Dictamen : 275 - del 16/10/2002

C-275-2002

16 de octubre del 2002

 

 

 

Licenciado

Rolando Barrantes Muñoz

Director Ejecutivo

INFOCOOP

 

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DE-1031-2002 de 8 de octubre del 2002, y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

 

Solicita usted nuestro criterio acerca de la legalidad y obligatoriedad de la Directriz Presidencial Nº 005, publicada en La Gaceta Nº 158 del 20 de agosto del 2002, según la cual los organismos del Poder Ejecutivo y las entidades autónomas y semiautónomas del Estado, aportarán al Sistema Nacional de Radio y Televisión, el diez por ciento de sus presupuestos dedicados a propaganda y publicidad en el país.

 

En concreto, consulta:

"1. ¿Es legalmente procedente que mediante una directriz presidencial se establezca el deber de los diferentes organismos del Poder Ejecutivo, así como de las entidades autónomas y semiautónomas de hacer un aporte del 10% de sus presupuestos dedicados a propaganda y publicidad en el país a favor de otra entidad pública para darle sustento económico a ésta?

 

2. ¿El aporte que establece la Directriz Presidencial Nº 005-2002 del 10% al SINART de los presupuestos de las instituciones autónomas y semiautónomas dedicados a propaganda y publicidad en el país, es de acatamiento obligatorio?

I. Antecedentes administrativos relacionados con la figura de la directriz

 

Sobre la figura de la directriz, y sus alcances, ya este Órgano Asesor se ha pronunciado en varias ocasiones. Al respecto se ha precisado lo siguiente:

"La potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía

 

Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense es un Estado unitario, que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que determina el ordenamiento jurídico vigente.

 

Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter unitario y por razones de limitación del poder y funcionales, estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de poderes (artículo 9), con en la creación de un modelo de descentralización administrativa, por criterios territoriales (Municipalidades), como de especialización (instituciones autónomas).

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

 

"Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial –municipios– o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa, y otras formas posibles de descentralización, la política." (Resolución Nº 4091-94 de 9 de agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de 12 de noviembre de 1997)

 

La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

 

Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

 

El artículo 140, incisos 6) y 8) de la Carta Magna, establece como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos. De lo anterior se deriva una competencia constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del marco de los principios constitucionales, con la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia.

 

Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales, de los que se desprende el principio de unidad estatal.

 

Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, y como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

 

Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, así como de tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas.

 

En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se trata de un poder discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

 

Conforme al significado de la palabra dirigir, según la Real Academia Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

 

Por su parte, coordinar es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

 

Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

 

En los términos expuestos, señala la doctrina:

 

"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea definitoria de la potestad de dirección y coordinación. Como dato previo, no obstante, adelanto que se trata a nuestro juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la misma, el directivo y el coordinador.

 

Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la doctrina italiana, siendo el punto de arranque la obra de BACHELETE, en la que se considera la directiva como extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la función o potestad directiva se incardina en las relaciones verticales, siendo cuestionable, no obstante, el identificarlas en este lugar con las relaciones jerárquicas. Si bien es cierto que algunos autores, como D’ALBERGO, conciben de un modo muy lato la función directiva haciéndola sinónima de jerarquía en el marco de los ordenamientos sectoriales y las relaciones de supremacía especial, otros, como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de las relaciones entre el Estado y los llamados entes auxiliares, llegan a la conclusión de que la eficacia vinculante de la directiva radica en la relación institucional entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y aun sin desconocer que la potestad de dirección ha sido incorporada a diversos campos jurídicos, la cuestión esencial sobre la que se libra el debate doctrinal es la relativa a la obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo especialmente interesante la discusión centrada en la referencia a los llamados entes de gestión, donde se ha evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza entre el Estado y los administradores de dichos entes y autonomía técnico–empresarial de éstos.

 

En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área considerada, lo que no puede negarse es que en diversos ordenamientos sectoriales, especialmente en el económico, las relaciones verticales no pueden resolverse con la simple referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de manifestación de la misma. En el ejercicio de la potestad de dirección la autoridad titular de la misma limita, sin duda, la actividad del destinatario, pero es obvio que, son pena de restablecer la dicotomía colectivismo–liberalismo, debe recordarse un poder distinto del puramente ordenancista con el que verificar la unión intervención pública—libertad, típica del estado social." (Hernández Marques, Hilario, Las potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a las del Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho Público Bancario, Editorial Ceura, Madrid, 1987)

 

El poder de dirección y coordinación se concreta a través de diversos instrumentos, encontrándose regulada en nuestro ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

 

La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz. Jean Rivero ha manifestado que "De las circulares, la jurisprudencia distingue las directrices, las cuales toman con frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones mediante las cuales una autoridad, investida de un poder discrecional, cuyo ejercicio le impone, en principio, el examen de las situaciones individuales a las cuales se aplica, da a conocer los criterios generales a los cuales ella subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de derogarlas en un caso particular si estima que éste lo exige." (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984)

 

Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices son actos de racionalización y facilitación de la acción administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia de la acción administrativa y de prevenir o limitar el riesgo de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran cantidad de entes públicos que conforman la Administración Pública y la diversidad y complejidad de sus funciones.

 

Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas jurídicas en que se manifiesta el poder de dirección, como atribución constitucional conforme el fundamento antes referido.

 

Interesa especialmente, para efectos de este estudio, la relación de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos. Debe recodarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

 

Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en orden a las prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

 

Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía.

 

Interesa el tema, porque por expresa disposición constitucional, los bancos estatales han sido clasificados como instituciones autónomas (artículo 189). Por ello les resulta aplicable el régimen de autonomía dispuesto en el numeral 188 del mismo Texto Fundamental.

 

La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la potestad de dirección a través de directrices y su relación con el concepto de autonomía, a fin de confrontarlo con la Directriz cuestionada.

 

"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993.

 

Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

 

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

 

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

 

Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

 

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

 

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

 

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

 

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84.

 

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

 

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes –como parte de sus políticas de empleo en general–, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

 

En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

 

"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

 

ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

 

iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

 

iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

 

También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos –en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo–, como a continuación se verá:

 

"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los siguientes términos:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

 

Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, en el siguiente sentido:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno".

 

V.– Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno", relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa –de Derecho Administrativo–, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente" –por su contenido– de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley.

 

(...)X.— De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al presente caso:

 

a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la descentralizada;

 

b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su naturaleza misma —normativa— y por su ámbito —todas las entidades descentralizadas o conjuntos generales de ellas—, de tal modo que no asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente inútil;

 

c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo;

 

d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública);

 

e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos.

 

f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda.

 

Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

 

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional.

 

(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo —Presidente de la República y Ministro del ramo—, porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997) (Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de los originales)

 

A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos.

 

Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

 

La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

 

Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

 

La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración.

 

Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

 

El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Público.

 

En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

 

No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).

 

La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la Contraloría General de la República.

 

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas.

 

Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

 

A través de ellas:

 

No se puede ordenar actuar al ente.

 

No se puede impedir que actúe.

 

Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección.

 

No pueden implicar jerarquía o control previo.

 

El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

 

En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución

 

Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado.

 

El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices que ha impartido.

 

Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este Organo Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los numerales 1, 9, 140 incisos 6) y 8) y del principio de unidad estatal antes desarrollado.

 

Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los puntos esenciales: si los bancos estatales están constitucionalmente sujetos a la función de dirección.

 

En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y, correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de los entes, en los términos antes indicados, radica en el hecho de que el Estado debe procurar mantener su unidad. Unidad que se logra mediante la actividad de orientación política. El Estado está obligado a mantener su propia existencia y continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y Ejecutivo), el Estado determine en líneas generales, los fines de la actuación de todos sus órganos y de sus entes públicos. Puesto que la orientación política busca mantener la unidad estatal, se sigue el reconocimiento de una función directora y de coordinación para los titulares de los Poderes Públicos en relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía de autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra transcrita.

 

Si bien la orientación estatal está a cargo de los Poderes Políticos, el Poder Ejecutivo asume una posición fundamental. Su actual primacía funcional le permite centralizar la dirección política del Estado y con ello la dirección administrativa de los distintos entes. Se justifica, entonces, que, con base en los principios contenidos en los artículos 140 incisos 6) y 8) y 188 constitucionales, es posible que la ley desarrolle expresamente esa potestad de dirección.

