Opinión Jurídica : 142 - del 10/10/2002

OJ-142-2002

San José, 10 de octubre del 2002

Licenciada

Sonia Mata Valle

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio CPAS-14539-02 del 25 de setiembre pasado, por medio del cual consulta el criterio de este Despacho respecto al proyecto de "Reforma del artículo 12 de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Prestamos para la Educación (CONAPE), Ley N° 6041, del 9 de febrero de 1977".

Antes de emitir nuestro criterio sobre el proyecto y, a manera de aclaración, debemos indicar que la Ley n.° 6041, que se pretende reformar, no es del 9 de febrero de 1977, como se indica en el proyecto, sino del 18 de enero de ese año, siendo que su vigencia inició con su publicación en La Gaceta n.° 24 del 4 de febrero de 1977.

I.- Alcances del presente pronunciamiento:

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen, sino una opinión jurídica no vinculante.

Además, debemos indicar que si bien en su nota se advierte - con fundamento en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa- que de no pronunciarnos dentro del plazo de ocho días "…se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto", dicha norma no es aplicable en este caso. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

" …el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97,167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesados en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita." (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

De todos modos, estamos atendiendo con gusto su solicitud a la brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

II.- Sobre el objetivo de la reforma propuesta:

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, pretende modificar el artículo 12 de la Ley de Creación de CONAPE. Dicha norma, en la actualidad, dispone lo siguiente:

"Artículo 12.- El Consejo Directivo sesionará ordinariamente dos veces al mes, en la primera y tercera semanas, y extraordinariamente cuando lo convoquen por lo menos dos de sus miembros, o el Secretario Ejecutivo.

Sus miembros serán remunerados mediante dietas, que no podrán exceder de tres al mes y de doscientos colones cada una".

La redacción que propone el proyecto para la norma de referencia es la siguiente:

"Artículo 12: El Consejo Directivo se reunirá en sesión ordinaria una vez por semana, y en sesión extraordinaria cada vez que sea convocada al efecto, todo de acuerdo con la Ley y Reglamentos de la Institución. Los miembros del Consejo Directivo devengarán por cada sesión a la que asistan, las dietas que establezcan la ley o reglamentos vigentes en la materia".

La intención de la reforma es que se realicen, obligatoriamente, más de dos sesiones ordinarias por mes, con lo cual se flexibilizaría el funcionamiento del Consejo Directivo y el de la Institución en general. En ese sentido, en la exposición de motivos del proyecto se indica lo siguiente:

"Este artículo [se refiere al vigente] se encuentra totalmente desactualizado de la realidad de nuestro país y de la operación de CONAPE, toda vez que las sesiones ordinarias se encuentran limitadas a dos por mes, de conformidad con el artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas solo se pueden aprobar en la sesión ordinaria siguiente, lo que ha ocasionado un entrabamiento en la función de la Institución, tanto por el número de sesiones ordinarias como por su frecuencia" (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

III.- Respecto al número de sesiones ordinarias que debe realizar mensualmente un órgano colegiado:

A juicio de esta Procuraduría, establecer el número de veces que debe reunirse ordinariamente un órgano colegiado a efecto de cumplir con las tareas públicas que le han sido asignadas, es un asunto de política legislativa.

En este aspecto, el legislador debe analizar las características de la institución a la que pertenece el órgano, así como las funciones que se le han encomendado, y decidir el número de veces que, a su criterio, deban realizarse las sesiones respectivas. Se trata de un tema donde priva plenamente la discrecionalidad legislativa.

Por otra parte, no se aprecia que la reforma de fondo que se propone, infrinja alguna norma o principio constitucional.

IV.- Sobre la remuneración de las sesiones de un órgano colegiado:

Este aspecto se aborda únicamente para ratificar la necesidad de que al aprobar la reforma, se mantenga la redacción actual, incluyendo la remisión que hace el proyecto a la "ley o reglamentos vigentes sobre la materia".

A.- En cuanto al número de sesiones remuneradas por mes:

Uno de los problemas que presenta el dejar abierta la posibilidad de que se realice el número de sesiones ordinarias y extraordinarias que juzgue conveniente el órgano público de que se trate, consiste en que pueden presentarse abusos en cuanto al número de convocatorias, con la intención de que los integrantes del órgano perciban un mayor ingreso por dietas. Igualmente, se puede recurrir al expediente de fraccionar la agenda para realizar más sesiones con la misma intención mencionada.

Por esa razón, en algunos casos, se ha optado por dejar siempre abierta la posibilidad de realizar el número de sesiones ordinarias o extraordinarias que se estimen imperiosas, pero poniéndole un límite a la cantidad de sesiones remuneradas. A manera de ejemplo, el artículo 30 del Código Municipal (Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998) dispone que "Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán …" (Así reformado por ley n.° 7888 de 29 de junio de 1999).

En el caso de las instituciones autónomas y semiautónomas (categoría esta última de la cual forma parte CONAPE), existe una ley (la n.° 3065 de 20 de noviembre de 1962) que regula lo relativo a las sesiones remuneradas por mes. El artículo 3 de dicha ley dispone en lo que interesa:

"Artículo 3.- Las juntas directivas de las instituciones autónomas no podrán celebrar más de ocho sesiones remuneradas por mes, entre ordinarias y extraordinarias, cuando estas últimas sean absolutamente necesarias. (…)"

La norma recién transcrita, aún cuando hace referencia únicamente a las instituciones autónomas, también se aplica a las semiautónomas, por así disponerlo el artículo 5 de la misma ley n.° 3065.

De conformidad con lo anterior, al remitir el proyecto de ley, en cuanto al pago de dietas, a las "leyes o reglamentos vigentes sobre la materia", debe entenderse que el número de sesiones remunerables entre ordinarias y extraordinarias no puede exceder de ocho al mes. De omitirse tal remisión, podría interpretarse que no existe ese límite, por haberse aprobado una ley especial y posterior que no lo contempla.

B.- Respecto a los requisitos para que la remuneración sea procedente:

En cuanto a este aspecto, debemos indicar que este Despacho se ha pronunciado en el sentido de que la presencia del funcionario en la sesión respectiva constituye un requisito indispensable para que proceda el pago de la dieta. Desde esa perspectiva, no es admisible el reconocimiento de dietas cuando el directivo se ausente de la sesión, aun cuando esa ausencia se produzca por razones de salud, por asistir a consulta médica, por asistir a actividades relacionadas con las competencias asignadas al órgano del cual forma parte, etc.

Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, se indicó lo siguiente:

"… indublemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".

Luego, en nuestro dictamen C.-127-97 del 8 de julio de 1997, se señaló la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:

"… siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."

Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata del dictamen C.-194-99 de 5 de octubre de 1999, en el cual se dijo:

"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

Finalmente, en lo que a este recuento de antecedentes se refiere, en nuestro dictamen C.- 162-2001, del 31 de mayo del 2001, indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:

"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".

La posición que se sostuvo en los dictámenes de cita, se ratificó posteriormente en el C.- 294-2001 del 24 de octubre del 2001, en el C-212-2002 del 21 de agosto del 2002, en el C-211-2002 del 21 de agosto del 2002, en el C-214-2002 del 22 de agosto del 2002, y en el C- 215-2002 de 22 de agosto del 2002.

Como puede apreciarse, el tema relativo a la posibilidad de percibir dietas cuando el interesado no haya estado presente en la sesión respectiva, ha generado gran cantidad de dudas en la Administración activa.

Para el caso de las instituciones autónomas y semiautónomas, el artículo 60 de la Ley n.° 7138 de 16 de noviembre de 1989, dispone lo siguiente:

"Artículo 60.- Los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas de nombramiento del Poder Ejecutivo, serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de dichas dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica. El monto para la cancelación de estas dietas será incluido en el presupuesto anual de cada institución" (El subrayado es nuestro).

En el caso específico de CONAPE, de llegar a aprobarse el proyecto de ley en análisis, no se presentarían los conflictos de interpretación a los cuales hemos hecho referencia. Ello por dos razones. En primer lugar, porque el texto propuesto de la reforma señala expresamente que los miembros del Consejo Directivo "devengarán por cada sesión a la que asistan, las dietas…". En segundo lugar porque el proyecto remite a la "ley o reglamentos vigentes sobre la materia" siendo que el artículo 60 de la citada ley n.° 7138, también exige la asistencia para que proceda el pago de la dieta.

En síntesis, podemos afirmar que dos de los problemas fundamentales que se presentan con el pago de dietas en el sector público (como lo son el número de sesiones remunerables y la asistencia a la sesión como requisito para su pago) quedarían resueltos siempre que se mantenga en esos aspectos la redacción actual del proyecto, y la remisión que en él se hace a la "ley o reglamentos vigentes sobre la materia".

V.- CONCLUSION:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La Asamblea Legislativa está en posibilidad de regular el número mensual de sesiones ordinarias que debe realizar un órgano colegiado del sector público.

2.- No se aprecia que la reforma propuesta infrinja alguna norma o principio constitucional, por lo que su aprobación es un asunto de política legislativa.

Cordialmente;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

JMM/sac