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Dictamen : 278 - del 18/10/2002
C-278-2002
18 de octubre del 2002
Señora
Yamilethe Garro Soto
Secretaria Concejo Municipal
Municipalidad de Moravia
S. O.
Estimado señora:
Con la aprobación del
Procurador General Adjunto, nos referimos a la solicitud planteada
mediante acuerdo del Concejo Municipal, que consta en el artículo V del acta de
I. OBJETO DEL DICTAMEN
Según se consigna en el acta citada:
"...EL CONCEJO
MUNICIPAL EN SESION ORDINARIA DIEZ DEL OCHO DE JULIO DEL DOS MIL DOS, CONOCE EL
EXPEDIENTE EL CUAL CONSTA DE CIENTO CINCUENTA Y CUATRO FOLIOS Y APRUEBA EL
DICTAMEN DEL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA EL BAR EL
MILENIO UBICADO EN EL ALTO DE
..." (El énfasis con el uso de la negrita es nuestro).
II. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS
De conformidad con el
expediente administrativo remitido a
PRIMERO. Mediante nota con fecha escrita "a
mano": "05-05-99", el señor XXX, pidió a la Municipalidad de
Moravia "...Renovación Traslado y Explotación..." de
SEGUNDO. La patente se encontraba siendo explotada
en el negocio denominado "Restaurante y Marisquería
TERCERO. El 19 de junio de
- El "Bar y
Restaurante El Nuevo Milenio, está localizado 900 metros al norte de la
iglesia de
- Su representante y administrador es el señor XXX.
- Se encuentra en una zona "mixta".
- Es un negocio propio.
- La opinión vecinal sobre el mismo es buena.
- Las condiciones de seguridad y equipos de higiene, son buenas.
- Está ubicado a
CUARTO. Mediante resolución NºDLDJ-0052-A,
de las 11:00 horas del 15 de julio de 1999,
"....
Conoce este despacho solicitud presentada por el señor XXX cédula de identidad XXX, tendiente a que se le autorice el PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y TRASLADO de la patente de licores nacionales Nº07 del distrito tercero La Trinidad y que se encuentra a nombre del señor XXX, tendiente para ser explotada en el negocio comercial RESTAURANTE EL MILENIO, Sito 900 Norte de la Iglesia de la Trinidad.
RESULTANDO
PRIMERO: Que el gestionante aporto todos los requisitos exigidos por
el artículo 3 del reglamento de licores, por lo tanto este
Municipio se pronuncia en tiempo y forma cómo lo establece
SEGUNDO: Que el gestionante aporto el respectivo Permiso de Funcionamiento O.P.M 185-99 con fecha de vencimiento el día 06-07-2000
extendido por el Ministerio de Salud.
TERCERO: Que se le solicitó
al departamento de Patentes que realizara inspección en dicho (Sic.) que nos
ocupa, la cual se hizo el día 19 de julio de 1999. Y que indica que el lugar
reúne los requisitos para su Funcionamiento (Sic.).
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que solicitó al
departamento de cobros de este Municipio certificación de la patente de licores
Nº07 Nacional la cual se encuentra al día a la
fecha.
SEGUNDO: Que según
inspección ocular realizada por el departamento de patentes el negocio que nos
ocupa reúne las condiciones necesarias para su funcionamiento
TERCERO: Que el
otorgamiento de este permiso es únicamente para explotar los licores cómo
actividad SECUNDARIA y cómo y complemento a la actividad principal que en el
caso del establecimiento en gestión es la de RESTAURANTE.
Si llegare este despacho a
constatar que el negocio en marras cambio la actividad, convirtiéndose en
actividad principal tales cómo, BAR, CANTINA, TABERNA, O CENTRO NOCTURNO, u
otra actividad no registradas y similares, burlándose de la administración se
procederá con la suspensión de los licores bajo el procedimiento
ordinario administrativo y el cual le puede acarrear el cierre del negocio en
forma temporal o definitiva.
CUARTO:.....
QUINTO:.....
POR LO TANTO
ESTE MUNICIPIO RESUELVE
De conformidad con lo
expuesto, y de acuerdo con los artículos 11-28-46-129 140 inc
6 y 16 de
SE AUTORIZA EL TRASLADO
Y EL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION COMERCIAL DE LA PATENTE DE LICORES
NACIONALES N 07 DEL CANTON DE MORAVIA DISTRITO TERCERO LA TRINIDAD,
PROPIEDAD DE XXX, PARA UTILIZARLA EN EL NEGOCIO DENOMINADO RESTAURANTE EL
MILENIO SITO 900 NORTE DE LA IGLESIA LA TRINIDAD.