 

Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global de nuestra Constitución Política, que el diseño organizacional que en ella se contiene, es que dentro de la división de funciones que se estableció, le corresponde justamente al Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la orientación general de la política del Estado, dentro del marco normativo del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele –por ejemplo– que en el periodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa sólo pueda conocerse de los proyectos de ley que sean convocados por dicho Poder, de forma tal, que al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo, pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr la aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su política.

 

La Ley General de la Administración Pública viene a desarrollar esta potestad de dirección de la siguiente forma:

 

En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. En el 27.1 se señala, en lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

 

Indica también que existe potestad de dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el caso de los personeros de las instituciones autónomas, la Carta Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le corresponde al Consejo de Gobierno nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponde al Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto, consecuente la Ley General de la Administración Pública en el artículo 98 al especificar que el órgano competente para remover a tales servidores, ante el incumplimiento injustificado de las directrices, es el Consejo de Gobierno.

 

Pero, además, en razón precisamente de su fundamento constitucional, la dirección es una potestad predicable en relación con todos los entes autónomos cubiertos por el numeral 188 de la Carta Magna. De manera que la circunstancia de que un determinado ente constituya una institución autónoma o bien, tenga una competencia específica sobre determinado campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los términos constitucionalmente consagrados:

 

"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como Estado Constitucional de Derecho, deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo –Gobierno– (arts. 140,3, 8 C.P.), para cumplir, entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar el mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (art. 50 C. P.)...El Poder Ejecutivo –Gobierno–, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social...", (Sala Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de 1998) (Lo resaltado no es del original)

 

Se observa, al efecto, que la sujeción de todos los órganos que conforman el aparato estatal –"todo" es comprensivo también de los entes autónomos– a la potestad de dirección se hace descansar en la propia Constitución Política y en los fines propios del Estado. Además, la sentencia transcrita reconoce en términos generales el poder de orientación política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de gobierno y en los planes y programas de desarrollo, consubstancial al Poder Ejecutivo actual y cuyo destinatario no es sólo el Estado, sino toda la sociedad.

 

Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse que, como expresión del poder directivo, la directriz es un medio de ordenar la actuación de diversos organismos en forma racional y coherente, con el objeto de orientar el cumplimiento de los fines públicos que deben perseguir, y lograr de esa forma la realización de los planes, programas y políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación implica la orientación en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del organismo dirigido y, eventualmente, de los medios para lograrlos, estableciéndose la coordinación entre los distintos órganos y entes. De esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal.

 

Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace don Eduardo Ortiz Ortiz:

 

"...la directriz es un acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relación con un lapso de gestión y no con un acto determinado, dentro de una relación de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTIZ ORITZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30.

 

De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales de la directriz, que la identifican, separándola, de otros actos. Primero, el valor jurídico de una directriz es el propio de un acto administrativo. Como tal, sujeto a los elementos de perfección, validez y eficacia de dichos actos, salvo disposición expresa en contrario del legislador.

 

Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una orden ni tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la discrecionalidad que conserva el dirigido. De modo que aún cuando la directriz debe ser de alcance general, puesto que se dirige la actividad ("condiciones generales de actuación" resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y no a un acto concreto del ente concernido, no tiene alcance reglamentario.

 

De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento en la competencia que le es atribuida constitucional y legalmente, puede emitirle directrices a todo el conjunto de los bancos estatales (generalidad que es admitida expresamente por la propia Sala Constitucional en las resoluciones supra transcritas).

 

Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el tema a través de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de 1995 se señaló en la conclusión que "…interpretando de conformidad con la Constitución Política, los bancos estatales, al igual que las demás instituciones autónomas, están sujetos a las directrices que elabore y proponga la Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez promulgadas formalmente por el Presidente de la República." Posteriormente, se modificó la posición anterior, para señalarse, en lo que interesa, lo siguiente:

 

"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma constitucional –con el sentido antes dicho– sería real y determinaría la inconstitucionalidad del artículo 6º en el tanto expresa o implícitamente excluyera toda sujeción de los bancos estatales a criterios uniformes de política salarial. Esa exclusión implícita se produciría si no existiera en el Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo la salarial, para los bancos estatales.

 

Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han actuado como si efectivamente fuera de la Autoridad Presupuestaria no existiese ese órgano competente. Se ha atribuido, así, a la competencia de este órgano un alcance del que carece. Como lo puso en evidencia la Sala Constitucional, la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo. Su función no llega, en efecto, a la emisión de directrices.

