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Dictamen : 284 - del 23/10/2002
C-284-2002
23 de octubre del 2002
Licenciado
Randall Quirós Bustamente
Viceministro de Gobernación
Ministerio de Gobernación y Policía
S. D.
Estimado señor Viceministro:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DVG-381-02, del pasado 17 de setiembre del año en curso.
- Planteamiento
de
Nos refiere que en atención a
la transparencia en el ejercicio de
"Si
Sobre la anterior inquietud,
el criterio de la asesoría legal de
- Antecedentes
de
Con la finalidad de atender
adecuadamente su petición, estima esta Procuraduría General que deben hacerse
varias precisiones relacionadas con el tema de la "sustitución" y
"ausencias" de los funcionarios públicos y las consecuencias
jurídicas que de esos fenómenos se derivan. Ello con el fin de confrontar tales
criterios con el tema específico del cargo de Director Nacional de
En primer término, es importante dar una definición tanto al instituto jurídico de la "ausencia" como al denominado "recargo de funciones":
III.- Las suplencias y
los recargos de funciones.
- La
suplencia:
En cuanto a la naturaleza
jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es "un fenómeno
(de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del
titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva,
remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal,
suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en
posesión del cargo el nuevo titular (...)". (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo.
"Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San
José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).
Como es obvio, la suplencia
se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase
al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica
como "una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de
las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible"
(Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas,
Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la
totalidad de la competencia del titular ordinario; Lo cual implica que el
ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no
deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del
nuevo.
En sí,
podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del
titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado,
por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la
existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que
asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su
competencia (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de
octubre de 1998 y
Ahora
bien, aún y cuando el actual Código Municipal prevé la existencia de dos
alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde en sus ausencias temporales
y definitivas (Artículo 14), en la actualidad estos funcionarios no han sido
elegidos, y no será sino hasta febrero del 2003 que entrarán en funciones. Por
consiguiente, ante la ausencia o bien la insuficiencia de norma que regule
actualmente la materia de las suplencias del Alcalde Municipal, resulta
necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, y como
estamos en presencia de normas de naturaleza administrativa, es preciso acudir a
las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de
Dentro
del ordenamiento administrativo, más concretamente en la citada Ley General,
encontramos una serie de disposiciones normativas que regulan expresamente el
instituto de la suplencia; las cuales resultan aplicables a las
Municipalidades, en el tanto éstas se enmarcan dentro del concepto de
Administración Pública enunciado en el artículo primero de ese mismo cuerpo
normativo.
Tal y
como lo prevé nuestra Ley General de
B.- Recargo de funciones:
El
recargo de funciones es un instituto laboral que se ha definido como la
asunción temporal y adicional de las funciones correspondientes a otro puesto
igual (Algunas normas no contemplan la posibilidad de aplicar esta figura en
relación con puestos de igual categoría: Decretos ejecutivos Nºs 25190-H de 30
de mayo de 1996 y 28084-H de 31 de agosto de 1999) o de mayor jerarquía (Véase
el dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000); lo cual supone que el servidor
a quien se le asignan las tareas del otro puesto está desempeñando
simultáneamente de dos cargos.
Si nos
atenemos al fuerte matiz administrativo que caracterizan las funciones del
Alcalde Municipal, el cual es conceptuado como un funcionario tiempo completo
de
En lo que interesa al punto consultado, debemos seguir como criterio orientador, lo dispuesto en el artículo 22º bis, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954-, el cual establece que para los recargos de funciones en puestos de mayor categoría, necesariamente el servidor a quien se le hiciere el recargo, deberá reunir los requisitos exigidos para aquél otro puesto." (Opinión Jurídica N° O.J.-191-2001 del 10 de diciembre del 2001)
Destacando las competencias del superior jerárquico en el tema que nos ocupa, también se señaló lo siguiente:
"III. Recargo de
funciones
Expone
usted la situación en la que a un Viceministro se le realiza un recargo de
funciones como Director General de una entidad adscrita, puesto que se
encuentra cubierto por el Régimen de Servicio Civil, y por tiempo indefinido.
La
anterior situación se encuentra regulada en los artículos 102 inciso e) y 95 y
96 de
En esos
numerales se establece que el superior jerárquico tiene, dentro de sus
potestades, la posibilidad de ocupar temporalmente la plaza de un inferior
inmediato, mientras no regrese o sea nombrado un nuevo titular, "…todo
dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley" (artículo 102
inciso f).
Por su
parte, el artículo 95 señala, textualmente, lo siguiente:
"1. Las ausencias
temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior
jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.
2. Si el superior
jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado
su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.
3. Si la plaza está
cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado
de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente."
De la lectura de estos numerales, puede afirmarse que es posible que el superior jerárquico inmediato pueda sustituir al inferior jerárquico en caso de ausencia temporal o definitiva hasta por un plazo de dos meses." (Dictamen C-274-2001 del 4 de octubre del 2001).