..." (f.29 a 32. El énfasis con el subrayado es nuestro)
QUINTO. Mediante escrito de 30 de julio de 1999,
el señor Alexis Herrera Umaña, cédula 1-398-474,
presunto propietario de un negocio denominado "Bar el Alto", ubicado
en el Alto de La Trinidad de Moravia, manifestó su disconformidad con el
permiso de funcionamiento otorgado al señor XXX. Argumentó que la autorización
dicha, violenta los artículos 9 inc a) b) y c) y 11
de
SEXTO. Mediante oficio Nº183-99,
de 9 de agosto de 1999, la señora Yamilethe
Garro Soto, en su condición de Secretaria General Municipal, comunicó al
Departamento de Patentes de
"...
Envio
a usted las copias adjuntas y el acuerdo según determinación del Concejo
Municipal, para que así proceda como amerita.
1.
Notificación del señor Alexis Herrera Umaña contra el
denominado negocio Bar y Restaurante El Milenio en el Alto de
EN SESION ORDINARIA SETENTA
Y CUATRO DEL TRES DE AGOSTO DEL 99, EL CONCEJO MUNICIPAL ACUERDA ENVIAR AL
DEPARTAMENTO LEGAL Y AL DEPARTAMENTO DE PATENTES, EL CASO PRESENTADO CONTRA EL
DENOMINADO BAR Y RESTAURANT EL MILENIO, QUE SE REVISE EL ESCRITO
PRESENTADO EN SU CONTRA Y SI TIENE FUNDAMENTO LEGAL Y SI EL NEGOCIO INCUMPLE
CON LO DETERMINADO EN
SEPTIMO. Con memorando NºD.A.
566-99, de 11 de agosto de 1999, el Lic. Oscar A. Ureña
Huertas, Alcalde Municipal de Moravia, pidió a
OCTAVO. Mediante oficio NºD.L.O.O.S.M. 228, de 20 de agosto de 1999, el señor Iván E. Arce Vargas, funcionario del Departamento de Ingeniería, mediando solicitud del Encargado del Departamento de Patentes, le informa a este funcionario, en lo que interesa:
"...a efecto de
satisfacer su solicitud...en la cual se solicita a esta División de Ingeniería
Obras y Servicios certificar el uso del suelo de las propiedades a
nombre de Herrera Barrantes Hermanos con el plano SJ 299188’78 y la propiedad
de Fabio Piedra Rivera con el plano SJ 193177-94 y FR 415770-000, ambas
ubicadas en el Alto de
Los lotes se definen actualmente como de uso mixto (residencial -l comercial) y para el Departamento de Ingeniería no existe inconveniente en su actual uso, entendiéndose que el mismo será exclusivamente para Bar Familiar y Restaurante..." (folios 47 y 48. El énfasis es nuestro)
NOVENO. Con oficio de fecha 17 de agosto de 1999,
el Encargado de Patentes de
DECIMO. Mediante oficio Nº07719-24-99-DHR,
DECIMO PRIMERO. Mediante oficio sin fecha, el
señor Milton Brenes Tenorio, Encargado de Patentes de
"...
El Restaurante El Milenio, se ubica en el cantón de Moravia,
Distrito
Dicho Restaurante bar, se ubica a
El inciso B del reglamento fue derogado mediante resolución de
En el punto 3 no es cierto, con el oficio D.I.O.S.MM
228 de fecha 20 de agosto de 1999 emitido por la división de ingeniería
en su competencia, demuestra que la zona donde se ubica el bar y restaurante es
de uso mixto (RESIDENCIAL Y COMERCIAL)
..." (folios 60 y 61)
DECIMO SEGUNDO. Con memorando NºD.A.M.M.822-99, de 28 de octubre de 1999, el Alcalde Municipal, requirió informe sobre el expediente del "Restaurante El Milenio" "...para analizar la documentación existente... "(folio 63)
DECIMO TERCERO.
"...
Atendiendo quejas de
los vecinos del Bar y Restaurante Milenio ubicado en el Alto
Una vez en el lugar pudimos
observar que en dicho local se realizaba la actividad músical conocida como karaoke.
...
Por lo anterior se procede
con el presente informe para lo que proceda.
Cabe mencionar que las
quejas y llamadas de los vecinos de este bar Restaurant,
han venido en aumento o en los últimos días, ciendo
ya frecuentes.
..." (Sic., folios 66 y 67)
DECIMO CUARTO. Mediante memorando NºD.A.M.M.110-2000, del 17 de febrero del 2000, el Alcalde Municipal remitió al Lic. Marvin Valverde, funcionario del Area de Planificación, el informe policial referido y le solicitó iniciar una investigación (folio 73).
DECIMO QUINTO. El 21 de febrero del 2001,
la Asociación de Desarrollo Integral de
DECIMO SEXTO. El 22 de febrero del 2000,
" ANALISIS DE LO
ACTUADO POR EL MUNICIPIO HASTA ESTE MOMENTO:
1. LO AUTORIZADO EN EL
LUGAR ES UN RESTAURANTE POR ENDE
2. CONSTA EN EL
EXPEDIENTE QUE EN EL LUGAR DONDE SE UBICA EL BAR Y RESTARURANTE EL NUEVO
MILENIO, ES ZONA MIXTA (RESIDENCIAL, COMERCIAL).
3.
EN VIRTUD DE LO
EXPUESTO, CONSIDERA ESTA ASESORIA LEGAL, QUE
..." (folios
DECIMO SEPTIMO. Con oficio NºILMM
# 21-2-2000, de 24 de febrero del 2002, el Lic. José Luis Ocampo, Asesor Legal
de
"...este Municipio
está iniciando
DECIMO OCTAVO. Mediante oficio Nº2236-2000-DHR, de 15 de marzo del año 2000,
"...
Concluida la investigación
se han logrado constatar los siguientes hechos:
1.- Que al Restaurante el
Milenio se le otorgó, mediante Resolución Número DLDJ-0052-A la
autorización del traslado de
2.- Que
Restaurante El Milenio se encuentra ubicado a
Con fundamento
en lo anterior,
1.- Del análisis del
expediente se tiene que Restaurante El Milenio, se encuentra ubicado a
200 metros de
...
De acuerdo a lo indicado
con anterioridad, independientemente si la actividad sea principal o
secundaria, debe cumplirse con la distancia de los
El señor Milton Brenes,
Encargado de Patentes de
...
AL CONCEJO MUNICIPAL DE
1. - Proceder de
inmediato a nombrar un órgano director, con el fin de
que determine las responsabilidades administrativas
sobre la autorización de traslado y
explotación de
2. – Ordenar al
señor Alcalde de
3. Ordenar al señor
Alcalde de
4.- Abstenerse de
renovar la Patente de Licores nacionales Número 07, propiedad del
señor XXX.
..." (folios
DECIMO NOVENO. Mediante memorando NºD.A.M:M 403-2000, del 14 de junio del 2000,
el Alcalde de Moravia pide al M.S.C
Marvin Valverde, funcionario de la Oficina de Planificación
(presumiblemente de
VIGESIMO. El 28 de julio del 2000, vecinos de
"...
1- El pronunciamiento
expreso y claro de no renovar tal patente, de la cual solicitamos dé una copia
de ella a entregar a
...
Proceder al cierre formal y material de dicho local mediante la puesta de sellos..." (folios 96 y 97)
VIGESIMO PRIMERO. El 19 de septiembre del 2000,
el Alcalde de
VIGESIMO SEGUNDO. Mediante oficio Nº PGR1261-2000 de 20 de septiembre del 2000, la Procuraduría General de la República le comunicó al Alcalde que no era posible emitir el dictamen solicitado, dado el incumplimiento previo del procedimiento administrativo, de conformidad con la Ley (folio 107)
VIGESIMO TERCERO. El Concejo Municipal de Moravia
nombró Órgano Director del Procedimiento en la Sesión Ordinaria Nº136, celebrada el 9 de octubre del 2000 (folios
VIGESIMO CUARTO. Mediante oficio Nº SGMM.119-01, del 22 de marzo del 2001,la Secretaria General Municipal, envió a la Procuraduría General de la República, comunicando, en lo que interesa:
"...
EL CONCEJO MUNICIPAL DE
MORAVIA EN SESION EXTRAORDINARIA CINCUENTA DEL VEINTIUNO DE MARZO DEL DOS MIL
UNO, ACUERDA ENVIAR EL EXPEDIENTE COMPLETO Y LAS DETERMINACIONES
DEL ORGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA AVERIGUAR
Dicha resolución se está tomando en vista de que el Bar Restaurante el Milenio
fue cerrado, y sin embargo en este momento mientras el Director
se pronunciaba, sus dueños lo abrieron sin permiso alguno.
Adjunto a este acuerdo el expediente que consta de 119 folios." (folio125. El énfasis no es del original)
VIGESIMO QUINTO. Con oficio NºPGR-108-2001 de 26 de marzo del 2001, el expediente remitido fue devuelto por persistir informalidades del procedimiento. Este oficio no consta en el expediente pero se menciona dentro del dictamen NºC-263-2001, de 1º de octubre del 2001 con el cual se devolvió de nuevo el expediente.
VIGESIMO SEXTO. Según el pronunciamiento C-263-2001, antes citado, el Concejo Municipal de Moravia, con base en el acuerdo tomado en la sesión ordinaria 167 del 14 de mayo del 2001, solicitó de nuevo el dictamen sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Debido a la persistencia de vicios substanciales en la tramitación del procedimiento administrativo se devolvió la petición sin el dictamen requerido.
VIGESIMO SEPTIMO. Según consta en el artículo 3º
del acta correspondiente a
"...NOMBRAR
UN ORGANO DIRECTOR CONFORMADO POR LOS REGIDORES ANDREA MORALES Y JAVIER
SANCHEZ, QUE SIGUIENDO EL DEBIDO PROCESO ANALICE EL CASO DEL BAR EL MILENIO,
CON EL FIN DE PROCEDER A DECLARAR NULIDAD AL ACUERDO DE PERMISO DE
FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION DE
VIGESIMO OCTAVO. El Órgano Director del
Procedimiento, mediante resolución dictada a las 8:30 horas del 5 de
junio del año 2002, citó al señor XXX y señaló fecha para la audiencia
oral (folios
VIGESIMO NOVENO. El señor XXX fue debidamente notificado (folio 140).
TRIGESIMO. En la audiencia oral y privada
compareció el señor XXX y su abogado, el Lic. Licenciado Juan Carlos
Gutiérrez Morales (folios
TRIGESIMO PRIMERO. La transcripción del acta de la audiencia oral fue notificada al fax número 292 36 37, de la oficina del Lic. Gutiérrez Morales, de conformidad con lo solicitado por el señor XXX. (folios 156 y 157)
III. SOBRE
A. El acto cuya nulidad se pretende
De conformidad con los autos, el acto cuya nulidad se pretende es la resolución NºDLDJ0052-A, con la cual se dispuso:
"...
SE AUTORIZA EL TRASLADO
Y EL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACION COMERCIAL DE LA PATENTE DE
LICORES NACIONALES N° 07 DEL CANTON DE
MORAVIA DISTRITO TERCERO LA TRINIDAD, PROPIEDAD DE XXX, PARA UTILIZARLA
EN EL NEGOCIO DENOMINADO RESTAURANTE EL MILENIO SITO
900 NORTE DE LA IGLESIA LA TRINIDAD.
..."
B. ADECUACION DEL CASO CONCRETO A
1. Sobre
el concepto normativo de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
El concepto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta ha sido reiteradamente tratado en la jurisprudencia judicial y administrativa. No es preciso entrar en un debate sobre el mismo mas, en todo caso, de requerirse una mayor comprensión pueden consultarse, entre otros, los dictámenes de este Despacho, números: C-299-86 de 17 de diciembre de 1986; C-019-87 de 27 de enero de 1987; C-194-91 de 3 de diciembre de 1991; C-160-92 de 1º de octubre de 1992 y C-035-98, de 3 de marzo de 1998.
Bástenos señalar lo siguiente:
La Ley General de
Ciertamente, una primera aproximación objetiva y cierta la tenemos precisamente en el nombre mismo de esta patología administrativa: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".
Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además sea evidente y manifiesta.
Los significantes
"evidente" y "manifiesta" coinciden en sus significados.
"Evidente": "...Cierto, claro, patente y sin la menor
duda..."; "Manifiesto: "...Descubierto, patente,
claro...".
Esta doble adjetivación, dentro de los límites de la interpretación gramatical, no encuentra explicación. Mas en todo caso, dentro del mismo contexto de nuestro Ordenamiento Jurídico no resulta coherente otorgar un carácter determinante y exclusivo a la interpretación gramatical.
Por ello entendemos que, sin
perjuicio de la jurisprudencia y la doctrina que precisan la especie de la
nulidad del acto administrativo que puede ser declarada por la misma
Administración, esta duplicidad gramatical puede asumirse como una reiteración
que enfatiza el carácter excepcional de las hipótesis en las cuales
En todo caso, es importante considerar el concepto que nos da don Eduardo Ortiz Ortiz, especialmente en cuando nos dice:
"...Por nulidad
absoluta evidente y manifiesta debe entenderse...toda la que afecte el orden
público de la organización y funcionamiento de
2. Los vicios en el caso concreto
Tal y como se desprende de los autos mediante los cuales se siguió el procedimiento administrativo relacionado, en la especie:
Se autorizó el uso de una
patente en el establecimiento comercial denominado "Bar y
Restaurante El Milenio", situado a una distancia inferior a los
a. Normas cuyo incumplimiento desplaza los
elementos del acto administrativo
Mediante el artículo 9 del
Reglamento a
"...No se permitirá la
explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades
(taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile,
marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:
a) Si el lugar donde
se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más
de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones
deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles
de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas,
colegios y otros establecimientos educativos similares, ya
sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria,
universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes
políticos. La medida se establecerá desde el punto más
cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que
interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren
ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen
los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que
estuvieren en proyecto formal de construcción.
..."
Y, con el artículo 11 del mismo cuerpo normativo:
"...No se permitirá
tampoco el traslado de patentes de licores que ya estuvieren funcionando, si no
se ajustare dicho traslado a lo estipulado en los apartes a, b y c del artículo
9º del presente Reglamento.
..."
Estas normas hacen manifiesta
la preocupación del Poder Ejecutivo por el cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales, especialmente aquellas que dan contenido a
"...
1º.- Que es un deber y
una atribución del Poder Ejecutivo mantener el orden y la tranquilidad de
2º.- Que una de las formas
de cumplir con el anterior mandato es a través de la reglamentación de
3º.- Que el alcoholismo
es uno de los problemas sociales más graves que afectan al país, ya que cada
año ha venido en aumento el número de personas alcohólicas produciendo
ello consecuencias sumamente negativas en el ámbito social, económico y
moral de la familia costarricense en particular y de
4º.- Que el artículo 42
de
5º.- Que a pesar de
que
6º.- Que las actuales
circunstancias sociales y económicas del país, requieren que un reglamento de
ese tipo se incorpore al ordenamiento jurídico costarricense.
..."
Consideraciones que además se
consolidan constitucionalmente, para la producción del reglamento, con base en
el artículo 42 de
"...Para la ejecución
de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el
que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a
la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres. Con este fin las
autoridades de policía quedan facultadas para suspender la venta de licores,
por el tiempo que lo estimen prudente, cuando en cualquier establecimiento
dedicado a ese negocio se produzca escándalo o alteración del orden y tranquilidad
públicos.
..."
E, igualmente, con la
jurisprudencia constitucional, especialmente cuando
"...
III.- De lo transcrito se
deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización
moral, política, social y económica, son de interés público social, y se
manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido
como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de
los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho
incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su
propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para
asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese
efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho
Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las
medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas,
así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad
y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una
potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo,
sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones,
asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre
determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal
es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo
42 de
...
De lo expresado se concluye
que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones,
como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de
policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger
la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo
de
...
VI.- En lo que atañe a la
limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones
que hace el artículo 42 de
...
Por otra parte, no se puede
alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas - con algunas
excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que
se dirán- para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del
tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario
resultaría gravemente perjudicado el interés público que
... (Sentencia Nº6469-97, de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997).
b. Los vicios
Vicio en el motivo. La
aprobación del traslado de
Si tal realidad no existía,
entonces, no se puede afirmar que se concretó el motivo real previsto en la
norma como presupuesto y se produjo una contradicción legal que no se puede
subsanar. Los requisitos que se exigen mediante el artículo 9 y 11 del
Reglamento a
Correlativamente, según se puede corroborar en los mismos autos administrativos, la motivación jurídica del acto es inexistente pues se asumió como vigente una norma que no lo estaba, específicamente: el último párrafo del inciso a) que fue eliminado mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719.
En efecto, se puede constatar que la manifestación de voluntad, según el artículo 9º del Reglamento, originalmente se expresaba en los términos siguientes:
"...
Artículo 9º.- No se permitirá
la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus
modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de
baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:
a) Si el lugar donde se
fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos
metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y
centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o
de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros
establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de
enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida
se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía
el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque
dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se
entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en
el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.
Esta distancia
puede ser reducida a ciento cincuenta metros cuando se pretendiere
instalar negocios de restaurantes donde la venta de licores es actividad
secundaria y no principal. Sin embargo, si en los restaurantes autorizados, la
actividad de venta de licores llegare en algún momento a ser principal y no
secundaria, burlándose así la voluntad de
..."
Posteriormente, mediante el Decreto Ejecutivo Nº21562, del 31 de agosto de 1992, se produjeron varias reformas del Reglamento: se eliminó el párrafo final del inciso a del artículo 9º (inciso antes transcrito); se modificó el inciso c) del mismo artículo y se adicionaron dos incisos, también a este artículo, todo en los términos siguientes:
"...
ARTICULO 1º.- Elimínase el párrafo final del inciso a) del artículo 9
del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987.
ARTICULO 2º.- Refórmese el inciso
c) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre
de 1987, para que diga:
"inciso c): Si el
lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas
exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación
familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente
de licores en restaurantes en que el expendio de licores es actividad
secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere
en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de
Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de
licores en ese lugar.
ARTICULO 3º.- Adiciónense
dos incisos al artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de
setiembre de 1987, que dirán lo siguiente:
"inciso d): No se
aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a)
de este artículo, si el lugar donde se fuere a explotar la patente ha
sido Declarado Turístico por
inciso e) No se aplicarán
las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este
artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales,
culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del
Gobernador de
..."
Sin embargo, el decreto que introdujo estas reformas fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289-MP-G-TUR, de 4 de junio de 1996, adicionando, nuevamente, un inciso d) al artículo 9º, todo en los términos siguientes:
"...
Artículo 1º- Deróguese el
Decreto Ejecutivo Nº 24719-MP-G-TUR del 30 de
noviembre de 1995.
Artículo 2º- Adiciónese un
inciso al artículo 9 del Decreto Ejecutivo Nº
17757-G del 28 de setiembre de 1987, que dirá lo siguiente:
inciso d): Podrá
..."
De lo anterior debemos concluir, en lo fundamental:
- Que la exigencia en cuanto a los
- Que la excepción, contemplada también en la manifestación original (en el párrafo final del inciso a) del artículo 9º, fue eliminada mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719, del 30 de noviembre de 1995.
- Que el decreto antes mencionado fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289. Con este decreto se produjeron otras reformas pero no se restituyó la norma de excepción que se establecía en con la manifestación de voluntad original.
(También se emitió el Decreto Ejecutivo Nº21562 del 31 de agosto de 1992 pero este es irrelevante para el caso concreto).
Consecuentemente, no se
puede afirmar como válida la motivación jurídica que se externa en el acto
objeto de este análisis (artículos 11 y 33 de
Vicio en el contenido. Mediante el acto objeto de este examen se autorizó la explotación de una patente, a pesar de la existencia de condiciones fácticas que determinaban la improcedencia de lo solicitado
Evidentemente, el contenido
del acto no es lícito. Esta contrariedad jurídica es substancial y, como ya lo
advertimos, por la razón que la origina no es subsanable y desplaza la misma
existencia del contenido jurídicamente posible (con violación específica de los
principios de Legalidad e Igualdad (artículos 128 y 132 de
Vicio en el fin. Los vicios en el contenido y el motivo, en este caso, determinan la ausencia del fin querido por el Ordenamiento Jurídico pues, dada la ubicación del lugar en el que se autorizó la explotación de la patente Nº7, se deja sin satisfacción el interés público para cuya garantía se establecieron las restricciones mediante el artículo 9º del Reglamento. Como lo expresa Gabino Fraga:
"...debe
tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente
administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera,
sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia
atribuida a cada funcionario.
..." (Fraga, Gabino.
