Dictamen : 322 - del 29/11/2002

C-322-2002

29 de noviembre del 2002

 

 

 

Doctor

Abel Pacheco de la Espriella

Presidente de la República

Su Despacho

 

 

 

Señor Presidente:

 

        Me refiero a su atento oficio de 18 de noviembre del año, mediante el cual hace de mi conocimiento que le ha solicitado colaboración al Ing. Jorge Manuel Dengo, ex Vicepresidente de la República, para que le brinde su opinión objetiva e independiente sobre lo que ha acontecido en relación con las decisiones del ICE sobre licitaciones necesarias para el proyecto de Internet Avanzada.

 

        Refiere Usted que su solicitud es para que el Ing. Dengo, nutriéndose de todas las fuentes a las que él tenga acceso, pueda sistematizar la información sobre el tema y darle su opinión y consejo.

 

        Aclara Usted que no se trata propiamente de crear un órgano que investigue al ICE, sino de procurar información veraz, independiente y actualizada.

 

        En definitiva, el objeto de su estimable misiva tiende a que le indique si en criterio de este Despacho, su gestión, o bien la eventual acción que pudiera desplegar Don Jorge Manuel Dengo al respecto, constituyen acciones que pueden rozar de alguna manera la autonomía constitucional de que goza el Instituto Costarricense de Electricidad.

 

1. Naturaleza jurídica del ICE

 

        Mediante Decreto – Ley Nº 449 de 8 de abril de 1949, se crea el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). En el artículo 8º de ese cuerpo normativo se dispone:

        "Artículo 8º.- Como institución autónoma, el Instituto ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Consejo Directivo, el cual actuará conforme a su criterio y con apego a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, y será responsable de su gestión en forma total e ineludible."

        Del anterior numeral interesa hacer resaltar dos aspectos. De una parte, la naturaleza de institución autónoma que se le asigna al ICE; por otro lado, la independencia que le es garantizada al ICE frente al Poder Ejecutivo, en su gestión administrativa y técnica. En este aspecto, la referida independencia administrativa, resulta similar al contenido del artículo 188 constitucional, que en lo que interesa dispone:

        "Las institucionales autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno…"

        Consecuentemente, con el propósito de dar cumplida respuesta a su consulta deviene indispensable retomar el concepto de autonomía, y las relaciones que puedan darse entre el Poder Ejecutivo y las instituciones autónomas, así como entre éstas y el Presidente de la República.

 

2. Relación entre el Poder Ejecutivo, el Presidente de la República, y las Instituciones Autónomas

 

        Para abordar este punto, nos será de utilidad, tanto nuestra jurisprudencia administrativa, como la propia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Efectivamente, dicho aspecto ha sido analizado en dictámenes y pronunciamientos emitidos por esta Institución, donde ha sido analizado el tema, visto de su ángulo legal y también constitucional, lo que nos permite clarificar el concepto de autonomía y su relación con la potestad de dirección del Poder Ejecutivo. Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto.

 

        Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense es unitario, y que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que fija el ordenamiento jurídico vigente.

 

        Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter unitario, y por razones funcionales y de delimitación de poder, estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de poderes (artículo 9), en la descentralización administrativa por criterios territoriales (Municipalidades), así como también con criterios de especialización (Instituciones Autónomas).

 

        Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

        La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

 

        Conforme a nuestra Constitución Política, y como esta Procuraduría lo ha señalado en otras oportunidades (en especial, véase Dictamen C-313-2001 de 14 de noviembre de 2001) es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal; por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

 

        Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales (de los que se desprende el principio de unidad estatal).

 

        Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

 

        Debe hacerse énfasis en que nos referimos a la potestad de dirección, poder de suyo discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

 

        "Dirigir", según la Real Academia de la Lengua Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

 

        Por su parte,"coordinar" es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

 

        Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

 

        En nuestro ordenamiento jurídico ese poder de dirección y coordinación se concreta, entre otros, a través de la "directriz", que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

 

        Con ese mecanismo se procura mantener un balance entre la autonomía que se le otorga a ciertos entes y ese poder de dirección y de coordinación.

 

        De otra parte, debe recodarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

 

        Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en el orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

 

        Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía. Por lo tanto, esa potestad de coordinación y dirección se debe ejercer de tal modo que no se violente la autonomía del ente.

 

        La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la potestad de dirección a través de directrices, y su relación con el concepto de autonomía.

        "IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993.

        Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

    Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

    IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

    IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

    V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública.

