Dictamen : 266 - del 23/10/1985

(Reconsiderado tácitamente)

C-266-1985

San José, 23 de octubre de 1985

Señora

Virginia León de Mekbel

Presidente Junta Directiva

Instituto Nacional Sobre Alcoholismo

Apartado 4494

San José

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio No. 00183 de 3 de mayo del año en curso, en el que tramita Ud. Acuerdos firmes de la Junta Directiva de esa Institución de Sesión No. 1423 celebrada el 2 de mayo, y en los que acogen el dictamen de la Asesoría Legal y solicitan reconsideración del dictamen rendido por el Procurador Contencioso Administrativo en oficio No. C-079-85 de 12 de abril de 1985.

No obstante que a juicio de esta Procuraduría General no se trata en especie de un asunto excepcional en el que esté "… empeñado el interés público..", esta Procuraduría llevó a la discusión de la reconsideración planteada por el Instituto Nacional sobre Alcoholismo a la Asamblea de Procuradores, órgano que al conocer de la gestión de ese Instituto acordó, en primer término, adoptar como política general a seguir de inmediato cuando se conoce de reconsideraciones analizar el dictamen impugnado únicamente en relación a los argumentos o razones que se esgrimen en su contra.

La Asamblea de Procuradores analizó las razones expuestas por la Licenciada Alicia Bogarín Parra en el memorial que se acompañó a la gestión de reconsideración y acordó rechazar por improcedente la gestión de reconsideración del dictamen C-079-85 de 12 de abril de 1985.

Al efecto se discutieron todos los argumentos ofrecidos en el dictamen legal citado, los cuales fueron rechazados por unanimidad por las razones que en esa oportunidad se expusieron./ Siendo tantos y tan variados los argumentos ofrecidos por la Asesora Legal del INSA se acordó igualmente rebatir por escrito únicamente los siguientes argumentos:

"1.- La relación de servicio entre los entes públicos menores y sus auditores se rige básicamente por el Código de Trabajo (página tercera, párrafo final), y las leyes en esa materia deben interpretarse en la forma que más beneficie al trabajador (tres últimos párrafos de página cuarta).

2.- El punto consultado encuentra solución al examinar los derechos y obligaciones del funcionario público, con prescindencia de la naturaleza jurídica del INSA (Página 3ª. Párrafo antepenúltimo y párrafo 3° de pág. Sexta).

3.-Todos los Auditores de la Administración Pública están inhibidos de ejercer su profesión liberalmente y en consecuencia deben recibir la retribución adicional que se reconoce por esa prohibición en la Ley No. 5867. Fundamenta esta afirmación en los artículos 33 y 54 de la Constitución Política (Dos primeros párrafos de página cuarta, párrafo antepenúltimo y último de página quinta, y dos primeros párrafos de página sexta).

4.- Al INSA le es aplicable el Libro I de la Ley General de la Administración Pública, y la aplicación del dictamen de la Procuraduría conlleva la violación de todos los principios fundamentales del servicio público contenidos en la Ley General de la Administración Pública (Primer párrafo página sétima).

5.- Si el INSA adopta la posición del Procurador, emitiría un acto administrativo absolutamente nulo. (Página novena.)"

1.-No lleva razón la primera de las afirmaciones, ya que la Ley General de la Administración Pública se ocupó de precisar los sujetos de derecho público al indicar en el artículo 1° cómo está constituida la Administración Pública, como bien lo analiza Allan- R Brewer- Carías en- el artículo "Comentarios sobre los Principios Generales de la Ley General de la Administración Pública", que se publica en las páginas 31 y siguientes de la Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, en cuanto manifiesta:

"…En realidad, parecería que la ley quiso insistir en que la Administración Pública, a la cual se aplica, no sólo está constituida por la "Administración del Estado", o Administración Central, sino también por la Administración Descentralizada, constituida por otros entes públicos con personalidad jurídica propia distinta de la del Estado. Para ello, debía contraponer la Administración Nacional Central frente a la Administración descentralizada, y no al "Estado" frente a los otros entes Públicos" (Página 36 de la Revista del Colegio de Abogados 1981, Litografía e Imprenta II, S.A.).

Definidos los sujetos públicos, definió luego con precisión al " servidor público" considerando como sinónimos, al "funcionario público", "empleado público", encargado de servicio público", etc. Y determinó al derecho administrativo como el aplicable a las relaciones de Servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

Las disposiciones citadas a la letra dicen:

"Artículo 1°. - La administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado".

Artículo 111.-

1.-Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como para de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considérense equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.".

"Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos…".

En tal forma que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública no queda lugar a dudas que es el derecho administrativo, escrito y no escrito, el que rige las relaciones de servicio entre la Administración Pública y los servidores públicos.

2.-El segundo de los argumentos de la Licenciada Bogarín Parra fue rebatido entre otros, con los argumentos que se ofrecen en el dictamen C-158-85 de 15 de julio de 1985, suscrito por los licenciados Adrián Vargas Benavides, Procurador Civil y Ana Lorena Benes Esquivel, Asistente de Procurador, cuya fotocopia se les adjunta, con la advertencia de que en el caso de INSA la conclusión es inversa a la que se llega en este dictamen, precisamente por no ser el INSA parte del Gobierno Central.

3.-No se adjunta a la realidad las afirmaciones de la Asesora Legal de ese Instituto, pues la simple lectura del artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el año en curso, nos lleva a la conclusión de que la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y los correspondientes beneficios económicos se hicieron extensivos – mediante la reforma de cita – para los funcionarios de auditoría que trabaja "… en las diferentes entidades del Gobierno Central (sic), quedando excluidos en consecuencias quienes no presten sus servicios en auditorías del Gobierno Central, tal como oportunamente lo analizó el Procurador Contencioso Administrativo en el dictamen cuya reconsideración Uds. solicitaron, cuando afirmó:

"…Pese a lo anterior – y estimándolo como un caso de excepción – damos respuesta al planteamiento proveniente de esa Junta Directiva, en los siguientes términos: el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el año en curso (No. 6982 de 19 de diciembre de 198), contiene una reforma referente al párrafo primero del artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, Ley que regula lo concerniente al pago del plus salarial que ( en concepto de compensación económica por la prohibición que contiene le artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios) el legislador acordó para el personal que labora para la administración tributaria. En la reforma de cita se consigna el siguiente párrafo: " igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los funcionarios de auditoría, en las diferentes entidades del Gobierno Central bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas". De acuerdo con lo anterior, se hace indispensable – para ir fundamentando- la respuesta a la consulta que se nos plantea determinar si, jurídicamente, el INSA forma parte de lo que la norma califica como "entidades del Gobierno Central".

Contra el argumento de que la ley es contraria a los artículos 33 y 54 de la Constitución Política que expone la Licenciada Bogarín Parra en su dictamen, cabe indicar – que la Asamblea de Procuradores considera conveniente expresar a esa Junta Directiva, que el artículo 54 dispone sobre filiación, por lo que es extraño el tema que se analiza y el 33 que consagra la igualdad del hombre ante la ley, podría ser invocada en una demanda de inconstitucionalidad-si es así, proceden los interesados – lo que daría lugar al análisis por parte de la Corte Suprema de Justicia de las disposiciones legales que regulan la situación de que se conoce, frente a la Constitución Política, la Corte tendría que determinar su constitucionalidad, o por el contrario, por votación no menor a los dos tercios del total de sus miembros, declarar la inaplicabilidad de las disposiciones que contravengan la Carta Magna.

Lo anterior no significa que la Asamblea de Procuradores aceptare como válida la afirmación de que las disposiciones legales pertinentes eran contrarias a lo que dispone el artículo 33 de la Carta Magna, porque más bien se ofrecieron argumentos en contra, pero se consideró conveniente aclarar a los señores integrantes de esa Junta, y recordar a sus Asesor Legal, que en aplicación del principio de Legalidad sólo la Corte Suprema de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y que en tanto esa declaratoria no se intente, las disposiciones legales son de aplicación obligatoria tanto para los administrados como para los administradores, tal y como ha sido afirmado por resolución judicial al conocer de recurso de amparo, en cuanto afirmó:

"… pero el Juzgado no puede entrar a conocer sobre el punto por carecer de facultades legales para ello, toda vez que si esa ley es o no contraria a la Constitución es a la Corte Suprema de Justicia a quien corresponde declararlo, si se interponer el respectivo recurso de inconstitucionalidad…El Juzgado, para resolver el recursos de amparo interpuesto, debe examinar si la Contraloría actúo o no dentro de las facultades que le concede la ley, sin entrar a discutir siquiera si la misma es inconstitucional o no…".

(Quirós Salazar y otros contra Contralor y Subcontralor General de la República. Juzgado Primero Penal de San José, a las diez horas del tres de enero de 1952, confirmada por la Sala Segunda Penal en resolución de las nueve horas treinta minutos del diez de enero de 1952).

