Opinión Jurídica : 148 - del 18/10/2002

"1. Cuando se trate de montos menores (sumas inferiores a los mil dólares), por cuanto según estudios técnicos el costo administrativo de darle seguimiento a estos cobros es superior al costo real de la recuperación.

2. Cuando independientemente del monto, de un análisis previo al traslado a cobro judicial se haya determinado que no existen posibilidades de recuperación."

"Al respecto esta Superintedencia considera improcedente que un banco público implemente, como práctica común, la posibilidad de pasar por pérdidas deudas que existan a su favor, teniendo en consideración únicamente el bajo monto de su cuantía, o que el análisis de cobro se haya determinado una imposibilidad de recuperación. Esta imposibilidad deriva no sólo de la naturaleza pública de los fondos que los bancos del Estado administran, sino también, de la gestión que toda institución bancaria está obligada a ejecutar, sea que esté considerando la posibilidad de otorgar un crédito, sea para corroborar la correcta ejecución de éste, o sea para forzar el cumplimiento de la obligación que el banco tenga a su favor."

"Por último, no omitimos manifestar que no existe disposición legal alguna que autorice a un banco del Estado a condonar las deudas que existen a su favor, sea que la Administración no se encuentra autorizada para dispensar a ningún deudor del cumplimiento de sus obligaciones, de lo contrario, se estaría violentado el principio de legalidad, aplicable en la especie."

"La morosidad es una situación que se presenta en una relación obligacional y que se caracteriza por un incumplimiento total o parcial de sus obligaciones por parte del deudor. La mora es el retardo o el incumplimiento del deudor. Empero, "mora" y "morosidad" son conceptos que pueden ser empleados con dos alcances diferentes. En sentido amplio, la mora y morosidad se identifican con el retardo en el cumplimiento de las obligaciones (empero, el término "mora" puede hacer también referencia a la compensación en caso de incumplimiento de una obligación de pago, así sería ‘una medida compensatoria por el lucro o renta del capital adeudado por el sujeto pasivo de la obligación, que hubiera disfrutado la Administración si el cumplimiento de la obligación se hubiese verificado oportunamente, pero que no se percibió, en vista de la cancelación tardía del crédito fiscal…’ (sala Constitucional, N. 1486-98 de 17:39 hrs. de 4 de marzo de 1998). En términos de la operación de crédito, podría decirse que es moroso el que no cumplió en tiempo su obligación dineraria. En sentido estricto, la mora es también el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, un incumplimiento contrario a derecho e imputable al deudor. No obstante, la mora no se configura por el solo hecho de que se presente un retardo o que la obligación sea exigible. El retardo es el incumplimiento de la obligación más allá de la época fijada por la ley o el contrato. No obstante, para que pueda hablarse de mora se requiere una conducta del acreedor. La mora presupone intimación, requerimiento de cumplimiento. Se produce cuando el acreedor hace saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un perjuicio. De la diferenciación entre retardo y mora pareciera desprenderse que en esta última se requiere que se esté ante un daño y que este daño haya sido reclamado. Es decir, un daño no aceptado expresa o tácitamente por el acreedor. Lo anterior indica, por demás, que la exigibilidad de la obligación no implica per se un estado de mora. Diez Picazo-Gullón nos dicen al respecto:

‘…hay que conectar la mora con la idea de tiempo en que la prestación ha de cumplirse. Si llegado el mismo el deudor no cumple, no hay duda de que infringe, por ese mismo retardo, su deber jurídico, pero no surge la mora. Mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, y por eso se ha dicho que la mora es un retardo cualificado’ L-DIEZ PICASO-A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, II, Tecnos, Madrid, 1993, p. 204.

La necesidad de un determinado comportamiento del acreedor para que exista mora tiene particular relevancia en tratándose de acreedores públicos. Si el acreedor es una organización pública puede afirmarse casi en forma categórica que los fondos que lo financian y que administra son fondos públicos, además de que aún en los supuestos de plena descentralización institucional, puede existir alguna posibilidad de intervención del Estado. Puesto que no existe un derecho de disposición de los fondos públicos que deje a la voluntad libre del organismo público la correcta gestión de esos fondos, resulta evidente que respecto de él como acreedor de determinadas sumas de dinero, no resulta aceptable su aquiescencia expresa o tácita en el retardo de un deudor. Por consiguiente, de ese acreedor público se espera un comportamiento tal (es un deber ser) que conduzca a exigir el cumplimiento de la obligación, salvo que el interés público justifique una condonación de las deudas (particularmente por razones sociales) que procede cuando hay autorización legal o bien, que las acciones de recuperación de las sumas debidas conduzcan a una erogación superior que lleve a afectar el interés financiero y, por allí, el interés público; por consiguiente, que exista la posibilidad legal de definir no perseguir dichas deudas para no irrogar más perjuicios a la Administración. Podría afirmarse, entonces, que en tratándose de una entidad pública que maneja fondos públicos, el retardo y no solo la mora legalmente constituida causa un perjuicio. Es decir, podría ser que a nivel propiamente comercial y desde el punto de vista de la SUGEF resulte importante utilizar un concepto estricto de mora. Empero, en relación con el interés público pareciera que el concepto de mora debe ser amplio, observarse a partir del retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. Morosidad para efectos de las consultas significará, entonces, el retraso en el cumplimiento de la prestación.

Observamos, al efecto, que cuando hay retardo y la organización pública no actúa, el perjuicio es imputable no sólo a la conducta del deudor sino también a la actuación del ente público que, con su omisión permite al deudor lesionar el interés público y financiero. Pero la sola constitución de mora no exime al acreedor público de responsabilidad; habría que determinar en qué medida a pesar de la constitución de mora, existe pasividad hacia el deudor y el cumplimiento debido de su prestación. Por ende, en qué medida estamos ante un incumplimiento de deberes de parte del organismo público, incumplimiento que afecta el interés público.

2-. La morosidad, operaciones regulares y organismo público

Las anteriores manifestaciones tienen como objeto poner de relevancia tres aspectos del problema que ha sido planteado. En primer término, en el retraso y no solo en la mora debe observarse como lesiva no sólo la conducta del deudor, sino que es preciso examinar la actuación de la organización pública. Ergo, para el ciudadano resulta ser interesante conocer la lista de morosos no sólo para enterarse quiénes no cumplen con sus obligaciones crediticias, sino para que se establezca cuál es la actuación de la Administración Pública respecto de esa situación. Por consiguiente, si ésta cumple con la diligencia necesaria para recuperar los créditos concedidos, si en dicha labor actúa guiada por el principio de igualdad, de manera que las gestiones judiciales cobratorias se enderecen con absoluta independencia de las calidades que ostente el deudor, por ejemplo.

En segundo término, la regularidad de la actuación administrativa se analiza tanto en la etapa de formación de la obligación (con lo cual nos referimos a las operaciones irregularmente otorgadas y a las cuales se refirió la Procuraduría en el dictamen N. C-148-94) como también en la fase de ejecución de las obligaciones y que debería conducir a una extinción normal de ellas. La morosidad y el retardo son aspectos que se presentan en esa fase y que no necesariamente están relacionados con el carácter regular o irregular de la constitución de la obligación. Por consiguiente, es un aspecto nuevo que no necesariamente tiene su origen, causa o explicación en la constitución de la obligación. Una morosidad o retraso puede ser vislumbrada en el momento de formación de la obligación. Pensamos en los casos de créditos otorgados más allá de la capacidad de endeudamiento del deudor, créditos otorgados con insuficiencia de garantías, cuando el objeto a financiar carece de viabilidad financiera, etc. Elementos irregulares que no necesariamente conducen a un incumplimiento de la obligación pero que pueden hacer suponer que ese incumplimiento se producirá. Es de advertir que si la operación irregular puede ser dada a conocer (por su irregularidad) va de suyo que esa posibilidad existe cuando a la irregularidad de formación se une una situación de morosidad. Por consiguiente, puede decirse que la morosidad en las operaciones irregulares es de interés público y no presenta los problemas de violación constitucional que aquí se discute, máxime si se está refiriendo a las operaciones del extinto Banco Anglo.

No obstante, aún cuando el crédito haya sido acordado cumpliendo todas las formalidades previstas en la ley, puede suceder que se dé un retardo y un problema de morosidad. Las causas son múltiples y el dictamen de la Asesoría Legal del Banco Central recoge varias de ellas, de carácter típicamente personal y que podrían hacer presumir que no existe una voluntad o interés de lesionar al acreedor, sino que el incumplimiento se debe a factores externos al deudor. Empero, así como la regularidad o irregularidad de la operación no determina la morosidad, cabría afirmar que tampoco esa regularidad o irregularidad va a determinar per se que el incumplimiento del deudor sea de interés público. Ergo, habrá retardos, incumplimientos en obligaciones regulares que afecten el interés público, pero también incumplimientos en operaciones regulares que por su índole no son susceptibles de afectar ese interés público.

En tercer término, y no obstante lo dicho en el primer punto, procede señalar que por el concepto mismo de interés público, no es posible establecer en forma categórica que la morosidad afecte per se el interés público. En consecuencia, afirmamos desde ya que si bien la morosidad puede afectar el interés público, no todo retraso en el cumplimiento de la obligación pecuniaria es de interés público y justifica la publicación de dicho dato. Puesto que no existe morosidad que per se sea causa del interés público de la información, las organizaciones públicas deben ponderar la situación a fin de valorar la presencia de ese interés público. El dictamen se limita, en ese sentido, a señalar indicios que son reveladores de esa presencia y que, en consecuencia, deben guiar la actuación de la organización pública. Recordamos que "..el interés general adquiere un sentido preciso en el contexto de una situación particular. Sin embargo, esta adaptación a las situaciones concretas supone un principio de orden, una lógica que guía la aplicación de la norma. F. RANGEON: op. cit. p. 21). Ergo, debe apreciarse esa situación particular a partir de los fines del Estado y de los valores que informan el ordenamiento…"

"Afirmamos que el interés público puede resultar afectado por la morosidad en operaciones regulares e irregulares. Veamos posibles repercusiones.

El interés público determina que una cierta actividad sea erigida en servicio público. En efecto, no puede catalogarse de servicio público una actividad si ésta no es de interés público. La morosidad puede conducir a problemas de gestión de recursos y, particularmente, a la gestión de los fines públicos. Lo anterior se evidencia al afectarse la estabilidad financiera de la organización, al punto de que pueda conducir a una crisis: crisis financiera y crisis en la prestación del servicio público con evidente desmedro en la calidad del servicio y lesión a los derechos e intereses de los usuarios o de quienes están obligados a contribuir en el financiamiento del servicio. Por ello no se puede excluir en forma absoluta que la morosidad de determinados sujetos sea de interés de los ciudadanos, por ser estos usuarios del servicio o bien, aún no siéndolo efectivamente, por estar llamados a financiarlos directa o indirectamente con sus contribuciones. Aspecto que se evidencia en relación con los créditos que pertenecieron al Banco Anglo, puesto que el Estado y la sociedad en general sigue sufriendo las consecuencias financieras provocadas por su crisis. En consecuencia, en situaciones en que se afecte la estabilidad financiera del organismo público o la prestación de un servicio público, es difícil aceptar que la existencia de una lista de morosos o retardos en el cumplimiento de sus obligaciones interese sólo al deudor y a la entidad pública…"

"Es por ello que la Procuraduría enfatiza que el interés público no deriva sólo de la existencia de deudores incumplientes y de grandes sumas dejadas de pagar, sino ante todo, respecto de la actuación del organismo público previo a esa situación y su diligencia una vez que la situación de morosidad se presenta; por ende, cómo ha actuado el organismo para tratar de recuperar su crédito. La Procuraduría reitera una vez más que el derecho de información recae en primer término sobre la actuación del organismo público, el cumplimiento de los fines que justifican su creación y existencia. Habría que agregar ahora que esa actuación es de interés público aun cuando se encuentre regulada por el Derecho Privado. Y con ello recordamos que el régimen jurídico es el mecanismo dado por el legislador para la mejor realización de esos fines, no un instrumento para descartar los principios de transparencia, claridad, eficacia y eficiencia que orientan la gestión de los organismos públicos."

"En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales."