Dictamen : 228 - del 05/09/2002

C-228-2002

5 de setiembre de 2002

 

 

 

 

Licenciado

Alfonso Vargas Delgado

Auditor Interno

Federación Municipal Regional del Este

 

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio N° AIF 054/2002, del pasado 11 de julio del año en curso, mediante la cual solicita nuestro criterio sobre el tema que a continuación transcribimos.

I.-        Planteamiento del Objeto de la Consulta.

            Se indica por parte del Auditor Interno de la Federación Municipal Regional del Este "FEDEMUR", la inquietud que surge referente a las dietas que perciben los miembros de los Concejos Municipales en los siguientes términos:

"1. ¿Procede o no que un regidor, síndico o miembro de un Consejo (sic) Municipal reciba doble pago de Dieta por su asistencia a sesiones en diferentes Consejos (sic) Municipales?

Si la respuesta anterior es afirmativa,

2. ¿Debe el funcionario en esa condición, hacer la devolución de lo devengado por concepto de "Dietas?"

II.-       Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas ante la Procuraduría General de la República:

Si bien con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 8292 de 31 de julio pasado, este Órgano Superior Consultivo atendía las consultas formuladas por las Auditorias a través de opiniones jurídicas no vinculantes cuando no se acompañaba el criterio legal respectivo, a partir de dicho cuerpo normativo (Ley General de Control Interno), se reformó –a través del artículo 45 inciso c)- el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), con lo cual se faculta a las Auditorias Internas de los órganos públicos a solicitar directamente el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría General. En consecuencia, el presente pronunciamiento reviste las características de un dictamen vinculante.

III.-     Análisis de la Consulta.

Es oportuno hacer un breve repaso por las principales disposiciones jurídicas que son atinentes al objeto de su consulta. Para ello, empezamos con lo regulado en la Constitución Política que refiere los fundamentos de la organización administrativa que se otorga a los entes autónomos territoriales denominados "municipalidades". En este sentido, el artículo 169 nos indica que el Gobierno Municipal estará constituido por: "… un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular y un funcionario ejecutivo que designará la ley." Dos artículos más adelante, se trata en particular la figura del regidor municipal y, en el siguiente, la del síndico propietario y suplente:

"Artículo 171. Los regidores Municipales serán elegidos por cuatro años y desempeñarán sus cargos obligatoriamente.

La ley determinará el número de Regidores y la forma en que actuarán. Sin embargo, las Municipalidades de los cantones centrales de provincias estarán integradas por no menos de cinco Regidores propietarios e igual número de suplentes.

Las Municipalidades se instalarán el primero de mayo del año correspondiente."

"Artículo 172.- Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto.

Para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón, en casos calificados las municipalidades podrán crear concejos municipales de distrito, como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, que se integrarán siguiendo los mismos procedimientos de elección popular utilizados para conformar las municipalidades. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, fijará las condiciones especiales en que pueden ser creados y regulará su estructura, funcionamiento y financiación."

            Estas disposiciones del Texto Fundamental se precisan en el desarrollo legal que de ellas realiza el Código Municipal (Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas). A tal efecto, recordamos aquí las siguientes disposiciones de este último cuerpo normativo, empezando por la definición de "gobierno municipal":

"Artículo 12.- El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular."

            La regulación atinente al funcionario ejecutivo que menciona el artículo 169 de la Constitución Política –el alcalde- se encuentra en el numeral 14 del Código, siendo importante para los efectos de esta consulta mencionar que el artículo siguiente, en el inciso c), establece como requisito para ser electo en este puesto: "Estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde ha de servir el cargo." Sin embargo, valga indicar desde ahora, que el alcalde no percibe dietas, sino, antes bien, un salario, cuya contenido y forma de cálculo viene definido por el artículo 20 ibidem, siendo consecuente dicho emolumento con la condición de funcionario a tiempo completo de la respectiva municipalidad.

            Por su parte, los requisitos legales que se prescriben para optar ser electo en condición de regidor municipal, se regulan de la siguiente manera:

            "Artículo 22.- Para ser regidor se requiere:

a) Ser ciudadano en ejercicio y costarricense.

b) Pertenecer al estado seglar.

c) Estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón en que han de servir el cargo." (El destacado es nuestro)

            Este domicilio "necesario" del candidato a regidor municipal tiene especial reconocimiento como requisito de vigencia del nombramiento, al punto que el artículo 24 inciso a) de la Ley que se viene reseñando lo establece como causal de pérdida del cargo en caso de su incumplimiento.

            En lo que toca al aspecto concreto de la consulta formulada, conviene retener lo que dispone el artículo 30 del Código:

"Artículo 30.- Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán. De acuerdo con el presupuesto ordinario municipal los pagos se ajustarán a la siguiente tabla:

HASTA ¢100.000.000,00 ¢6.000,00

¢100.000.001,00 a ¢250.000.000,00 ¢8.000,00

¢250.000.001,00 a ¢500.000.000,00 ¢12.000,00

¢500.000.001,00 a ¢1.000.000.000,00 ¢15.000,00

¢1.000.000.001,00 en adelante ¢17.500,00

Los viáticos correspondientes a transporte, hospedaje y alimentación para regidores y síndicos, propietarios y suplentes, cuando residan lejos de la sede municipal, se pagarán con base en la tabla de la Contraloría General de la República.

Las dietas de los regidores y síndicos municipales podrán aumentarse anualmente hasta en un veinte por ciento (20%), siempre que el presupuesto municipal ordinario haya aumentado en relación con el precedente, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado.

No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable.

Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión.

Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo.

Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario."

            Por último, conviene citar, para el caso de los síndicos, los dos siguientes numerales que establecen no sólo la forma de elección sino que, nuevamente, un requisito atinente al domicilio del candidato a tal cargo municipal:

"ARTÍCULO 55.- Los Concejos de Distrito estarán integrados por cinco miembros propietarios; uno de ellos será el síndico propietario referido en el artículo 172 de la Constitución Política y cinco suplentes de los cuales uno será el síndico suplente establecido en el referido artículo constitucional. Los suplentes sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencia temporal u ocasional y serán llamados para el efecto por el Presidente del Concejo, entre los presentes y según el orden de elección. Los miembros del Concejo de Distrito serán elegidos popularmente por cuatro años, en forma simultánea con la elección de los alcaldes municipales, según lo dispuesto en el artículo 14 de este código, y por el mismo procedimiento de elección de los diputados y regidores municipales establecido en el Código Electoral. Desempeñarán sus cargos gratuitamente."

"ARTÍCULO 56.- Para ser miembro de un Concejo de Distrito se deben reunir los mismos requisitos señalados en el artículo 22 del código para ser regidor municipal, excepto el referente a la vecindad que, en este caso, deberá ser el distrito correspondiente. En cualquier momento, los miembros de los Concejos de Distrito podrán renunciar a sus cargos; en tal caso, corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones reponer a los propietarios cesantes en el cargo, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección." (El destacado es nuestro)

            Estos requisitos, al tenor de lo resuelto por la Sala Constitucional, no devienen en violatorios de principios de proporcionalidad y razonabilidad, y por ende, no pueden considerarse lesivos de derechos fundamentales; antes bien, encuentran su justificación en la índole de funciones encomendadas tanto a los regidores como a los síndicos:

"I. El recurso de amparo ha sido instituido para atender únicamente pretensiones dirigidas a restablecer o a preservar los derechos y libertades fundamentales, y procede contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos en forma personal a su titular. De lo expuesto por el recurrente, no observa esta Sala que nos encontremos frente de una violación a los derechos fundamentales de éste, la disposición establecida en el artículo 23 inciso c) del Código Municipal de que los regidores, y por aplicación del artículo 56 del mismo código los Ejecutivos Municipales, deban ser vecinos del cantón en que se ha de servir el cargo, resulta razonable y se deriva de las funciones mismas que se han de desempeñar.