En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84.

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes –como parte de sus políticas de empleo en general–, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

        En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

        "i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

        ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

        iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

        iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

        También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos –en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo–como a continuación se verá:

        "La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los siguientes términos:

        "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

        Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, en el siguiente sentido:

        "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno".

V.– Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno", relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa –de Derecho Administrativo–, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente" –por su contenido– de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley.

        (...)X.— De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al presente caso:

        a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la descentralizada;

        b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su naturaleza misma —normativa— y por su ámbito —todas las entidades descentralizadas o conjuntos generales de ellas—, de tal modo que no asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente inútil;

        c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo;

        d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública);

        e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos.

        f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda.

        Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

        Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional.

(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo —Presidente de la República y Ministro del ramo—, porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997) (Lo resaltado en las resoluciones anteriores no es de los originales).

          A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos:

• Antes de la reforma del artículo 188 constitucional, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

• La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

• Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

• La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración, propiamente tal.

• Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

• El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública.

• En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

• No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).

• La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la Contraloría General de la República.

        En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos:

• Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

• A través de ellas:

• No se puede ordenar actuar al ente.

• No se puede impedir que actúe.

• Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección.

• No pueden implicar jerarquía o control previo.

• El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas, sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

• En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

• El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución

• Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado.

• El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices que ha impartido.

3.- Acerca de la Ley General de la Administración Pública:

 

        Dicho cuerpo normativo desarrolla la potestad de dirección la siguiente forma:

 

        En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. Sin embargo, la Sala Constitucional – según quedó referido supra - estableció que la competencia para emitir directrices a los entes autónomos le corresponde al Poder Ejecutivo (conformado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo, a tenor de lo dispuesto por los artículos 130 y 146 de la Constitución Política) y no al Presidente de la República, únicamente.

 

        Acorde con lo anterior, el 27.1 se señala, en lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

 

        Indica también dicho cuerpo normativo, que existe potestad de dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

 

        A partir de todo lo señalado, debe indicarse que la coordinación y dirección que puede ejercer el Poder Ejecutivo en relación con las instituciones autónomas, le permite fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, pero le impide determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

 

4.-Análisis de lo consultado:

 

        Si a la luz de todo lo reseñado analizamos el fondo de su estimable inquietud, tendente a que el Ing. Jorge Manuel Dengo le ayude a Usted a obtener una opinión objetiva e independiente sobre lo que ha acontecido en relación con las decisiones del ICE sobre licitaciones necesarias para el proyecto de Internet Avanzada, para lo cual se nutriría de todas las fuentes a las que él tenga acceso, debemos concluir que si bien dicha gestión no es calificada como una "intervención" de la Institución, una eventual participación del Poder Ejecutivo investigando actuaciones administrativas del ente, ya sea de modo directo o indirecto (acudiendo a la colaboración de un particular especialmente calificado), deviene en una actuación que lesiona la autonomía administrativa del ICE. Tal participación en punto a una contratación concreta, excede las potestades de dirección y de planificación que en orden a las instituciones autónomas (en este caso el ICE) le son propias al Poder Ejecutivo.

 

        Obviamente, lo anterior no debe ser considerado en el sentido de que los aspectos que conciernen a una contratación administrativa concreta, donde están de por medio fondos públicos, carecen de control o fiscalización. El artículo 11 de la Constitución Política (reformado mediante Ley N° 8003 de 8 de junio de 2000), el cual es desarrollado por la legislación ordinaria especial que tiende al fortalecimiento de la labor de la Contraloría General de la República, y de las propias de las Auditorías de los órganos e instituciones públicas, sienta el principio de que "la Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes". Y en este aspecto, adquiere relevancia lo resuelto por la Sala Constitucional en el Voto N° 2276-96 de 15 de mayo de 1996 (supra transcrito en lo pertinente), al expresar:

"… Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República…".

        Efectivamente, el papel de las Auditorías internas de las instituciones públicas, y su nexo directo con la Contraloría General de la República, ha venido siendo fortalecido por el legislador ordinario. Por ello, en Dictamen C-188-2002 de 23 de julio de 2002, este Órgano Superior Consultivo manifestó:

"…atendiendo el contenido de los artículos 15, 26, 61, 62, 63, 64 y 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994), esta Procuraduría General reitera la competencia de principio y prevalente que tiene el Organo Contralor en lo que atañe al funcionamiento de las auditorías internas de los sujetos de la Hacienda Pública, en su carácter de órganos de fiscalización y control sobre los fondos públicos. En el ejercicio de tales competencias, existe un indiscutible vínculo entre la Contraloría General y las auditorías internas, de suerte tal que, incluso, la remoción por justa causa de los auditores debe contar con el visto bueno de la Contraloría General…".