Igualmente el autor citado – Brewer Carías – al tratar el Principio de Legalidad en el artículo dicho, señala el camino judicial como el único que puede autorizar la desaplicabilidad de las leyes con carácter erga omnes. En el párrafo final de la página 34 de la Revista del Colegio de Abogados sobre el Seminario Internacional de Derecho Público se lee;

"…Pero el artículo 13 de la Ley General amplía, además de manera expresa, el principio de legalidad al obligar a la Administración a someterse al Derecho, sin tener posibilidad de desaplicarlo en casos concretos. Por tanto, se niega a la Administración, en forma expresa, con buen sentido, la posibilidad de aplicar normas que regulan su actividad, posibilidad que solo tiene el Juez en materia de control de constitucionalidad…".

En tal forma que el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina son contestes en cuanto a que la inaplicabilidad de una ley por razones de inconstitucionalidad sólo puede ser declarada en vía judicial, en nuestro medio por el voto afirmativo de las dos terceras partes de la Corte Suprema de Justicia (Artículo 10 de la Constitución Política).

En aplicación de lo anterior esa Junta Directiva no podría – en aras de la igualdad que preconiza el artículo 33 de la Constitución Política- extender la aplicación de la norma general presupuestaria a funcionarios que no formen parte de la Administración Central.

4.- También creyó necesario la Asamblea de Procuradores referirse a los argumentos que ofrece el dictamen de la Asamblea Legal del INSA en el párrafo final de la página 6, página 7 y siguientes, por cuanto puede llevar a confusión a quienes no son abogados, y aún a aquellos que siéndolo, no tengan cierto grado de especialidad en derecho público.

Expresa el dictamen legal de ese Instituto:

A.- Al INSA le es aplicable el Libro I de la Ley General de la Administración Pública."

Al efecto consideró la Asamblea de Procuradores necesario transcribir el artículo 2 de la ley, y un comentario al respecto del tratadista venezolano. La norma citada a la letra dice:

"Artículo 2.-

1.- Las reglas de esta ley que regulan la actividad- del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos.

2.- Las reglas que regulan a los otros entes públicos no se aplicarán al Estado, salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario".

De ese artículo en lo interesa, dice Brewer Garías:

"…En realidad, la Ley General regula directamente la actividad administrativa del Estado, y no la "actividad del Estado", como dice el artículo 2. Debemos aquí remitirnos a la observación que hicimos al inicio de nuestra exposición al referirnos a la utilización de la expresión "Estado" en el artículo 1. En realidad, la Ley General no parece destinada a regular "la actividad del Estado" como dice el párrafo 1 de este artículo, pues en esa expresión se englobaría a la actividad de los Tribunales y del órgano legislativo, lo cual no es la intención de la ley. Por eso, la Ley General realmente parece estar destinada a regular la actividad "administrativa" del Estado"

…al definir el ámbito de aplicación de la Ley General señala su aplicación directa a la actividad administrativa del Estado, y en ausencia de normas especiales, se aplica también a los entes públicos descentralizados. En cambio, las reglas especiales que regulan estos entes públicos, no se aplican a la actividad administrativa del Estado "salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario".

En relación a esta fórmula legal, en todo caso, creo que debe hacerse una precisión general: la Ley General, en realidad, no define en este artículo un ámbito sustantivo de aplicación. La Ley se aplica a la actividad administrativa del Estado y a los entes descentralizados. En relación a las normas específicas que regulan la actividad administrativa del Estado, estas se aplican a los entes descentralizados " en ausencia de normas especiales para éstos" por lo que si hay tales normas especiales, no se les aplican "las reglas de la ley que regulan la actividad (administrativa) del Estado". En cuanto a estas normas especiales destinadas a los entes descentralizados, las mismas no se aplican a la Administración del Estado, " salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario", lo cual en definitiva será el juez contencioso- administrativo, quien lo determinará". (Artículo citado, páginas 40 y 41 de la Revista del Seminario).

La Asamblea de Procuradores compartió el criterio del tratadista venezolano, el cual además constituía el criterio oficial de este Despacho expuesto con anterioridad en dictámenes Nos. C- 141-79 (19) de 23 de julio de 1979, C-262-79 de 7 de noviembre de 1979 y C-271-79 de 9 de noviembre de 1979.-

Todo lo anterior sin perjuicio, desde luego, de los Principios Generales del Derecho Público, y en especial de los del Derecho Administrativo.

B.- Afirma la Asesora Legal del INSA que la aplicación del dictamen de esta Procuraduría, No. C-079-85 de 12 de abril de este año "violaría los artículos 15, 17 y 19 del Código de Trabajo y todos aquellos preceptos legales contenidos en la Ley General de la Administración Pública, que tienden a la aplicación de principios fundamentales del servicio Público". (Párrafo primero de la página séptima del dictamen).