II. La disposición que se impugna lo que constituye es un requisito necesario para ejercer adecuadamente el cargo. Si bien existe el derecho a la libre elección del trabajo, que según ha dicho esta Sala contiene una doble declaración, una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo, que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo", lo que significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de selección; todo trabajo requiere que la persona que lo desempeñe cuente con las condiciones objetivas y de idoneidad que hagan posible ese buen ejercicio. Este requerimiento no resulta violatorio, sino al contrario, armoniza con ese derecho fundamental al trabajo, sobre todo tratándose de funciones públicas sobre cuyo buen ejercicio existe un interés general." (Voto N° 7592-97 de las diez horas veintiún minutos del catorce de noviembre del año mil novecientos noventa y siete)

            El requisito del domicilio "necesario" que se reputa regulado tanto para los candidatos a regidores como para los síndicos, encuentra su confirmación en los numerales 8 y 75 del Código Electoral (Ley N° 1536 de 10 de diciembre de 1952 y sus reformas)

            Con vista en las anteriores disposiciones legales, es preciso indicar, en lo que respecta a la primera de sus consultas, que resulta contrario al ordenamiento jurídico patrio el ostentar el cargo de regidor o síndico para dos distintas municipalidades de manera simultánea. De ello, resulta igualmente contrario a derecho el que se puedan percibir dietas por dicha situación anómala, toda vez que la vinculación del candidato a cualquiera de esos dos puestos a un domicilio "necesario" torna en imposible que pueda tenerlo para dos entes municipales para un mismo período. El anteriormente reseñado artículo 30 del Código Municipal es claro en establecer que: "No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable." ; a lo cual se agrega lo ya indicado en cuanto a la necesaria vinculación espacial-territorial del domicilio del candidato a cualquiera de esos puestos.

            A manera únicamente de ilustración, conviene recordar la noción que sobre las dietas ha establecido este Órgano Asesor, específicamente en lo que atañe a su pago para el cargo de regidor municipal (haciendo la salvedad que la normativa citada del Código Municipal corresponde al anteriormente vigente, Ley N° 4574 de 4 de mayo de 1970 y sus reformas, sin que por ello pierdan actualidad las apreciaciones hechas, dada la similitud de regulación contenida en la actualmente vigente Ley N° 7794 en lo que toca a este punto)

I. REFLEXION PRELIMINAR SOBRE LA NATURALEZA DE LOS REGIDORES MUNICIPALES:

Como bien informa J. A. García-Trevijano Fos ("Tratado de Derecho Administrativo", t. III, v. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1970), la doctrina discierne distintos tipos de funcionarios públicos, según la modalidad de la relación de servicio subyacente, a saber: honorario, político, profesional y de empleo (pág. 421). Igualmente, señala como caracteres generales de la relación de servicio el ser de Derecho Público, voluntaria, personalísima y bilateral; a los que habría que agregar la remuneración, cuando dicha relación venga matizada por la profesionalidad (pág. 442 y 443). La naturaleza esencial del carácter remunerado de la relación de servicio profesional, ha sido puesta de manifiesto en nuestro medio por Eduardo Ortiz Ortiz:

"... Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios. El servidor profesional, además, es voluntario ... Elementos esenciales del servicio profesional, además de su origen voluntario, son: 1.- servicio continuo al ente; 2.- servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares; 3.- servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta) ..." (la negrita no es del original).

Y agrega que dicho servicio es profesional bajo la premisa de que el funcionario depende económicamente del salario que recibe. Este sería, entonces, el único o principal medio que le permite a él y su familia subsistir y procurar un mínimo de calidad de vida. Tratándose de servicio profesional, tanto la permanencia y continuidad como la remuneración salarial, son características esenciales de la relación de servicio correspondiente (en el mismo sentido, ver a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", t. I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 96 y sig.); de suerte que podemos entender configurada una verdadera relación de empleo público.

En cambio, no existe este tipo de vínculo entre la Administración y otros servidores, como los honorarios y aquellos que ocupen los altos cargos políticos, que serán "funcionarios no empleados". Aunque dichos funcionarios políticos, a diferencia de los honorarios, ostenten una relación de servicio donde puede existir cierto contenido económico, su dedicación a la función pública no presenta la nota de profesionalidad que se ha comentado y su permanencia y continuidad en ella es apenas relativa (Renato Alessi, loc. cit.).

Esta última es, evidentemente, la naturaleza propia de los regidores municipales, que son funcionarios designados electoralmente por la colectividad cantonal que representan, con el exclusivo propósito de que integren por un período de cuatro años el Concejo Municipal, es decir, el órgano deliberativo de la política local (art. 169 y 171 de la Constitución Política). A la luz del Código Municipal no pueden conceptualizarse como empleados municipales (así se desprende del capítulo referido al "personal", art. 141 y sig.). Ni tan siquiera calificarían como "trabajadores", en los términos del Código de Trabajo, por cuanto se encuentra ausente la situación de subordinación que les es consubstancial (art. 18); y, en todo caso, por tratarse de funcionarios de elección popular y de acuerdo con lo estipulado en su numeral 586, su relación de servicio no se rige por dicho Código.

II. SOBRE LAS DIETAS QUE PERCIBEN:

El Código Municipal retribuye con dietas la asistencia de los regidores municipales a las sesiones de los Concejos. A pesar de constituir un sistema remunerativo, estas dietas no pueden considerarse como un sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público, situaciones jurídicas que -como ya hemos visto- son ajenas al regidor municipal." (Dictamen C-123-97 del 8 de julio de 1997)

            También se ha manifestado criterio en torno a la importancia que tiene el requisito de la asistencia a la respectiva sesión para los efectos de la percepción de dicho emolumento:

"II.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RESPECTO AL TEMA DEL PAGO DE DIETAS:

Este Despacho, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado en torno a la necesidad de que el eventual receptor de un pago por concepto de dietas, se encuentre presente en la sesión del órgano colegiado del cual forma parte, para hacerse acreedor a la retribución respectiva.

Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, se indicó lo siguiente:

"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".

Luego, en nuestro dictamen C.-127-97 del 8 de julio de 1997, se señaló la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:

"… siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."

Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata del dictamen C.-194-99 de 5 de octubre de 1999, en el cual se dijo:

"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

Finalmente, en lo que a este recuento de antecedentes se refiere, en nuestro dictamen C.- 162-2001, del 31 de mayo del 2001, indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:

"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".

La posición anterior, respecto a la improcedencia del pago de dietas en los casos de ausencias por enfermedad, fue reiterada en nuestro dictamen C.- 294-2001 del 24 de octubre del 2001." (Dictamen C-165-2002 de 25 de junio del 2002) 

            Ahora bien, si por alguna razón que escapa a nuestra comprensión, se diera el caso de que un individuo pudiera ostentar simultáneamente el cargo de regidor municipal o síndico en dos municipalidades, tal situación implicaría un enriquecimiento ilícito del servidor y una afectación a los fondos públicos de las municipalidades involucradas. De donde le resultaría aplicable lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, a la cual se le debe remitir la información existente sobre la condición simultánea de una persona como regidor o síndico en dos municipalidades, para que ese Órgano Contralor, en aplicación de los artículos 10, 11, 12, 68, 73, 75, 76 y 77 de dicho cuerpo normativo, realice el correspondiente procedimiento administrativo que establezca la verdad real de los hechos y las consecuencias de orden disciplinario y civil que puedan derivarse de esa situación.

IV.-     Conclusión.

            Con fundamento en la normativa citada, este Procuraduría General concluye sobre las preguntas formuladas por el Sr. Auditor Interno de la Federación Municipal Regional del Este, lo siguiente:

1.      No es jurídicamente viable que una persona ostente la condición de regidor o síndico municipal en dos municipalidades en forma simultánea, de donde tampoco es procedente que perciba dietas por esa situación anómala e ilegal.

2.      En el hipotético caso dé que se de esa condición peculiar de una persona que ostente la condición de síndico o regidor municipal en dos municipalidades en forma simultánea, cabe inferir que se comete una seria violación a la normativa que rige la utilización de los fondos públicos y las mismas obligaciones que se derivan de dichos cargos. Razón por la cual se debe trasladar la información a la Contraloría General de la República para que, a través de los procedimientos administrativos pertinentes, se establezca la comisión de la falta, se determine el grado de responsabilidad disciplinaria y civil, y se intente, con vista en las resultas del procedimiento, la recuperación de los dineros pagados por concepto de dietas.

            Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

 

IVR/sac