un significado claro y preciso en el caso, las reglas técnicas van a ser, en ese caso, como leyes, la violación de los aspectos técnicos de un acto administrativo de un servicio público, naturalmente va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando un precepto legal ". Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el Debate legislativo y jurisprudencia constitucional, ASELEX, S.A., San José, 1996, p. 99. La cursiva no es del original.

        De modo que la conformidad de un acto administrativo con las reglas técnicas no es sólo un problema técnico; antes bien, es un problema de legalidad. Y como tal, puede ser apreciado por el operador jurídico, ya sea el juez contencioso-administrativo, ya la Procuraduría General en ejercicio de la función consultiva.

 

        No se discute que corresponde a las distintas disciplinas definir los alcances de los conceptos técnicos. El concepto de "mercado", por ejemplo, es definido por la Economía. Además, existen principios y reglas técnicas que son definidas, precisadas por las distintas disciplinas científicas y técnicas. Así, las normas contables no son establecidas por el Derecho. Este las toma tal y como son definidas por las ciencias contables. Lo cual se explica por el hecho mismo de que la precisión de esos principios y reglas es propia de la ciencia y de la técnica.

 

        No obstante, esos principios, reglas y conceptos técnicos no son extraños al mundo jurídico. Por el contrario, pueden ser elementos para determinar la regularidad jurídica del acto administrativo. En tanto que tales forman parte de la legalidad del acto y pueden ser objeto de control, no para determinar el contenido de la regla técnica, sino para establecer la legalidad de la actuación administrativa. El criterio técnico no es, ciertamente, definido por el intérprete jurídico. Este lo toma con el alcance que la técnica le ha dado y es a partir de ese alcance que valora y aprecia si existe conformidad entre lo actuado (control a posteriori) o la decisión que se pretende adoptar (dictamen o informe) y el criterio técnico. Esta operación de control no tiende a sustituir al técnico o al administrador. Empero, en cierto modo la posición del operador jurídico es similar a la del administrador, en el sentido de que el principio, criterio o regla técnica se le presenta como un hecho, no se configura por la administración, por lo que es un elemento que se le impone y que debe ser respetado. Ese respeto es asegurado por el control jurídico.

 

        El control jurídico es posible incluso respecto de la llamada actividad técnica de la Administración. Con la maestría que caracteriza sus escritos, García de Enterría señala la relación entre actividad técnica y Derecho:

"Este tema ha sido objeto de notables equívocos. Al hablar de una actividad que no es propiamente una actividad jurídica, se ha pretendido, en primer término, que se trata de un indiferente jurídico, de algo que carece de relevancia y aún de interés para el Derecho (aunque deba constituir –se añade alguna vez- el objeto propio de la Ciencia de la Administración). Pero si se contrapone actividad jurídica y actividad material o técnica no es porque esta última carezca de cualquier incidencia sobre el Derecho, siquiera sea porque no existe actividad humana de la que pueda decirse tal cosa. La actividad materia será, en el caso normal, ejercicio de algún derecho o de alguna libertad o potestad que el Derecho construye y protege, y si esa circunstancia no se da será entonces un acto que el Derecho califique de ilícito y contra el cual montará alguna reacción. El dilema lícito-ilícito es de aplicación absoluta y constituye por sí solo una réplica a cualquier intento de hablar de actos indiferentes para el Derecho (mucho más todavía en el caso de la Administración, respecto de cuya actuación general, como sabemos, el Derecho exige habilitaciones legales previas y específicas)". E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Editorial Civitas, 1998, pp. 802-803.

        Agregándose:

"La actividad técnica de la Administración aparece enmarcada y ordenada a través de la actividad jurídica, la cual o la precede (por ejemplo: ordenación de la enseñanza, aprobación de planes de estudio, organización sanitaria y de los distintos servicios), o la subsigue (por ejemplo, aprobación de un proyecto de obras cuya redacción es, obviamente, nada más que técnica... o la acompaña (actos jurídicos de desenvolvimiento de los servicios en general,...Esta realidad de una imbricación constante entre uno y otro tipo de actividad, fruto del régimen jurídico peculiar de la Administración, no implica, sin embargo, una confusión entre uno y otro plano, que se mantienen perfectamente diferenciados" ibid, pp. 804-805.

        Si hay actividad técnica, no puede entenderse que existe discrecionalidad administrativa. Ello por cuanto ésta implica una estimación administrativa, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares; en la potestad discrecional va implícita la posibilidad de valorar la conveniencia y oportunidad de la emisión del acto. En orden a la discrecionalidad se ha dicho que es "una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración..." (ibid, p. 450). Por el contrario, si existen reglas o principios técnicos que rigen el accionar administrativo, la Administración está obligada a acatarlos como si se tratara de una regla jurídica, tal como se ha indicado.

 

        Aplicando lo anterior al acto de fijación de tarifas, tenemos que dicho acto se emite de conformidad con una potestad que es otorgada y regulada por el ordenamiento; éste determina el ente competente para ejercer tal potestad, pero también el contenido del acto. Las tarifas, expresión de una actividad técnica, se expresan a través de un acto jurídico. Es claro que el valor que esas tarifas adquieren no depende de su carácter técnico, dependen del valor que el ordenamiento les atribuye.

 

        Asimismo, puede suceder que una fuente del ordenamiento recoja reglas técnicas o científicas o incluso que pretenda no sólo recoger las técnicas sino definir conceptos técnicos y señalar cómo deben ser aplicados por la Administración Pública y los particulares. Aún bajo el supuesto que en esa precisión, la fuente, sea ésta ley o reglamento, no se ajuste estrictamente a la definición técnica, es lo cierto que la fuente vincula a todo operador. Este puede cuestionar lo ordenado por la fuente, considerar que desde el punto de vista es irrazonable y que, por ende, es antijurídico; pero, aún en ese supuesto deberá acatarlo. Tal es el caso cuando el legislador establece y configura un determinado principio, como sería el caso del servicio al costo, definido en el artículo 3 de la Ley de la ARESEP o bien, si un reglamento define una metodología para la fijación tarifaria. Es claro que ante la consagración legal del principio, regla, criterio técnico, no podría considerarse que existe una disociación entre técnica y Derecho, así como tampoco sostenerse que tales elementos no puedan ser objeto de interpretación jurídica. Aspecto que es importante en relación con lo dictaminado por este Organo respecto de la fijación de las tarifas en generación eléctrica.

B.- LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA PROCURADURÍA REAFIRMAN LA POTESTAD TARIFARIA DE LA ARESEP

        En la consulta se hace referencia a la especialidad del Ente Regulador en cuanto a la fijación de las tarifas de los servicios eléctricos y, en concreto, de la generación de electricidad. Pareciera que es interés de la ARESEP el que se establezca su competencia en relación con "los aspectos técnicos involucrados en la fijación de una tarifa". Es en ese ámbito que se afirma la incompetencia de la Procuraduría para identificar los costos que deben ser considerados en las tarifas.

 

        En razón de lo expuesto, la Procuraduría analiza, en primer término, la función reguladora de la ARESEP y, en concreto la fijación de las tarifas de mérito, para entrar luego a referirse al punto en orden a los llamados "aspectos técnicos".

 

1.- La fijación de las tarifas y la posición de la Procuraduría

 

        La función reguladora es una técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, que entraña un control continuo sobre una actividad, a fin de hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado (dictamen N. C-250-99 de 21 de diciembre de 1999).

 

        La fijación tarifaria se inscribe dentro de la técnica reguladora. En efecto, la regulación se traduce en control de tarifas y de servicios, lo cual se justifica por el interés público presente en los servicios públicos. La tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio o utilidad para el prestatario del servicio. Permítasenos la siguiente cita:

"Una de esas leyes, unánimemente aceptada hoy, puede formularse así: las tarifas de los servicios públicos deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios por unidad de producto, incluyendo en estos, como es lógico, un normal beneficio para los inversores; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economía en su conjunto recurriendo a préstamos inflacionistas de la banca central; en tercer lugar, se quiere decir también que la tarifa debe cubrir los costes y nada más que los costes: es un error económico y un dislate jurídico que la tarifa se convierta en un cajón de sastre donde cabe cualquier cosa: una exacción fiscal encubierta, una subvención a terceros, una protección arancelaria o cualquier otra finalidad ajena al servicio...

Así pues, el principio esencial que debe presidir toda política de tarifas es el principio del coste real y total del servicio...". G, ARIÑO: Economía y sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p.334. La cursiva es del original.

        La función de regulación es confiada a la ARESEP por el artículo 5 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio.

 

        La Procuraduría se ha pronunciado en distintas ocasiones respecto de la función reguladora de la ARESEP en la generación de energía eléctrica. Aspecto que ha generado particular interés en virtud de la compra por el ICE de dicha energía a los generadores privados. Es de advertir que las consultas y, por ende, los pronunciamientos de la Procuraduría han versado sobre aspectos regulados por el ordenamiento jurídico, como tales susceptibles de interpretación por parte del Organo Consultivo. Veamos:

 

        En oficio 9632 de 24 de noviembre de 1999, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos consulta en relación con la "costumbre administrativa" de incorporar las fórmulas de ajuste autorizadas por la ARESEP en los contratos de compra-venta celebrados entre el generador privado y el ICE. Existía la duda respecto de si la fórmula allí contemplada era o no modificable por la Autoridad Reguladora en ejercicio de su competencia legalmente atribuida. Era interés de la ARESEP conocer si podía establecer nuevas fórmulas de ajuste y en su caso, unificar las fijaciones tarifarias para los generadores privados. La afirmación de la competencia de la Autoridad estaba presente en el dictamen de la Asesoría Jurídica, el cual expresamente señaló la competencia del Ente para establecer la fórmula de ajuste automático, ya que las fórmulas incluidas en el contrato no pueden ser consideradas "pétreas" para la Autoridad por el solo hecho de estar contempladas en el contrato. A dicha solicitud, que en resumen concernía dos aspectos jurídicos fundamentales, como son la competencia para fijar tarifas y los posibles derechos adquiridos de los generadores, se respondió mediante el dictamen N. 250-99 antes mencionado: En dicho dictamen se concluyó:

"Los generadores privados y el Instituto Costarricense de Electricidad carecen de facultades legales para pactar una determinada fórmula de ajuste automático en las tarifas de compra venta de energía eléctrica, aún cuando esa fórmula sea inicialmente definida por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

La circunstancia de que una determinada fórmula de ajuste automático haya sido incluida en los contratos de compra venta de energía eléctrica no enerva la competencia que en su momento la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 y actualmente la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996, han otorgado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar la tarifa del servicio de generación de energía eléctrica.

La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos puede establecer una fórmula de ajuste automático uniforme para los prestatarios del servicio de generación de electricidad que se encuentre en la misma categoría jurídica".

        En el oficio N° 8882 de 8 de noviembre de 2001, se plantea la necesidad por parte de la ARESEP de que la Procuraduría se refiera a la diferencia entre principios en materia de regulación y la metodología para establecer los costos, "sean esta de rentabilidad o tasa de retorno, costo marginal, costo evitado o cualquier otra". En ese sentido se indica que un principio es un criterio básico en materia tarifaria que sirve de fundamento a la metodología. De manera tal, se afirma, que el principio puede ser respetado y satisfecho mediante diversas metodologías Por el carácter de principio. el de servicio al costo puede derogar implícitamente un criterio como el de costo evitado de inversión y operación o una metodología como la de costo marginal. Agrega el oficio de la ARESEP que la metodología de costo marginal puede estar basada simultáneamente en el principio de servicio al costo o en el criterio de costo evitado. En el oficio N° 799-DEN-2001/7674 de la Dirección de Energía y Concesión de Obra Pública de ese Ente, se agrega que las metodologías deben establecer una tarifa que cumpla con los criterios de sostenibilidad, eficiencia y equidad. De manera que genere los ingresos suficientes para cubrir costos razonables, dé capacidad para generar una tasa de retorno justa y razonable sobre el capital invertido y genere los flujos líquidos para cubrir las operaciones e inversiones. La metodología debe incentivar la eficiencia productiva (disminuir costos) y asignativa (la tarifa refleje los costos de prestación de servicio); además de que los precios deben ser equitativos y darle participación justa a los usuarios en la sostenibilidad del servicio público.

 

        Conforme con lo discutido en el procedimiento consultivo correspondiente, en el dictamen N. C-348-2001 de 17 de diciembre de 2001, la Procuraduría examinó el punto en cuanto a la fijación de las tarifas, interpretando lo que al efecto disponen las Leyes 7200 y 7558. En orden a la primera, se desglosa el contenido del artículo 14, en la siguiente forma:

• Competencia del SNE, hoy ARESEP para fijar tarifas, el que oirá el criterio de los concesionarios, sea los generadores privados.

• Competencia del ICE para presentar solicitudes de ajuste de las tarifas.

• Las tarifas deben ser lo más favorables para el consumidor "dentro del principio de costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado, con un criterio económico nacional". Este principio es el que debe privar en las tarifas.

• El derecho del particular a un ajuste "periódico" de la tarifa deriva de la propia ley que determina la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas iniciales y para ajustarlas. No deriva de un contrato.

• Los ajustes de tarifas deben tomar en cuenta los factores usuales de variación de costos, entre los cuales la ley contempla la devaluación monetaria, la inflación local.

• Estos factores se hacen efectivos mediante una fórmula automática establecida y modificada por la ARESEP.

• A diferencia de lo que sucedía con la Ley N° 258, se establece expresamente que las distintas tarifas no requieren la aprobación del Poder Ejecutivo, lo cual viene a reforzar la competencia de la ARESEP en la materia.

        Luego, se entra a determinar si se ha producido una derogatoria tácita de dicho artículo por parte del numeral 3 de la Ley de la ARESEP, en cuanto éste establece el principio del servicio al costo y postula que únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad de acuerdo con lo que establece el artículo 31, pueden ser tomados en cuenta para el establecimiento de las tarifas. Se agrega que las tarifas de la ARESEP deben tomar en consideración los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, pero también el principio de equilibrio financiero de las entidades prestatarias, así como otros elementos.

 

        Sobre este punto, a partir de la interpretación de las leyes indicadas, manifiesta la Procuraduría que:

"La fijación tarifaria en las Leyes N° 7200 y N° 7593 se funda en principios diferentes. El principio de costo evitado de inversión y operación del Sistema Interconectado no se funda en los costos necesarios del prestatario del servicio (sea el generador privado) sino que está en relación con las erogaciones que por concepto de inversión y gastos de operación hubiera debido realizar el ICE. Por otra parte, como se señaló en el dictamen N° 250-99, los ajustes de las tarifas pueden ser solicitados no sólo por el ICE, como lo dispone el referido artículo 14, sino que la Ley N° 7593 permite que tanto los prestatarios de tarifas como las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y entidades públicas, presenten solicitudes de cambio de tarifas...".

        También allí se señaló que existe una diferencia entre los elementos que una y otra ley determinan deben ser considerados para fijar las tarifas y los criterios que los deben informar. Considerando esos aspectos, dicho dictamen adoptó la posición de la Asesoría Legal, en ese momento compartida por la jerarquía de la ARESEP, en el sentido de que el artículo 14 de esta última Ley había sido derogado tácitamente por la Ley de la ARESEP. Se estimó, al efecto, que existe una regulación de la misma materia (procedimiento, ejercicio concreto de la fijación tarifaria y sus modificaciones, condiciones en que ésta procede en la Ley N° 7593) que no resultan compatibles. Dado que sus efectos se contraponen, se concluyó que, en esos aspectos, existe una antinomia normativa, que obliga a considerar que el artículo 14 (párrafos segundo y tercero) ha perdido parcialmente vigencia. Por lo que las tarifas de los cogeneradores eléctricos deberían ser establecidas conforme el principio de servicio al costo y no el de costo evitado de inversión.

 

        Tal como se ha indicado, en la medida en que el legislador consagra un principio en materia tarifaria, su respeto y aplicación no puede entenderse sólo como un aspecto técnico; antes bien es un elemento de la legalidad del acto y como tal debe ser tratado.

 

        En el oficio de consulta, la ARESEP planteó un aspecto que sí podría considerarse "técnico" Es el de la diferencia entre principios y metodología. Y la Procuraduría responde de conformidad con el ordenamiento, indicando que la Ley N° 7200 considera el "costo evitado de inversión y operación" como un principio, no una metodología. Se agrega que el Reglamento a la Ley establece la metodología, en tanto conjunto de operaciones ordenadas, dirigidas a un resultado determinado, en este caso la fijación de las tarifas correspondientes al servicio público de que se trate. Se aclara que la derogación tácita de los párrafos segundo y tercero del artículo 14 de la Ley N° 7200 no permite tener como ilegal la metodología seguida hasta ese momento para calcular las tarifas. Afirmación que se funda en el hecho de que el legislador no estableció una metodología determinada para fijar las tarifas y, por el contrario, facultó a la ARESEP para fijar los criterios correspondientes. Dada la consulta actual de la ARESEP, interesa resaltar las siguientes opiniones contenidas en ese dictamen:

"... la escogencia de la metodología no es, en estricto Derecho, un problema propio de la Ciencia Jurídica, sino de índole técnica. Importa, empero, que la metodología escogida permita la realización del principio que debe regir la fijación tarifaria. Desde ese punto de vista, considera la Procuraduría que en el tanto se determine técnicamente (aspecto que, como se comprende, no depende de criterios jurídicos) que la metodología del costo marginal no violenta los principios y criterios establecidos en la Ley N° 7593 para fijación de las tarifas, esa metodología puede seguir siendo utilizada por la Autoridad Reguladora para el ejercicio de su competencia. Es de recordar que en el dictamen N° 257-95, la Procuraduría ya había señalado que corresponde a la Administración, sea la ARESEP, "con estricto apego a los principios y reglas de la ciencia económica, seleccionar los elementos para determinar el "costo marginal de producción" de la energía eléctrica, que asegure la asignación óptima de recursos y, desde esa perspectiva, la satisfacción máxima del bienestar colectivo". Por lo que ya se había aclarado que estos elementos técnicos no son del resorte de este Organo Consultivo. Cabría ampliar lo anterior para sostener que en la escogencia y aplicación de cualquier metodología, el Ente Regulador debe sujetarse a la ley y a los criterios técnicos, que en todo caso pueden ser un elemento para determinar la regularidad de su actuación, conforme se deriva del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, si hubiere discusión y se requiriere una valoración sobre la sujeción a esos criterios técnicos, es lo cierto que en el tanto excedan la materia jurídica, debería recurrirse a otras instancias, por lo que –tal como se recomendó en el dictamen 257-95 ante una solicitud de emitir criterio sobre lo actuado por el ICE y el SNE- cabría señalar que el camino es remitirse "a un organismo técnico pero imparcial, con capacidad para valorar dicho aspecto". La cursiva no es del original.

        Se concluye que la ARESEP puede utilizar las metodologías que sean compatibles con el principio del servicio al costo establecido en el artículo 3 de la Ley de la ARESEP.

 

        La selección de una determinada metodología por parte de la Administración es una decisión que se impone a la Procuraduría y respecto de la cual la Procuraduría se limita a señalar la necesidad de que se ajuste al principio de servicio al costo, por ser éste el retenido por el legislador. Consecuentemente, el principio determinante de la legalidad de la metodología que las autoridades administrativas seleccionen.

 

2.- La determinación de los costos y la competencia de la ARESEP

 

        La Autoridad Reguladora tiene interés en que se establezca su competencia para resolver en forma definitiva "los aspectos técnicos involucrados en la fijación de una tarifa". Lo cual abarcaría la identificación de los costos con base en el principio del servicio al costo, por ser un aspecto propio de las reglas de la ciencia y de la técnica, que escapa a interpretación jurídica.

 

        La Procuraduría ha señalado, como se indicó, que no le corresponde establecer cuál es la metodología que debe regir la fijación de las tarifas. Asimismo, ha señalado en términos generales cuáles son los principios que deben guiar dicha fijación. De los dictámenes no se deriva que se haya establecido que los elementos de las fórmulas de las tarifas sean tales o tales, salvo cuando el legislador se ha pronunciado sobre el punto. Empero, es claro que en la medida en que el legislador haya regulado y la Procuraduría haya recordado tal decisión legislativa, no puede decirse que haya incurrido en una interpretación de un elemento técnico, excediendo su competencia. Por el contrario, la Procuraduría se ha limitado a señalar lo que la ley dice.

 

        En orden a los costos por considerar, es claro que no puede señalarse que el legislador haya establecido una lista taxativa de elementos que deban ser considerados en el establecimiento de las tarifas. Por el contrario, sí podría decirse que existen elementos que bajo ninguna circunstancia pueden ser considerados en dicha fórmula o en términos generales, que no pueden incidir en la fijación tarifaria. Es el caso de los "costos" contemplados en el artículo 12 de la Ley N° 7593, bajo el título de "costos sin considerar". Pareciera que más allá de lo allí dispuesto, en el tanto en que pueda establecerse que X factor es un costo necesario para la prestación del servicio, ese costo puede ser tomado en consideración para fijar las tarifas. Es de aclarar que no se emplea el término "debe" por el hecho mismo de que en el artículo 12 se reconoce una cierta discrecionalidad a la Autoridad Reguladora, así como se incluyen conceptos jurídicos indeterminados. De ese modo, se reconoce un cierto margen de apreciación a la Autoridad Reguladora para determinar si una erogación es necesaria o una inversión es excesiva. Por lo que, interpretando a contrario el artículo 12 de mérito, si una erogación es necesaria, indispensable para la prestación del servicio y al mismo tiempo es proporcional en relación con los "gastos normales de actividades equivalentes" y la inversión no es excesiva, es evidente que podría ser considerada en el establecimiento de las tarifas.

 

        Se sigue de lo expuesto que, más allá de lo establecido taxativamente por el legislador o bien, lo que disponga un reglamento, la Procuraduría no puede entrar a determinar si un determinado costo es necesario y, por ende, si puede o no ser tomado en consideración para la fijación de las tarifas. Ello en la misma forma en que tampoco podría determinar si X costo es excesivo o irrazonable, porque ello implicaría suplantar a la autoridad administrativa. En supuestos en que la referencia a la inclusión de un determinado factor como costo pareciera contrariar la lógica y el sentido común (artículo 16.-1 de la Ley General de la Administración Pública), la Procuraduría podría llamar la atención sobre la razonabilidad de la decisión. Lo que no implica que su apreciación se sustituya a la apreciación administrativa. Y ello aún cuando la determinación de estos aspectos sí es objeto de control por parte del juez.

 

        La potestad tarifaria es un poder-deber, "lo que sin duda implica que la institución que tiene una determinada potestad en materia de su competencia, no sólo puede, sino que debe ejercerla" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 6326-2000 de las 18 hrs. del 19 de julio de 2000). Y está comprendida dentro de esa potestad el definir, conforme el ordenamiento, cuáles son los elementos que deben ser considerados para dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3, 25, 29 y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. De modo que a partir de la potestad atribuida por el legislador y conforme las metodologías que reglamentariamente se haya establecido, le corresponde fijar las tarifas. Lo cual implica la emisión de los actos administrativos que, ejercitando la potestad reguladora, determinen cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado. Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar siendo prestado en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia. Ergo, el acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinan cuál es la renumeración correspondiente al servicio público de que se trata.

 

CONCLUSIÓN:

 

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.- La función consultiva es una declaración de juicio, no de voluntad, que tiende a asesorar o aclarar a la autoridad administrativa sobre la titularidad de su competencia y los principios, extensión y modalidades de ejercicio de esa competencia, conforme el ordenamiento jurídico.

 

2.- En ejercicio de esa función, la Procuraduría esclarece cuál es el Derecho aplicable a una determinada situación, por lo que no puede considerarse que lo expresado constituya una "línea de orientación".

 

3.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la conformidad de un acto administrativo con las reglas técnicas o de la ciencia no es sólo un problema técnico sino que es un problema de legalidad. Y como tal, puede ser apreciado por el operador jurídico, ya sea el juez contencioso-administrativo, ya la Procuraduría General en ejercicio de la función consultiva.

 

4.- Si el respeto a las reglas de la técnica y la ciencia es un elemento de la legalidad del acto, con mayor razón lo es cuando la ley o el reglamento consagren o definen un principio, regla, criterio o elemento técnico o científico.

 

5.- En ese sentido, no puede desconocerse que el artículo 3 de la Ley 7593 de 9 de agosto de 1996 consagra el "servicio al costo" como "principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31". Lo que implica que las autoridades encargadas de ejecutar lo allí dispuesto deben derivar metodologías y fórmulas tarifarias que respondan al principio del servicio al costo. Ese principio es, entonces, el determinante de la metodología y de toda fórmula en materia de tarifas.

 

6.- Puesto que la Procuraduría General es un órgano consultivo en materia técnico-jurídico, su función es esclarecer a la autoridad administrativa sobre la legalidad de su actuación (lo que comprende la sujeción a los principios y reglas técnicas en el sentido antes indicado), por lo que si el ordenamiento no ha establecido cuál es la metodología o fórmula que deba ser aplicada por la Autoridad Reguladora, el Organo Consultivo no puede emitir criterio sobre cuál debe aplicarse. Por el contrario, debe limitarse a reiterar que pueden ser utilizadas cualesquiera metodologías o fórmulas que sean compatibles con el principio de servicio al costo establecido en el artículo 3 de la Ley de la ARESEP.

 

7.- En orden a los costos, la Procuraduría no puede sino limitarse a señalar la necesidad de contemplar los costos necesarios (término que debe ser precisado por la Administración activa) y la de excluir aquéllos a que se refiere el artículo 12 de la Ley de la ARESEP, porque así está reglado por la ley.

 

        De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

Copia: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

MIRCH/mvc

C-329-2002

 

PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. FUNCION CONSULTIVA. ORDENAMIENTO JURÍDICO. CRITERIOS TÉCNICOS COMO ELEMENTO DE LA LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. TARIFAS SERVICIOS PUBLICOS. COMPETENCIA DE LA ARESEP. POTESTAD PARA DETERMINAR COSTOS

 

En oficio N. 8660 de 22 de noviembre de 2002, el Regulador General solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la afirmación que señala que los dictámenes de la Procuraduría General de la República "son líneas orientadoras en materia jurídica", pero que corresponde a la ARESEP resolver los aspectos técnicos involucrados en una tarifa y los costos en relación con los criterios de la técnica y de la ciencia.

 

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. C-329-2002 de 4 de diciembre siguiente, analiza la competencia de la Procuraduría General en materia consultiva, la diferencia entre un dictamen y una orientación, así como el alcance del articulo 16 de la Ley General de la Administración Pública, para referirse en último término a la determinación de los costos. Se concluye que:

 

1.- La función consultiva es una declaración de juicio, no de voluntad, que tiende a asesorar o aclarar a la autoridad administrativa sobre la titularidad de su competencia y los principios, extensión y modalidades de ejercicio de esa competencia, conforme el ordenamiento jurídico.

 

2.- En ejercicio de esa función, la Procuraduría esclarece cuál es el Derecho aplicable a una determinada situación, por lo que no puede considerarse que lo expresado constituya una "línea de orientación".

 

3.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la conformidad de un acto administrativo con las reglas técnicas o de la ciencia no es sólo un problema técnico sino que es un problema de legalidad. Y como tal, puede ser apreciado por el operador jurídico, ya sea el juez contencioso-administrativo, ya la Procuraduría General en ejercicio de la función consultiva.

 

4.- Si el respeto a las reglas de la técnica y la ciencia es un elemento de la legalidad del acto, con mayor razón lo es cuando la ley o el reglamento consagren o definen un principio, regla, criterio o elemento técnico o científico.

 

5.- En ese sentido, no puede desconocerse que el artículo 3 de la Ley 7593 de 9 de agosto de 1996 consagra el "servicio al costo" como "principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31". Lo que implica que las autoridades encargadas de ejecutar lo allí dispuesto deben derivar metodologías y fórmulas tarifarias que respondan al principio del servicio al costo. Ese principio es, entonces, el determinante de la metodología y de toda fórmula en materia de tarifas.

 

6.- Puesto que la Procuraduría General es un órgano consultivo en materia técnico-jurídico, su función es esclarecer a la autoridad administrativa sobre la legalidad de su actuación (lo que comprende la sujeción a los principios y reglas técnicas en el sentido antes indicado), por lo que si el ordenamiento no ha establecido cuál es la metodología o fórmula que deba ser aplicada por la Autoridad Reguladora, el Organo Consultivo no puede emitir criterio sobre cuál debe aplicarse. Por el contrario, debe limitarse a reiterar que pueden ser utilizadas cualesquiera metodologías o fórmulas que sean compatibles con el principio de servicio al costo establecido en el artículo 3 de la Ley de la ARESEP.

 

7.- En orden a los costos, la Procuraduría no puede sino limitarse a señalar la necesidad de contemplar los costos necesarios (término que debe ser precisado por la Administración activa) y la de excluir aquéllos a que se refiere el artículo 12 de la Ley de la ARESEP, porque así está reglado por la ley.