En cuanto a las violaciones del Código de Trabajo ya se anotó que las relaciones de Servicio entre la Administración Pública y los servidores públicos se rigen por el derecho administrativo, por lo que la cita del Código de Trabajo está totalmente fuera de lugar. En cuanto a que o con nuestro dictamen hay violaciones " de los preceptos legales que tienden a la aplicación de principios fundamentales del servidor público", fundamentando dicha aseveración en los artículos 33, 34 y 54 de la Constitución Política, 15, 17 y 19 del Código de Trabajo, 5, 6 y 10 de la Ley General de la Administración Pública, basta con referirse a los citados en último término, por cuanto ya se expuso en este dictamen en forma clara y contundente que sólo el Poder Judicial puede declarar, por razones de inconstitucionalidad, la inaplicabilidad de una ley formal, y que las relaciones de servicio entre la Administración Pública y sus empleados se rige por el Derecho Administrativo, y no por el Derecho de Trabajo.

Para determinar los alcances del artículo 5 de la Ley General de la Administración Pública se hace necesario transcribir esa norma y la anterior, que a la letra dicen:

"Artículo 4º.-

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”

“Artículo 5º.-

1.- La aplicación de los principios fundamentales del servicio público a la actividad de los entes públicos no podrá alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad.

2.- En esta última hipótesis el ente público determinante del cambio o alteración será responsable por los daños y perjuicios causados."

En tal forma que el artículo 4° enumera los principios fundamentales de servicio público y sujeto a esos principios la actividad de los entes públicos. El artículo 5 dispone que la aplicación de dichos principios continuidad, eficiencia, igualdad, adaptabilidad – a la actividad de los entes públicos, no podrá violar los derechos adquiridos con base en los contratos que esos entres hayan celebrado, por lo que ente deberá responder por los daños y perjuicios que cause con cualquier alteración de los derechos adquiridos.

Es fácilmente apreciable que las normas transcritas no son de aplicación en el punto en discusión, ya que no se trata en la especie de aplicar o no aplicar los principios del servicio público a la actividad del INSA. Tampoco hay violación de los artículos 6 y 10, por cuanto no se está atentando contra la escala jerárquica de fuentes que establece el artículo 6, ya que si ese Instituto considera inconstitucional la norma presupuestaria debe de pretender la declaratoria de inaplicabilidad a través del recurso de inconstitucionalidad en los términos expuestos con anterioridad. En cuanto al artículo 10, que pretende mediante la interpretación teleológica de la norma administrativa establecer un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y los derechos del particular, puede afirmarse sin lugar a dudas que nuestro dictamen anterior no se aparta de la normativa que dicha disposición contiene, ya que la interpretación que este Despacho da a la norma presupuestaria lo es en relación con las otras normas conexas (artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, artículo 1 de la Ley No, 5867 de 15 de diciembre de 1975, etc.) y la naturaleza de ese Instituto.

En cuanto a las " Razones de legitimidad" que corren a las páginas octava del dictamen de su Asesora, cabe indicar que los dos párrafos primeros de este título, constituyen una exposición teórica y como tal no se aleja de la doctrina ni del derecho positivo, pero la aplicación de dichos razonamientos al caso en examen, es ajeno a nuestra normativa y revela confusión en cuanto a la conjugación de los elementos del acto administrativo, y nuevamente error en cuanto a la normativa que rige las relaciones del servicio entre la Administración Pública y sus empleados. Conclusión, la primera que también se nota al desarrollar el aparte "Nulidad Absoluta", en página novena y siguiente, por lo que estimamos que carece totalmente de sustento jurídico la conclusión a que llega dicho dictamen en cuanto manifiesta:

"…si el INSA adopta la oposición del Procurador, dictaría un acto absolutamente nulo por la violaciones apuntadas, creando con tal conducta discriminaciones e imposibilidad de que el ente público (INSA) no cumpla con el fin público contenido en el concepto de prohibición del artículo 113 tantas veces comentado ( permitir a los funcionarios auditores a prestar servicios a otras entidades)" (sic).

Conforme a lo expuesto la Asamblea de Procuradores considera ajustada a derecho, y en consecuencia eficaz, la conclusión de nuestro dictamen anterior, No. C-079-85 (13) que a la letra dice:

"…Lo procedente es, entonces, finalizar el presente dictamen dando respuesta concreta a la consulta planteada por esa Junta Directiva, indicándole que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto para el año en curso no incluye a los funcionarios de la Auditoría del INSA razón por la cual éstos quedan legalmente excluidos de las regulaciones de artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios".

De Ud. y los señores Miembros de Junta Directiva muy atentamente.

Licda. Mercedes Solórzano Sáenz.

Procuradora Administrativa