Derecho Administrativo. Vigésimo Octava edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 300. En el mismo sentido se dispone con el artículo
130 de
Con este vicio se desplaza el
fin jurídico, dejando sin satisfacción el interés público y en beneficiando
únicamente el interés privado (artículos 128 y 130 de
Vicio en la competencia. No existe competencia en ningún órgano ejecutor para cambiar, según el caso concreto, las normas establecidas para la generalidad. No existe competencia para la realización de actos ilegales y, por lo demás, es claro que la competencia para la creación de la norma infringida le corresponde al Poder Ejecutivo.
Los órganos administrativos
están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas
que integran el marco de legalidad que les es propio.
Consecuentemente, no se puede predicar la competencia en relación con la
realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 y 140 inciso 3 de
3. El carácter absoluto, evidente y
manifiesto de las nulidades en el caso concreto
Mediante el artículo 9º del Reglamento se establecen varias exigencias, expresadas con claridad, cuya trascendencia social ya se ha establecido en la jurisprudencia y hemos desarrollado brevemente en líneas anteriores.
La inobservancia del límite de
los
Estas exigencias, por su misma naturaleza, no se pueden soslayar y su infracción, según la substanciación administrativa del caso concreto, produce una grave afectación del orden público.
CONCLUSION:
En la especie, según lo hemos señalado concurren vicios substanciales que desplazan todos los elementos materiales del acto cuestionado e igualmente uno de los elementos formales: la competencia.
Según la substanciación del
expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el
Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos: 11, 33, 39, 41 y 140
inciso 3 de
Devolvemos a su Despacho el
expediente administrativo relacionado, en el que incorporamos la certificación
de la transcripción del acta de la comparecencia de la audiencia oral (remitida
a
Atentamente,
Licda. María Gerarda Arias Méndez Licda. Clara Villegas Ramírez
PROCURADORA DE HACIENDA ABOGADA DE PROCURADURIA
M-am/dahs
C-278-2002
NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA, VICIOS QUE DESPLAZAN ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, TRASLADO DE PATENTES DE LICORES, AFECTACIÓN AL ORDEN PUBLICO.
La señora Yamilethe Garro Soto Secretaria Concejo Municipal de la Municipalidad de Moravia, solicitó a la Procuraduría General de la República, emitir dictamen sobre la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de la resolución numero DLDJ- 0052-A de las 11:00 horas del 15 de julio de 1999, que autorizó el traslado y el permiso de funcionamiento y explotación comercial de la patente de licores nacionales N° 07 del Cantón de Moravia Distrito Tercero La Trinidad, propiedad de XXX, para utilizarla en el negocio denominado restaurante El Milenio sito 900 norte de la Iglesia La Trinidad.
Las Licenciadas María Gerarda Arias Méndez, Procuradora de Hacienda y Clara Villegas Ramírez, Abogada de Procuraduría, emitieron dictamen en los siguientes términos:
Se autorizó el uso de una patente en el
establecimiento comercial denominado "Bar y Restaurante El Milenio",
situado a una distancia inferior a los
- La exigencia en cuanto a los
- La excepción, contemplada también en la manifestación original (en el párrafo final del inciso a) del artículo 9º, fue eliminada mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719, del 30 de noviembre de 1995.
- El decreto antes mencionado fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289. Con este decreto se produjeron otras reformas pero no se restituyó la norma de excepción que se establecía en con la manifestación de voluntad original.
(También se emitió el Decreto Ejecutivo Nº21562 del 31 de agosto de 1992 pero este es irrelevante para el caso concreto).
Mediante el artículo 9º del Reglamento a la Ley de Licores, se establecen varias exigencias, expresadas con claridad, cuya trascendencia social ya se ha establecido en la jurisprudencia y desarrollados brevemente en el dictamen.
La inobservancia del límite de
los
Estas exigencias, por su misma naturaleza, no se pueden soslayar y su infracción, según la substanciación administrativa del caso concreto, produce una grave afectación del orden público.
CONCLUSION: En la especie, concurren vicios substanciales que desplazan todos los elementos materiales del acto cuestionado e igualmente uno de los elementos formales: la competencia.
Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos: 11, 33, 39, 41 y 140 inciso 3 de la Constitución Política; 6º, 11, 13, 128, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 169, 173, 214, y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, artículos 3, 18, 29 y 42 de la Ley sobre Venta de Licores (Ley Nº10 de 7 de octubre de 1937) y 9 y 11 del Reglamento a la Ley de Licores (Decreto Ejecutivo Nº17757 de 29 de setiembre de 1987), se dictamina favorablemente para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución NºDLDJ-0052-A.