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Dictamen : 258 - del 30/09/2002
C-258-2002
30 de setiembre del 2002
Ingeniero
Jorge Sauma Aguilar
Gerente General de CORBANA
S.O
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General Adjunto de
I.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURIA
RELACIONADOS CON EL TEMA EN CONSULTA:
Antes de pronunciarnos sobre la situación concreta que se nos plantea, consideramos oportuno mencionar algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría en relación con el quórum estructural y la figura de la "prorrogatio", temas que se encuentran muy vinculados con el fondo de la consulta.
A.- Sobre la debida integración de los órganos
colegiados (quórum estructural) como requisito para la validez de sus actos:
Este Despacho ha sostenido, de manera reiterada y sistemática, desde hace ya mucho tiempo, que la debida integración de un órgano colegiado, con la totalidad de los miembros que deben formar parte de él, constituye un requisito indispensable para que su funcionamiento sea válido.
Seguidamente transcribiremos, en lo que interesa, algunos de los pronunciamientos que se han referido al tema:
"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).
"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).
"No podría considerarse que existe una correcta integración de la ‘junta’ en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la ‘junta médica’ no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).
"El órgano debe ser
regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus
miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se
considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no
constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un
órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede
sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto
respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del
órgano - por falta de nombramiento de uno de sus miembros- , la ausencia de
investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del
ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la
nulidad de pleno derecho de lo actuado (...) Por lo expuesto, es criterio de
"La falta de nombramiento
de uno de los miembros de
"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 del 25 de noviembre de 1998).
"‘La integración del
órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito
necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del
quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos
administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de
"En
consecuencia, a sabiendas de que Usted nos indica en su misiva, que la actual
Junta Directiva del CONAI, prorrogada en su personería jurídica por
"En
reiteradas ocasiones en que hemos tenido la oportunidad de referirnos a los
problemas que se presentan cuando existe falta de nombramiento de alguno de los
directivos que integran órganos colegiados, ha sido constante el criterio de
"… si el órgano colegiado
no está debidamente integrado, por el hecho de que el titular que representa al
sector cooperativo no ha sido sustituido a la fecha, por lo que existe un cargo
titular vacante, a tenor de la jurisprudencia administrativa sentada por
Las transcripciones anteriores son claras en tanto reafirman la necesidad de que un órgano público esté debidamente constituido (lo que implica que todos sus miembros estén nombrados y debidamente investidos) para la validez de su funcionamiento.
B.- Respecto a la improcedencia de aplicar la
"prorrogatio" en nuestro medio:
La "prorrogatio" es una figura, concebida por la doctrina italiana, en virtud de la cual se permite la prolongación automática de la investidura en tanto se produce la designación, el nombramiento, o la elección - según corresponda- del sucesor.
Ante una consulta muy similar
a la que nos ocupa, donde se solicitó nuestro criterio respecto a la posibilidad
de que
"Es de advertir, por
otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para
impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la
prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que
se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia
continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se
trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y
cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en
el supuesto que nos ocupa […] Por lo antes expuesto, es criterio de
El dictamen al cual se acaba
de hacer referencia, fue objeto de una solicitud de reconsideración, por lo que
el tema se sometió a conocimiento de
Posteriormente, este Despacho
se refirió de nuevo a la improcedencia de utilizar la figura de la
"prorrogatio", esta vez, con ocasión de una consulta planteada por el
Defensor Adjunto de los Habitantes, donde nos consultaba. "¿Cuál sería
el mecanismo jurídico aplicable en cuanto a la representación de
"No ignora este
despacho que la ‘prorrogatio’ es un instituto jurídico que permite la
continuidad del órgano y que su receptabilidad en el Derecho Público obedece a
razones de interés público, ya que tanto la discontinuidad de la función
administrativa, como la falta del ejercicio de atribuciones claves para el buen
desempeño de la institución, podrían provocar un deterioro o un daño importante
al interés público. No obstante ello, tampoco podemos dejar de lado o
desconocer que este instituto jurídico entraña riesgos o situaciones de peligro
no sólo para el buen ejercicio de la función administrativa, sino para la
institucionalidad del país, las cuales, a toda costa, se hace necesario evitar.
Lo que venimos afirmando encuentra sustento en el hecho de que el análisis
jurídico tiene, necesariamente, que trascender el asunto puntal que se le ha
planteado a
En primer término,
consideramos que la ‘prorrogatio’ no sería aplicable a los cargos de elección
popular, salvo norma expresa, constitucional o legal, dependiendo del caso, que
así lo autorice. Piénsese, por un momento, el riesgo de hacer extensivo este
instituto jurídico al supuesto que estamos comentado. Un ejemplo ilustra lo que
venimos comentando. Ante el eventual caso de que fallara el sistema de cociente
y subcociente para elegir los diputados en una determina provincia, (situación
que es posible y que estuvo a punto de presentarse en las elecciones nacionales
de 1998 en las provincias de San José y Limón, como es de conocimiento
público), ¿deberían quedarse los diputados que regularmente han venido
desempeñado el cargo hasta que se nombre el titular? Nuestra respuesta es
negativa a esta interrogante, dadas las enormes implicaciones que para la vida
republicana tendría el permitir la prórroga automática en estos supuestos.
En segundo lugar, cuando la
designación del funcionario corresponde a un órgano político, como es
Por otra parte, tampoco
podemos dejar de lado las implicaciones jurídicas que tendría este instituto en
el eventual caso de que un juez de lo contencioso administrativo o
En cuarto lugar, tampoco
puede olvidar que la existencia de la vacancia constituye un instrumento de
presión para que el órgano competente cumpla con los deberes que le impone el
ordenamiento jurídico dentro del plazo establecido expresamente y, en un
eventual supuesto de que se haya incumplido, dentro de un período razonable
posterior. Más aún, si aceptáramos la tesis de la ‘prorrogatio’, ante la
‘crisis parlamentaria’, tal y como ocurrió en el año de 1996, cuando por un
período de tiempo razonable no se nombró Contralor General y Subcontralor
General de
En quinto término, también
debemos señalar que la dilación en el nombramiento del jerarca de una
institución, cuando se ha producido la vacante, no conlleva a necesariamente su
completa paralización. Ésta deberá seguir funcionando normalmente, con la única
salvedad de que las atribuciones exclusivas del jerarca, no podrán ser
ejercidas por ningún funcionario. Si bien esto puede ocasionar algún trastorno,
lo cierto del caso es que la institución puede seguir ejerciendo las funciones
que le competen, tal y como ocurrió con
En último lugar, existe una
razón jurídica para pronunciarnos en contra de la receptiblidad de la
‘prorrogatio’ en nuestro medio. Como es bien sabido,
II.- RESPECTO A
El criterio legal adjunto a la
consulta (oficio D-8-99 del 9 de julio de 1999) señala que en caso de que se
produzca una vacante en
Al respecto, debemos indicar que la creación, los objetivos y la naturaleza jurídica de CORBANA se encuentran regulados en los primeros tres artículos de la ley n.° 4895 de 16 de noviembre de 1971. Dichas normas disponen:
"Artículo 1.-
Transformase
"Artículo 2.-
"Artículo 3.-
Las utilidades que pudiera
generar
El patrimonio y la
administración financiera de
Obsérvese que si bien CORBANA, de conformidad con el artículo 1° de su ley de creación, ostenta la figura de una sociedad anónima (regida supletoriamente en cuanto a su actividad por el Código de Comercio y el Derecho común) ello no implica que en cuanto a su organización no le sean aplicables las normas del derecho administrativo.
Ya este Despacho ha tenido oportunidad, en otras ocasiones, de pronunciarse respecto a la naturaleza pública de CORBANA. Así, en nuestro dictamen C-246-95 del 29 de noviembre de 1995, se dijo:
"… CORBANA está
definida por la ley, contradictoriamente, como un ‘ente público no estatal’
(una corporación) constituido como sociedad anónima […] Por principio, un ente
del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública.
Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial.
CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una
empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se
parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter
colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las
limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises
publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de
carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa
financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio
de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio
público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable,
CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su
naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin
embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas
(función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a
considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría
avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que
cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de
naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este
ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter
comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas. […] La
sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar
naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter
subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la
siguiente cita: ‘La sociedad que es propiedad de un ente público - en razón de
ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el
socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo
decisivo para imprimir carácter público a un ente - sea o no sociedad
mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o
por
A nuestro juicio, todo lo
relativo a la conformación y el funcionamiento de
Sobre el punto, el artículo 3
de
"Artículo 3º.-
1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes
públicos, salvo norma expresa en contrario.
2. El derecho privado
regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los
requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o
mercantiles comunes".
Durante el trámite de
aprobación de
"La organización
siempre sería pública, pero la actividad va a ser privada, por eso pusimos en
el primer párrafo ‘El derecho público regulará la organización y actividad de
los entes públicos’ y acto seguido hacemos la salvedad en cuanto a la actividad
de los que actúan como si fueran empresa privadas, por ejemplo, el Instituto de
Seguros, el Ferrocarril Eléctrico al Pacífico y los Bancos. Puede darse el caso
todavía más patente, que en Costa Rica todavía no existe muy claro, que es el
de las sociedades del Estado. Antes existía por ejemplo Radiográfica en esas
condiciones similares, sociedades en donde el Estado tiene participación
mayoritaria o la totalidad del paquete de acciones y que funcionan como
sociedades comunes. En estos casos también se aplica el derecho mercantil y no
el derecho administrativo, a la actividad de las sociedades." (QUIROS
CORONADO ROBERTO, Ley General de
En todo caso, obsérvese que
Tomando en cuenta lo anterior, no podría afirmarse que en lo que concierne a la organización de CORBANA y particularmente, en lo relativo a la conformación y funcionamiento de su Junta Directiva, rijan supletoriamente las normas del Código de Comercio y el derecho común, pues en ese aspecto impera el derecho administrativo y sus principios.
Siguiendo esa tesis, no es
posible aceptar que
Debe tomarse en cuenta,
adicionalmente, que por ser
Recientemente este Despacho,
siguiendo la jurisprudencia administrativa a que se ha hecho referencia,
consideró una vez más improcedente hacer uso de la figura de la
"prorrogatio" en nuestro medio. Se trata del dictamen C-253-2002, del
24 de setiembre último, donde se negó la posibilidad de prorrogar el período de
funcionamiento de
III.- CONCLUSION:
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- Los asuntos relativos a la conformación y el
funcionamiento de
2.-
Del señor Gerente General de CORBANA, atento se suscribe,
MSc. Julio César Mesén Montoya
PROCURADOR ADJUNTO
C-258-2002
CORBANA- QUORUM ESTRUCTURAL- PRORROGATIO: IMPROCEDENCIA DE APLICARLA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.
La Junta Directiva de CORBANA consulta a este Despacho si puede continuar sesionando cuando alguno de sus integrantes no haya sido investido por renuncia del anterior miembro o vencimiento del plazo.
Esta
Procuraduría, mediante dictamen C-258-2002 del 30 de setiembre del 2002, suscrito
por el MSc. Julio César Mesén Montoya, Procurador Adjunto, arribó a las
siguientes conclusiones:
1.- Los asuntos relativos a la conformación y el funcionamiento de la Junta Directiva de CORBANA, se rigen por las normas y principios del Derecho Público y no por el Código de Comercio. Lo anterior debido a que se trata de aspectos relacionados con la organización del ente, y no con su actividad.
2.- La Junta Directiva de CORBANA no puede sesionar válidamente cuando alguno o algunos de sus miembros no se encuentren debidamente nombrados e investidos para el ejercicio del cargo.