        Cabe acotar, finalmente, que la Auditoría de la Institución, o la propia Contraloría General de la República, a diferencia de la participación del Poder Ejecutivo, bien directamente, o a través del Ingeniero Jorge Manuel Dengo, no enfrentaría, en su búsqueda de la verdad real de los hechos, los cuestionamientos legales que pueden surgir en respuesta a una solicitud de información o de documentación referente al asunto, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública.

5.- Conclusión:

        De conformidad con lo expuesto, una eventual participación del Poder Ejecutivo en punto a investigar actuaciones administrativas concretas del ICE, ya sea de modo directo o indirecto (acudiendo a la colaboración de un particular especialmente calificado), deviene en una actuación que lesiona la autonomía administrativa de la Institución. Tal participación, en punto a una contratación determinada o específica, excede las potestades de dirección y de planificación que en orden a las instituciones autónomas (en este caso el ICE) le son propias al Poder Ejecutivo.

 

        Del Señor Presidente de la República, con muestras de mi más alta consideración,

 

 

Farid Beirute Brenes

C-322-2002

NATURALEZA JURÍDICA DEL ICE.   POTESTADES DEL PODER EJECUTIVO RESPECTO A LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS.   POTESTAD DE DIRECCIÓN.  DIRECTRICES.

Mediante nota de 18 de noviembre de 2002, el Dr. Abel Pacheco de la Espriella, Presidente de la República, consulta si le es posible – sin afectar la autonomía constitucional de que goza el ICE- solicitar la colaboración del Ex Vicepresidente Ing. Jorge Manuel Dengo, para que "…nutriéndose de todas las fuentes a las que él tenga acceso, pueda sistematizar la información…sobre lo acontecido en relación con las decisiones del ICE sobre licitaciones necesarias para el proyecto de Internet Avanzada…". Lo anterior, con el objeto de que luego le brinde "…su opinión y consejo", dado que califica su posible intervención como "…objetiva e independiente.." .

 

A través del Dictamen C-322-2002 de 29 de noviembre de 2002, el Lic. Farid Beirute Brenes, Procurador General Adjunto, da respuesta a la consulta. Para ello aborda los siguientes tópicos de importancia:

 

a) El ICE es una institución autónoma (artículo 8° del Decreto-Ley N°449 de 8 de abril de 1949).

b) Como tal, goza de independencia administrativa y está sujeto a la ley en materia de gobierno, a tenor del artículo 188 de la Constitución Política .

c) Se reitera lo señalado en el Dictamen C-313-2001 de 14 de noviembre de 2001, en el sentido de que corresponde al Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, para lo cual éste tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción.

d) Dicha labor de dirección y coordinación la realiza el Poder Ejecutivo a través de "directrices", que se emiten a las instituciones que integran el respectivo sector, no a una institución determinada. Asimismo, se reitera que la directriz no debe ser confundida con una orden. (Se cita la jurisprudencia constitucional que abunda sobre el tema). También, se reiteran los criterios de la Procuraduría acerca de la relación entre autonomía y dirección.

e) Como consecuencia de lo anterior, se señala que el hecho de que el Poder Ejecutivo intervenga directa o indirectamente (a través de un tercero especialmente calificado) investigando una contratación concreta del ICE, excede las atribuciones de dirección y coordinación que le competen al Poder Ejecutivo con relación a las instituciones autónomas. Lo anterior, además, sin perjuicio de los cuestionamientos legales que puedan surgir en respuesta a una solicitud de información o de documentación referente al asunto, por parte del Ing. Dengo, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública.

f) La Contraloría General de la República sí está debidamente facultada para realizar la investigación de mérito, bien directamente, o a través de la Auditoría interna del ICE.

g) En definitiva, se concluye que "una eventual participación del Poder Ejecutivo en punto a investigar actuaciones administrativas concretas del ICE, ya sea de modo directo o indirecto (acudiendo a la colaboración de un particular especialmente calificado), deviene en una actuación que lesiona la autonomía administrativa de la Institución. Tal participación, en punto a una contratación determinada o específica, excede las potestades de dirección y de planificación que en orden a las instituciones autónomas (en este caso el ICE) le son propias al Poder Ejecutivo".