Opinión Jurídica : 167 - del 29/11/2002

O.J.-167-2002

29 de noviembre del 2002

Licenciada

Elvia Navarro Vargas

DIPUTADA-SECRETARIA

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora Diputada:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° ECO-618-2002 de 21 de noviembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado "Ley de Contralorías de Servicios ", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.999.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Esta iniciativa de ley tiene como objetivo fundamental crear el sistema de contralorías de servicios, con el fin de velar por el respeto del derecho de los habitantes de recibir los servicios, de los entes públicos y de los entes privados que prestan servicios. Para tal propósito, se obliga a todos los ministerios, instituciones descentralizadas, empresas públicas y municipalidades, así como las empresas privadas que brindan servicios públicos, a tener una contraloría de servicios.

Por otra parte, se designa a la Defensoría de los Habitantes como el órgano rector de las contralorías de servicios, para lo cual se le otorgan importantes facultades de dirección, control, fiscalización, supervisión y otras.

Por último, se norma un procedimiento de queja, se regula lo relativo a los informes y recomendaciones de las contralorías de servicios y otros aspectos.

II.- SOBRE EL FONDO.

El proyecto de ley, en términos generales, se ajusta a los requerimientos de la técnica legislativa. No obstante ello, presenta una serie de problemas de constitucionalidad que de inmediato pasamos a reseñar.

En primer lugar, es de dudosa constitucionalidad las normas (artículos 2, párrafo segundo, 12, 13, 14 y 15) que le asignan a la Defensoría de los Habitantes la rectoría del sistema de contralorías de servicios. En este sentido, a diferencia de la Contraloría General de la República, órgano que tiene asidero constitucional, la Defensoría de los Habitantes no lo tiene, sino que es un órgano creado mediante ley, órgano derivado según la doctrina. Desde esta perspectiva, la relación entre la Contraloría General de la República y las auditorias internas no puede ser extendida a la relación entre la Defensoría de los Habitantes y las auditorias de servicio.

Por otra parte, en este análisis no podemos dejar lado la posición que ha asumido el Tribunal Constitucional y la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la Defensoría de los Habitantes no puede realizar función administrativa activa. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto n. 501-91 (de mayoría), opinión consultiva, señaló lo siguiente:

"I- Estima esta Sala, como tesis de principio, que la Asamblea Legislativa, con fundamento en el artículo 121 inciso 1°, 20 y 23 de la Constitución Política, puede crear, mediante el procedimiento legislativo ordinario, órganos públicos, adscritos a ella, que ejerzan funciones de tutela de legalidad sobre los demás poderes, entes u órganos públicos. No obstante, la competencia de tales órganos adscritos tiene que estar limitada por las competencias constitucionales exclusivas de aquellos poderes, entes u órganos públicos, porque las suyas han de ser de estrictamente de naturaleza tutelar y no de administración activa…."

"II- El artículo 140 inciso 8° de la Constitución Política señala como deber del Poder Ejecutivo vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas: la norma supracitada otorga al Poder Ejecutivo competencia funcional sobre el servicio público. Por su parte en la Ley General de la Administración Pública, se le asigna al Poder Ejecutivo la misión de procurar que el servicio público, sea prestado conforme a los cuatro grandes principios que regula el artículo 4° de esa ley –continuidad, eficiencia, adaptación a todo cambio en el régimen legal o necesidad social, e igualdad de trato frente a sus destinatarios, usuarios y beneficiarios-. En consecuencia, no sería constitucionalmente posible atribuir por ley ordinaria al Defensor de los Habitantes funciones o potestades de jerarquía administrativa o aún de tutela por razones de conveniencia, como lo pretenden los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 14, 18, 26 y 28 del proyecto de ley."

Siguiendo esta postura, la Procuraduría General de la República sostuvo la tesis de que la Defensoría de los Habitantes ejerce un ministerio ético sobre el funcionamiento del sector público (así lo calificaba nuestro dictamen n° C-050-95 de 15 de marzo de 1995) habilita a la Defensoría a iniciar, incluso oficiosamente, "... cualquier investigación que conduzca al esclarecimiento de las actuaciones materiales, de los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público ..." (art. 12) y a ".. interponer cualquier tipo de acciones jurisdiccionales o administrativas previstas en el ordenamiento jurídico ..." (art. 13). (En sentido similar, véase dictamen C-197-2002 de 9 de agosto y C-262-2002 de 7 de octubre, ambos del 2002)

Desde esta perspectiva, las normas que estamos glosando resultan de dudosa constitucional en relación con el Poder Ejecutivo.

En los referentes a las instituciones autónomas, también pueden vulnerar su autonomía administrativa, la cual está garantizada en el numeral 188 constitucional. La Sala Constitucional, en los votos 919-99, 6345-97 y 3309-94, ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló lo siguiente:

"… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política] es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’, relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad".

Más adelante la Sala Constitucional señaló, que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, "… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…".

"Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5) De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo)". (Las negritas no corresponden al original).

Por último, también se podría quebrantar la autonomía política y administrativa que el Derecho de la Constitución le otorga a las municipalidades, tema ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 5445-99.

Por idénticas razones resulta de dudosa constitucional el numeral 17, que señala que las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes, en materia de la presente ley, serán vinculantes.

En segundo término, los artículos 3 y 20 del proyecto de ley, en cuanto le atribuyen la potestad reglamentaria a la Defensoría de los Habitantes, o condicionan el ejercicio de esta potestad por parte del Poder Ejecutivo –erróneamente se consigna en el proyecto al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica-, a la aprobación de la Defensoría de los Habitantes, son de dudosa constitucionalidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en el voto n.° 7735-94, lo siguiente:

"II.-La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina ‘reglamentos de ejecución’. La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que ‘las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador’. En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley.’

Refiriéndose al punto de los límites a la potestad reglamentaria, esta misma Sala en sentencia número 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, manifestó:

‘La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta...’

Esta misma sentencia, al referirse a los llamados reglamentos ejecutivos dijo:

‘Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración se encuentra el que se denomina ‘Reglamento Ejecutivo’, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza par hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía . Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.’

De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite, y no pudiendo exceder éstos, de manera que si lo hicieren, se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar ‘ex novo’, es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Ergo, la potestad reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, y su ejercicio no puede quedar condicionado a la aprobación de un órgano adscrito a la Asamblea Legislativa.

Por otra parte, en el numeral 9 debe indicarse, so pena que quebrantar el Derecho de la Constitución, que además de observar los procedimientos y las garantías que ahí se indican para destituir o suspender al contralor de servicio, cuando se trata de funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, también deben observarse las normas que se encuentran en el Estatuto del Servicio Civil y su reglamento para estos casos.

Por último, el inciso a) del numeral 5 del proyecto de ley podría quebrantar el numeral 30 constitucional, al no excluir la información confidencial de los administrados. (Véase la opinión consultiva del Tribunal Constitucional indicada supra).

III.- CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley se ajusta a los requerimientos de la técnica legislativa; empero existen dudas razonables de constitucionalidad sobre varias de sus normas.

De usted, con toda consideración y estima,




Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

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