Por último, conviene citar también algunas consideraciones realizadas sobre la "delegación de competencias", aspecto que igualmente debe ser considerado para referirnos al fondo de su consulta:
"Conforme el principio
de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren
habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el
principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación
es uno de ellos.
1-. La competencia
determina la esfera de actuación pública
Cada organismo público
posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La
competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y
se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento
a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir
validamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez
del acto administrativo.
La atribución de una
competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En
primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos
sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido
otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de
competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo
expreso.
La norma atributiva de la
competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades
de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades de
los administrados (artículo 59.2 de
La asignación de fines no
implica una atribución de competencias. Es decir,
La competencia está sujeta
al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio
es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento
para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta
(artículo 66 de
2-. No obstante, la
competencia puede ser trasladada mediante delegación:
La competencia puede, sin
embargo, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de
competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente
o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interorgánicos de
la competencia tenemos la delegación.
La delegación es un cambio
de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus
funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual
naturaleza (artículo 89 de
A diferencia de la
descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la
titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que
pertenece jurídicamente a otro. Esto explica que la delegación pueda ser
revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo
Empero, la posibilidad de
delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades
delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el
tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da
nombre o que justifique su existencia. Estos límites no resultan aplicables
respecto de las inversiones de los fondos de inversión, puesto que es una
competencia legalmente asignada a
Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Asimismo, se prohibe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites." (Dictamen C-056-2000 del 23 de marzo del 2000)
Como se aprecia,
La distinción que se menciona entre "ausencia" y "delegación" nos permite, a partir de este momento, entrar a analizar la situación concreta que se presenta con el cargo de Director Nacional de DINADECO.
- Marco
Jurídico de
Para dar cabal atención a su
consulta, nos es preciso determinar la regulación que la figura del Director
Nacional de
En primer término, en cuanto a
la naturaleza jurídica de
"Artículo 1º.- Créase
En cuanto a la figura del
Director Nacional, y en lo que atañe a su definición como órgano dentro de la
estructura administrativa de
"Artículo 5º.-
De seguido, el artículo 6°
deja la estructura orgánica y funcional de
También se constituye un
órgano colegiado, denominado Consejo Nacional de Desarrollo de
"Artículo 8º.- Habrá
un Consejo Nacional de Desarrollo de
"Artículo 10.-
Corresponde al Consejo Nacional de Desarrollo de
"Artículo 11.- Los
acuerdos del Consejo Nacional de Desarrollo de
Destacamos que las anteriores disposiciones son las normas que establecen, a nivel legal, las relaciones entre los órganos que constituyen DINADECO. De suerte tal que se aprecia, para los efectos que nos ocupan, la inexistencia de un órgano inmediato inferior al cargo de Director Nacional, como tampoco que se haya previsto solución al supuesto de ausencia de dicho funcionario a efectos de su sustitución.
La anterior afirmación resulta importante porque se estima, por parte de este Organo Asesor, que en su consulta se encuentran presentes dos temas claramente delimitables. Por un lado, la posibilidad y procedimiento para que se nombre un sustituto del Director Nacional en caso de ausencia (que, de paso, no es la situación que se produce cuando el funcionario se traslada fuera de la oficina en donde desempeña sus labores en razón de la realización de giras u otras actividades). Por otro, la posibilidad de que dicho funcionario pueda delegar sus competencias, y la determinación de si existe base normativa para dicho proceder. De seguido, encontrará nuestro criterio sobre ambos temas.
IV. Superior Jerárquico del Director Nacional
de DINADECO e importancia del concepto jurídico "adscrito" que
contiene el artículo 1° de
Tal y como se aprecia de
Esta situación, a su vez, nos
lleva a la determinación de si el Director Nacional tiene un "superior
jerárquico inmediato" a efecto de que resulten de recibo las
prescripciones del artículo 95 y 102 inciso e) de la citada Ley General. Para
aclarar esta interrogante, es preciso hacer un breve recuento en cuanto al
concepto contenido en el artículo 1° de
Sobre este
"término",
"2-. La adscripción
De dicha norma no se deduce
qué naturaleza tiene ese Movimiento; solo se nos indica que está adscrito al
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Adscripción que denota la
existencia de una particular relación entre el Ministerio y el Movimiento pero
que en sí misma considerada no nos revela si se está en presencia de un ente o
de un órgano desconcentrado.
"El término
"adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en
relación con órganos desconcentrados..., en relación con entes públicos
menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia
propia y gozan de independencia administrativa. Ahora finalmente lo vemos en
Lo anterior nos lleva a
afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de
dicho término limitar en algún grado la libertad de órganos, entes o empresas.
Y al citar el término "órganos" debe entenderse que nos referimos
necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración... Debe
quedar claro que tales pretensiones del legislador no se han logrado, pues,
como se dijo, el término "adscrito" no esta delimitado jurídicamente,
carece de contenido propio y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o
menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será
el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o
dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con
el órgano o ente al que se "adscriba".
Por otra parte, en el
dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989,
"En complemento de lo
expuesto en el citado dictamen, suscrito por la licenciada Mercedes Solórzano,
Procuradora Asesora, cabe recordar que la "adscripción" sólo puede
ser establecida por la ley, máxime si se está ante un ente. Sólo será ente
adscrito a un Ministerio aquél que la ley establezca como tal, sin que esa
adscripción pueda derivar de una interpretación de los fines coincidentes del
ente con respecto a los de un Ministerio ni por el hecho de que el ente forme
parte de un sector de los previstos por el proceso de sectorización de la
actividad pública o por razones presupuestarias. Lo anterior en virtud de la
autonomía administrativa propia de los entes públicos menores y del concepto
mismo de personalidad jurídica, que es contrario a toda forma de dependencia.
No puede desconocerse, por otra parte, que la adscripción afecta la
distribución de competencias entre el ente adscrito y el órgano o ente al que
se adscribe".
Consecuentemente, el término adscrito en sí mismo considerado sólo indica una especial relación entre el organismo adscrito y aquél al que se adscribe. Unicamente el examen del conjunto de disposiciones referidas al ente "adscrito" permite determinar el grado de autonomía efectiva de que disfruta el organismo. Asimismo, la naturaleza jurídica del organismo." (Dictamen C-147-95 de 27 de junio de 1995)
Analizada
El conjunto de disposiciones
analizadas no dejan duda a este Organo Asesor que no existe disposición
concreta sobre una posible jerarquía del Consejo Nacional de Desarrollo de
En lo que sí existe una
evidencia de vínculo jerárquico lo es el procedimiento de nombramiento del
titular del cargo de Director Nacional, pues tal y como lo indica el artículo
5° ya transcrito, tal decisión es de resorte exclusivo y discrecional del
Presidente de
Con vista a las apreciaciones
realizadas hasta aquí, es dable dar respuesta a sus inquietudes. En lo que
atañe a los supuestos de ausencia temporal del titular del cargo de Director
Nacional de Desarrollo de
De lo indicado en el párrafo
que antecede, se puede derivar igualmente que esta Procuraduría no comparte la
regulado por el artículo 10 del Reglamento a
En segundo término, lo que
dispone en realidad el artículo 10 es una delegación de competencias, misma que
estaría incumpliendo los requisitos que prescribe esta forma de cambio de
atribuciones, pues se estarían delegando la totalidad de las competencias
contra norma expresa en ese sentido (artículo 90 inciso c) de
Por último, aclaramos los
siguientes temas: el hecho de que el Director Nacional, en el ejercicio de su
cargo, deba realizar giras a diversos puntos del país, no es causal suficiente
para que se requiera la designación de un sustituto para que desempeñe sus
funciones. Ello es un tema de la organización interna de
En segundo lugar, también es
oportuno precisar que los aspectos organizativos de
VI. Conclusión.
Con fundamento en las citas legales y de la jurisprudencia administrativa de este Organo Consultivo, se concluye lo siguiente:
- En caso
de ausencia del titular de
- No se
configura el supuesto de ausencia cuando el titular de
- El
sustituto que ha sido nombrado en la forma supra indicada ostentará todos
los derechos y deberes que el cargo supone, y sus actos se reputarán
asumidos conforme el conjunto de competencias que se confieren a través de
- Se estima
que el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 26935-G (Reglamento a
Sin otro particular, me suscribo,
Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADJUNTO
C-284-2002
AUSENCIA Y SUSTITUCION DE FUNCIONARIO – DELEGACION DE COMPETENCIAS – DIRECCION NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD - ORGANO ADSCRITO
El Lic. Randall Quirós Bustamente, Viceministro de Gobernación, mediante oficio DVG-381-02, del 17 de setiembre del 2002, solicita nuestro criterio en torno al siguiente punto: "Si la Directora Nacional de Dinadeco debe ausentarse por encontrarse de gira fuera de San José o en incapacitada (sid), quién debe legalmente quedar a cargo de Dinadeco. (…) En razón de lo anterior la consulta va más allá de lo indicado en el Reglamento, quién es la persona idónea para sustituir al Director en su ausencia, que requisitos debe reunir, las funciones que podrá ejercer, podrá esta persona tomar decisiones, cuales serán sus derechos y deberes."
Mediante dictamen C-284-2002 del 23 de octubre del 2002, Iván Vincenti indica sobre lo anterior:
- En caso de ausencia del titular de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el nombramiento de su sustituto corresponde del Presidente de la República.
- No se configura el supuesto de ausencia cuando el titular de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad deba realizar giras fuera de San José.
- El sustituto que ha sido nombrado en la forma supra indicada ostentará todos los derechos y deberes que el cargo supone, y sus actos se reputarán asumidos conforme el conjunto de competencias que se confieren a través de la Ley N° 3859.
- Se estima que el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 26935-G (Reglamento a la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad) es contrario al Ordenamiento Jurídico, por lo cual se recomienda su modificación.