 

La Autoridad es un órgano de elaboración de las directrices, lo que resulta de una norma de origen legal, no constitucional. En ese sentido, es un órgano auxiliar de carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del Presidente de la República. En razón del alcance limitado de su competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser jurídicamente considerada órgano director de la política estatal en materia salarial.

 

De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia amplia de la Autoridad Presupuestaria conduce a un desconocimiento de las potestades del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, a quienes corresponde por definición la dirección política del Estado y de la Administración Pública. En Costa Rica, al igual que en otros ordenamientos, puede afirmarse que:

 

"...la iniciativa en la fijación de la orientación política corresponde en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro de éste, el mayor artífice de la misma es el presidente..." R, CANOSA USERA: "La actividad de orientación política, su relevancia constitucional", en Rev. de Estudios Políticos, N. 67-1990, p. 147.

 

Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la definición de la política estatal en materia salarial compete al Presidente de la República, órgano llamado a mantener la unidad de actuación gubernamental, e impulsar y dirigir esa acción del Estado y de los demás entes públicos, en virtud de su condición de Jefe de Estado y de la Administración Pública y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por lo que en cumplimiento de la norma constitucional en materia salarial y en ejercicio de sus potestades, el Presidente de la República fija la política salarial aplicable a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria para preparar directrices en materia salarial respecto de los bancos no permite afirmar que los bancos estatales gocen de libertad para fijar su política salarial y que en razón del artículo 6º de la Ley de Modernización Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995) (Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala Constitucional Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al Presidente a quien le correspondía emitir este tipo de directrices. Dicha disposición fue modificada posteriormente en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le correspondìa al Poder Ejecutivo emitirlas.)

 

De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las potestades del Poder Ejecutivo de definir la dirección política del Estado y de la Administración Pública, a través de directrices, en específico, frente al sector bancario.

 

(…)

 

En cuanto a la posible violación al principio de autonomía

 

En el punto primero de este aparte, ya se analizó el concepto de autonomía y su relación con la potestad de dirección del Poder Ejecutivo a la luz de la jurisprudencia de esa Sala sobre la materia. A continuación se determinará si la Directriz cuestionada se enmarca o no dentro de esos conceptos.

 

Los puntos 1 y 2 de la Directriz, lo que hacen es señalarle a todos los bancos estatales –generalidad que es aceptada expresamente por la Sala Constitucional en las resoluciones transcritas al inicio– sobre la forma en que deben orientar el crédito. Les define una política económica a cumplir, concepto que no se encuentra comprendido dentro de la autonomía administrativa, sino de gobierno, y consecuentemente sujeto a las potestades de dirección reguladas legalmente en los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En ellos no se le está ordenando actuar al ente, no se le está impidiendo que actúe; pero sí se está determinando que sí actúa, lo haga en una determinada dirección, lo que es compatible con el concepto de directriz y con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema. Nótese que lo que la Directriz está definiendo son prioridades para alcanzar el interés general.

 

Conforme lo antes expuesto, considera la Procuraduría que los artículos 1° y 2° de la Directriz Nº 15, numerales idénticos que se encuentran contenidos en la Directriz Nº 17 de las 17 horas del 3 de marzo, publicada en el Alcance Número 16 a la Gaceta Número 47 de 9 de marzo, ambos del año en curso, no contrarían la autonomía administrativa de los bancos estatales.

 

En cuanto al punto tercero del acto cuestionado, debe hacerse notar, que este tipo de disposiciones se encuentran dentro del concepto de directriz que ha desarrollado la Sala, según ya se señaló.

 

Dado el contenido de este artículo, puede estimarse que el Poder Ejecutivo hace suyo el citado Programa Monetario, en lo que se refiere al crédito al sector privado, integrándolo dentro de su plan global de acción. Al hacerlo, fija como meta de las operaciones crediticias de los bancos estatales hacia el sector privado, el límite contemplado en el Programa Monetario. En ese sentido, la meta es que no se sobrepase el límite cuantitativo que contempla el Programa Monetario.

 

Puede discutirse si ese límite excede el cometido propio de las directrices de "fijar las condiciones generales de actuación" de los bancos, para imponerle una actuación determinada y condicionada por un límite. Estima la Procuraduría, empero, que al presente caso es aplicable el criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con el artículo 19 de los Lineamientos Generales de Política Presupuestaria para 1994, Decreto Ejecutivo N. 22434-H de 12 de agosto de 1993, artículo que establecía un límite para el crecimiento de los gastos corrientes en el presupuesto de 1993. La Sala resolvió que, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto N. 22433-H de misma fecha (porcentajes de déficit o superávit para cada institución concernida), el límite general establecido no violentaba la autonomía administrativa del Instituto Nacional de Aprendizaje:

 

"Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

 

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto N. 22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188, no resulta inconstitucional". Resolución Nº 6345-97 antes citada.

 

Si bien en el caso que ocupa nuestra atención, el límite no se le está fijando a toda la Administración Pública, es lo cierto, según ya se indicó supra, que el requisito de generalidad que deben cumplir las directrices se refiere a todas las instituciones autónomas, o a un conjunto de ellas, citando justamente la Sala Constitucional como ejemplo, el caso de los bancos del Estado. Consecuentemente, al ordenarle a los bancos estatales someterse al programa Monetario del Banco Central, lo que hace es integrar éste a los criterios de planificación nacional, determinándole una meta o política a cumplir.

 

Asimismo, el límite que se les está estableciendo a través de la sujeción al Programa Económico del Banco Central, es el mismo para el conjunto de instituciones afectadas y, consecuentemente, es una situación similar a la que la Sala planteó en el segundo párrafo supra transcrito. Por ende, el mismo resulta constitucional." (Dictamen C-078-99 de 23 de abril de 1999) (En el mismo sentido, pueden consultarse los pronunciamientos OJ-043-99 de 8 de abril, OJ-046 de 26 de abril, ambos de 1999 y el OJ-091-2001 de 9 de julio del 2001. Además los dictámenes C-087-2001 de 22 de marzo del 2001 y C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001)

II. Sobre la competencia de la Procuraduría para determinar la legalidad de una directriz

 

En relación con el primer punto que usted plantea, acerca de si es legalmente procedente que a través de una directriz se establezca la obligación a diversos organismos de sustentar económicamente a otra institución, debemos indicarle que el problema no es de legalidad, sino de constitucionalidad, por lo siguiente:

 

Tal y como se analizó en el dictamen supra transcrito, la Ley General de la Administración Pública establece la facultad del Poder Ejecutivo para la emisión de directrices al sector descentralizado.

 

Ahora bien, el contenido y los límites que tiene dicho Poder en uso de tal potestad se encuentra delimitado, en lo que aquí interesa, por un serie de normas y principios constitucionales que derivan del ejercicio de la autonomía que constitucionalmente se les ha garantizado a las instituciones autónomas, tal y como la Sala Constitucional lo ha señalado y se rescata en nuestros dictámenes y pronunciamientos.

 

Nuestra Constitución Política, en el artículo 10, que a su vez es desarrollado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, crea un sistema concentrado de constitucionalidad, que implica que únicamente la Sala Constitucional es la que puede determinar la constitucionalidad de las normas y actos del ordenamiento jurídico.

 

Este tema ya ha sido desarrollado en nuestro dictámenes, indicándose al respecto:

"Por su parte, la Carta Magna, en su artículo 10, regula otro supuesto para dejar sin efecto una norma, esto es, a través de declaratoria de inconstitucionalidad. En lo que interesa, dispone:

 

‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. (…)’

 

Se ha discutido si nuestro ordenamiento jurídico contiene un control concentrado de constitucionalidad o uno difuso. En este sentido, el profesor Rubén Hernández afirma que: "Nuestro ordenamiento consagra un modelo fundamentalmente concentrado, aunque atribuido a una Sala especializada dentro de la Corte Suprema de Justicia (art. 10 de la Constitución).’ (Rubén Hernández Valle, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro, San José, pág. 116).

 

La siguiente resolución de la Sala es clara sobre el tema, así que, a pesar de su extensión, es necesario realizar la siguiente cita:

 

"El artículo 10 Constitucional, en lo conducente, dice: ‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público...’ Como se ve, el artículo consagra el principio de supremacía de la Constitución, y a la vez resuelve el tema conexo de definir a quién corresponde la preservación de ese principio. El texto, producto de la reforma de 1989, confirma la tesis de un sistema concentrado que ya venía consagrado constitucionalmente desde 1949 y a nivel meramente legislativo desde 1938. En opinión de este Tribunal, la norma constitucional otorga competencia para ‘declarar la inconstitucionalidad’ de normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público a un órgano que crea en ese acto: una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, por cierto, la única Sala de la Corte Suprema de Justicia de la cual se ocupa –y extensamente– la Constitución Política. El artículo, al menos en la parte supra transcrita, que es la que interesa a los efectos de esta sentencia, puede decirse que tiene notables diferencias con el texto que sustituyó y que venía desde 1949. Entre ellas, tenemos: a) crea un órgano especializado para conocer de la inconstitucionalidad, lo que luego la Ley de la Jurisdicción Constitucional denominará Sala Constitucional; b) le otorga competencia universal para declarar la inconstitucionalidad, pues abarca normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público; c) ya no define la naturaleza de la declaratoria de inconstitucionalidad, como sí lo hacía el anterior artículo 10, que ligaba la inconstitucionalidad a la nulidad absoluta. Eso ha quedado ahora a la regulación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que lo hace en sus artículos 88 y 91 al disponer que la sentencia que acoja la inconstitucionalidad es declarativa, por tanto anulatoria y con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma inconstitucional. De ahí que el artículo 10 Constitucional y la Ley de la Jurisdicción Constitucional forman un indisoluble núcleo del sistema de control de constitucionalidad costarricense, en tanto ésta desarrolla lo mandado en aquél, y se hace prácticamente insuperable para cualquier otra normativa que intente penetrarla. Del artículo 10 actual se puede decir que no solamente ha creado una jurisdicción constitucional especializada, vedando claramente a la jurisdicción ordinaria el ejercicio compartido de aquélla, sino que también le ha otorgado un carácter concentrado en grado máximo, al reunir en ella una serie de competencias (habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes, etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo sistema por varios tribunales, y por otra, innovando competencias, que también se concentran en esta nueva jurisdicción constitucional. Por ello, el citado artículo 10 otorga una competencia exclusiva y excluyente a un órgano especializado, cuya composición ha sido también especialmente diseñada por el legislador constitucional. No puede echarse de menos, para encontrarle el sentido correcto a la citada norma, que el texto constitucional omita indicar que ningún otro tribunal podría pronunciar la inconstitucionalidad de normas y actos. Una exigencia de ese tipo enfrentaría la lógica jurídica. Por eso, en cualquier caso se debe entender que existe una clara y absoluta reserva constitucional en esta materia, que se convierte en materia no disponible para el legislador ordinario. Un tema similar ha sido tratado y resuelto por la jurisprudencia constitucional en la misma forma, cuando se dijo que el Tribunal Supremo de Elecciones podía válida y legítimamente dictar normas reglamentarias relacionadas con la ejecución de los recursos financieros con que el Estado financia la participación de los partidos políticos en las elecciones generales, porque es materia electoral y lo electoral constitucionalmente le ha sido atribuido, no obstante que en principio la materia reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, por disponerlo así, pero de modo genérico, la Constitución. En la hipótesis de que el Tribunal Supremo de Elecciones fuera un órgano de mera creación legal, no podría ostentar el poder reglamentario, que es originario del Ejecutivo (Vid. sentencia N° 980-91 ). En otras palabras, no basta que estemos convencidos de la necesidad o utilidad de que cualquier juez pueda pronunciar la inconstitucionalidad de una norma, pues en el Estado de Derecho se requiere que haya una competencia legítimamente otorgada. En el caso bajo análisis, una ley ordinaria no basta para desvirtuar el esquema constitucional. El control de constitucionalidad en poder del juez ordinario sería posible –acaso necesario, conveniente, útil y todo lo que se quiera– si no hubiera una regulación constitucional que expresamente atribuye esa competencia a un órgano calificado, creado por ella misma, como es la Sala Constitucional. Como se ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del control en manos diferentes al órgano constitucionalmente señalado, queda fuera del alcance de la ley ordinaria, pues la materia constitucionalmente regulada automáticamente escapa a su ámbito y rango de regulación, como también se ha escrito en el ámbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva que la Constitución establece en materia de control de constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aquí ya no simplemente del principio de legalidad, sino específicamente del principio de legalidad constitucional, que es su versión más calificada y atendible. Ante tal reserva, constituiría un sofisma afirmar que el principio de supremacía constitucional lleva a que toda autoridad pública –y obviamente todo juez– tiene competencia para desaplicar las normas inconstitucionales, independientemente del alcance que se le otorgue a ese acto. Por eso es importante señalar el desarrollo que la Ley de la Jurisdicción Constitucional ha hecho de esa reserva constitucional, cuando en su artículo 4° dispone: ‘La jurisdicción constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artículo 10 de la Constitución Política’. Significa esta reafirmación, ni más ni menos, que no podemos entender en el sistema costarricense una jurisdicción constitucional compartida. Y entendemos que la jurisdicción constitucional equivale a justicia constitucional, es decir, son términos sinónimos, por lo que sería una especie de artilugio tratar de diferenciar entre una y otra para entonces legitimar la interpretación del artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su mera literalidad. (...) Si volvemos la mirada hacia el pasado, encontramos que el sistema costarricense ha evolucionado desde un sistema difuso de control de constitucionalidad, como el diseñado por la Ley de Tribunales de 1887, ante el silencio de la Constitución al respecto y pasando a un sistema concentrado basado únicamente en regulación legal (Ley Orgánica del Poder Judicial y Código de Procedimientos Civiles de 1937), ante el mismo silencio constitucional. Este último se sustituyó por otro, igualmente concentrado, pero esta vez con rango constitucional según lo dispuesto por la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, hasta finalmente desembocar en un sistema concentrado en grado máximo, que es el de la reforma de 1989. Con toda claridad, entendemos que a raíz de la última reforma hay un principio reforzado de concentración, muy próximo y derivado de otro expreso de especialización, en punto al control de constitucionalidad. Hay que decirlo con la mayor claridad posible: no nos dice nada el intento de diferenciar la competencia de la Sala Constitucional para declarar la inconstitucionalidad como anulatoria y erga omnes, de la del juez común, que sería de mera desaplicación para el caso concreto y sus partes. Ambas serían ejercicio del control de constitucionalidad y ambas las encontramos en el derecho comparado dentro del elenco de sistemas en esta materia. En resumen, en las hipótesis de que un juez del orden común desaplique la norma para el caso concreto y un tribunal constitucional anule erga omnes, estaríamos ante actos de igual naturaleza. El por qué unos países se inscriben en un sistema de efectos jurídicos y otros en el opuesto, tiene alguna justificación histórica que ahora no corresponde examinar extensamente, pero es un dato de la realidad jurídica que marca una diferencia fundamental. Para ubicarnos en 1989, los impulsores de la reforma constitucional claramente se manifestaron por crear un órgano jurisdiccional que concentrara toda la justicia constitucional, fundándose en una fuerte crítica a los jueces del orden común cuando ejercieron aquélla de modo compartido. Se dijo, precisamente, que la justicia constitucional era una especialidad y por tanto debía existir un órgano especializado y exclusivamente dedicado a ello. Hay que advertir también que una nota distingue al sistema de control difuso y es que la declaratoria de inconstitucionalidad en poder de todo juez o tribunal, que desaplica la norma al caso concreto, viene acompañada con la posibilidad de que un órgano supremo conozca el asunto y en definitiva establezca una regla que, de ser confirmatoria, siente un precedente aplicable con carácter erga omnes (el "stare decisis" estadounidense). En el sistema difuso existe esa coherencia de hacer coincidir a la jurisdicción común con la constitucional, o de que no haya diferencias, estando presente, eso sí, un órgano de cúspide que mantiene la unidad de la interpretación constitucional. En el modelo costarricense, que reserva el control de constitucionalidad a un órgano especializado (artículo 10 y 128 de la Constitución Política), establecer la bifurcación de vías, que no desembocan en un mismo órgano de cúspide, atenta contra un principio de seguridad jurídica, también constitucional y que no puede desatenderse, pues tendríamos entonces que las dos jurisdicciones –la constitucional y la ordinaria– estarían simultáneamente ejerciendo control de constitucionalidad (ejercicio paralelo y concurrente) con la posibilidad de que haya criterios contradictorios, ya a lo interno de la jurisdicción ordinaria (compuesta por multiplicidad de jueces), ya entre ésta y la constitucional. Por eso hemos afirmado que basta la lectura de los antecedentes de creación de la Sala Constitucional, especializada, reforzada, con una competencia ampliada, para entender que en 1989 culminó un esfuerzo por restarle a los jueces del orden común poder de decisión en materia constitucional. Y nuevamente, nos referimos a los más altos jueces de ese orden, que tenían la función del control de constitucionalidad, como de otros niveles en que radicaba también el ejercicio de la jurisdicción constitucional en su versión de protección de derechos fundamentales. Tampoco se salva el escollo que venimos apuntando, con señalar que siempre la Sala Constitucional tendría la última palabra, pues no hay posibilidad de garantizar que lo resuelto por la jurisdicción común llegue algún día a la Sala. Más bien hay que hacer una referencia necesaria a que la Sala Constitucional, si bien por mayoría, rechazó la inconstitucionalidad del artículo 30 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (sentencia N° 2277-92), vedando que se pudiera acudir en amparo respecto de las actuaciones jurisdiccionales de los jueces, no importa las violaciones constitucionales que en ellas se evidenciaran. Se dijo en esa sentencia que ni de modo terminal la jurisdicción constitucional puede conocer en amparo de lo resuelto por los jueces del orden común, garantizándose así una doble jurisdicción, propia de las funciones que a cada una, constitucionalmente le corresponde. Dentro del tema de la seguridad, no es ocioso mencionar también, que el proceso en la acción de inconstitucionalidad ofrece la posibilidad de que la Sala sea asesorada por otro órgano muy importante como es la Procuraduría General de la República, mientras que si se aceptase como legítimo que la declaratoria la haga cualquier juez, sería sin siquiera existir una advertencia de que se va a dar un pronunciamiento del calibre que constituye declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica." (Resolución Nº 1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995; lo indicado entre paréntesis no es del original)."

 

La concentración de nuestro sistema de constitucionalidad ha sido reafirmado por nuestros dictámenes (Nota: Por ejemplo, en C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de enero del año 2000, se señaló:

 

"(…) debe precisarse que esta Procuraduría no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artículo 10 de la Constitución Política)" (Dictamen C-012-2000 de 26 de enero del 2000)

 

Por lo tanto, este Organo Asesor es incompetente para establecer la inconstitucionalidad de una norma." (Dictamen C-218-2001 de 6 de agosto del 2001)

En este caso la situación es similar, por lo que debe arribarse a la conclusión de que somos incompetentes para declarar la eventual inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonomía de un ente, que es lo que se nos está pidiendo que valoremos.

 

Ya en otra ocasión se había indicado que "La constitucionalidad de dichas directrices podrá ser cuestionada ante el Contralor de Constitucionalidad en el tanto en que dichas directrices impongan un límite cuantitativo insuperable para el Ente o bien, en el tanto en que por la índole de las medidas que obligaría a tomar al PANI, entrañen una incapacidad material de cumplimiento de los fines públicos a cargo del Ente" (Dictamen C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001)

 

Entonces, si a partir de lo expuesto supra en torno a sus características, la directriz de consulta ofrece dudas de constitucionalidad, podría plantearse la respectiva acción ante la Sala Constitucional.

 

En cuanto a la segunda interrogante, de si la directriz es de acatamiento obligatorio o no, debemos señalar que también sobre este punto ya existe criterio previo de este Órgano Asesor en el siguiente sentido:

"Debe precisarse que las directrices si bien vinculan en cuanto al orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento de estos, es lo cierto que el órgano dirigido puede apartarse de ellas. La anterior afirmación se realiza en virtud de que la Ley General de la Administración Pública expresamente dispone en el artículo 100 que el dirigido "tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias". El órgano dirigido entonces será el que determinará si la aplica o no la directriz. Además, en relación con los directores de los entes descentralizados, expresamente se prevé que éstos puedan incumplir las directrices, dando explicación satisfactoria sobre las razones de su proceder (doctrina de los artículos 98.1 y 100.1 de la Ley General de la Administración Pública." (Dictamen C-078-99 de 23 de abril de 1999)

Amén de lo anterior, según ya se indicó, la propia Institución afectada podría realizar el cuestionamiento de constitucionalidad ante el órgano jurisdiccional competente.

 

Atentamente,

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa