Dictamen : 221 - del 28/08/2002

C-221-2002

28 de agosto del 2002

 

 

 

 

Licenciado

Jesús Aníbal González Orozco

Presidente

Colegio de Enfermeras de Costa Rica

S. D.

 

  

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto me refiero a su oficio N° CECR-PR-138-2002, del pasado 9 de agosto, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría General de la República en torno al punto que de seguido se indica. 

1. Planteamiento de la Consulta.

Se plantea concretamente el siguiente objeto de consulta: "En esta oportunidad nos urge saber si el Colegio de Enfermeras puede instaurar un examen de incorporación obligatorio para todas aquellas personas que pretendan obtener su licencia para ejercer la profesión de enfermería en nuestro país."

Se adjunta el criterio de la asesoría legal del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, el cual llega a la conclusión que nos permitimos transcribir: "Esta Asesoría Legal, considera que el Colegio de Enfermeras de Costa Rica, cuenta con el marco legal y reglamentario preciso y suficiente para realizar y exigir un EXAMEN DE INCORPORACION a todas aquellas personas que pretendan obtener autorización y licencia de este Colegio para el ejercicio de la profesión de enfermería." 

2. El requisito del examen de incorporación a los colegios profesionales: posición de la Procuraduría General de la República.

    Ciertamente, el tema del examen de incorporación a un colegio profesional ha sido desarrollado por este Organo Asesor, atendiendo a la importancia que el mismo tiene para con el ejercicio de los derechos fundamentales al trabajo, a la libertad profesional y al ejercicio profesional consecuente con ella. Así, en dictamen C-054-2000 del 17 de marzo del 2000, se perfiló con amplitud los diversos temas fundamentales de supeditar la incorporación a un ente corporativo profesional a la aprobación de un examen que estableciera la idoneidad del aspirante a la colegiatura:

 

 

I-. EL DERECHO AL EJERCICIO PROFESIONAL: DERECHO FUNDAMENTAL

El examen de incorporación a un Colegio Profesional concierne el derecho de ejercicio de una determinada profesión, en este caso la jurídica. La incorporación al Colegio es un requisito indispensable para el ejercicio profesional pero se ha establecido un "requisito" previo para esa inscripción. Ante lo cual, debe considerarse el ejercicio profesional es parte de la "libertad profesional" que puede ser conceptuada como derecho fundamental (A). En tanto que tal, una libertad sujeta al régimen jurídico propio de las libertades fundamentales (B).

A-. UNA LIBERTAD FUNDAMENTAL

La Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional. No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación. En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.

Ese carácter de libertad fundamental ha sido reconocido por la Sala Constitucional, que en el voto N. 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 afirmó:

"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...".

Posteriormente, la Sala estimó que el ejercicio profesional es manifestación del derecho constitucional al trabajo:

"...El desempeño de profesiones tituladas es una modalidad de ejercicio del derecho al trabajo, que es un derecho fundamental, y que está permeado por el principio de libertad; su modulación jurídica es, pues, materia propia de la ley formal, a la que debe subordinarse la potestad reglamentaria...". Sala Constitucional, resolución N. 7123-98 de 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998.

Al igual que estos derechos, la libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. El particular tiene el derecho de decidir a cuál actividad profesional se va a dedicar, sin que sea concebible que la actividad sea impuesta por el Estado o una autoridad administrativa. Correlativamente, el Estado no puede imponer limitaciones a la elección de una profesión. El único límite posible es la licitud de la actividad de que se trate. Se ha dicho, al efecto, que la única restricción es la derivada de "la fuerza impediente de la realidad", aquélla derivada de la organización (J.L PIÑAR MAÑAS: "La Configuración Constitucional del derecho a la libre elección de profesión u oficio". Estudios sobre la Constitución Española, II, Civitas, 1991, p. 1350), como puede ser el hecho de que tratándose de una profesión titulada, la persona no logre ingresar a la universidad o ingresando a ésta, no sea admitido a la carrera seleccionada por ser de cupo restringido, o en caso extremo que quiera estudiar una carrera que no se imparte en el país. El autor antes citado nos señala sobre este derecho:

"La elección se entiende que forma parte del libre desenvolvimiento humano, del desarrollo vocacional de la personalidad y, por lo tanto, no puede ser sometida a trabas. Ni siquiera alegando saturación profesional, pues ello equivaldría a negar la concurrencia libre y a sepultar las expectativas de los mejores por venir ante los peores ya establecidos". (loc. Cit.).

Ergo, el Estado no puede intervenir en esa elección.

Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones. Parafraseando a la Corte Plena, cuando ejercía funciones de Contralor Constitucional, cabe afirmar que la persona es libre para ejercer la actividad a que quiere dedicarse, pero una vez escogida dicha actividad, está sujeta a todas las regulaciones públicas que se establezcan. Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona.

No obstante, la potestad de regulación estatal se sujeta a determinados principios, que informan el régimen jurídico de los derechos constitucionales.

B-. UNA LIBERTAD SUJETA A DETERMINADOS PRINCIPIOS

La Sala Constitucional se ha referido en diversos fallos al régimen jurídico de las libertades públicas. Un régimen que se caracteriza por dos principios fundamentales: el de reserva de ley respecto de la regulación y el de pro libertatis que informa la interpretación de los derechos fundamentales. De acuerdo con este último, toda norma jurídica debe ser interpretada en forma favorable a la libertad. Interesa aquí la reserva de ley.

El régimen de los derechos fundamentales determina que su regulación solo puede provenir de una norma con rango de ley o superior a ésta. La materia de derechos fundamentales debe ser regulada por una ley entendida en sentido formal y material. Lo que implica que corresponde, en principio, al legislador –como representante del pueblo- la regulación de estos derechos, quedando vedado al Ejecutivo el regular con carácter originario el derecho en cuestión. Lo que significa una prohibición explícita para el legislador de rehuir el establecer la regulación, remitiendo al reglamento para que establezca los derechos y obligaciones de los titulares del derecho. En ese sentido, la Sala ha dicho que el régimen de la libertad fundamental contempla una prohibición de regularla por reglamento ejecutivo y que de emitirse un reglamento ejecutivo sobre la materia, debe ser ejecución de una ley preexistente. La conceptualización de la Sala sobre dicho régimen se expresa en la sentencia N. 3550-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, en la cual se dijo:

"...Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

1. En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales - todo , por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables -;
2. ...solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y
3. En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:
4. Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...". (el subrayado es del original).

Pero el legislador encuentra otros límites en el ejercicio de su potestad. Son los derivados del artículo 28 constitucional. La regulación debe ser razonable, proporcionada y necesaria y dirigida a tutelar, sea los derechos de terceros, sea la moral o el orden públicos. Ha señalado la Sala sobre este aspecto:

"...no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho –que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su particularidad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo -, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad –sentencia número 3550-92, así por ejemplo: 1-. Deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2-. Para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3-. La restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4-.la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional....". Resolución N. 4205-96 de 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996.

La ley debe establecer las normas reguladoras para el ejercicio de cada profesión y definir el ámbito de actuación válido (límites de actuación de cada profesión). A la par de esta norma referida a la profesión en forma específica (en el caso, Ley Orgánica del Colegio de Abogados, N. 13 de 28 de octubre de 1941), el profesional encuentra un conjunto de regulaciones que debe respetar independientemente de que estén o no contenidas en la ley especial sobre la profesión.

El contenido de la regulación legal abarca derechos y obligaciones. La profesión se formaliza o institucionaliza para exigir unas cautelas y precauciones respecto de la actividad profesional, en aras del resguardo del interés público y del propio ejercicio profesional. Ergo, pueden imponerse limitaciones al ejercicio profesional. De lo expuesto anteriormente, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público. Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesionales encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma. Restricciones que constitucionalmente son válidas.

Puesto que las restricciones al ejercicio profesional deben estar dispuestas en la ley, interesa establecer si el examen de incorporación constituye una restricción a la libertad profesional o bien si puede ser analizado como manifestación del poder de dirección, normación y control que ha sido confiado a los colegios profesionales. Lo que nos conduce a varias consideraciones en torno a estas organizaciones. (…)"

    A continuación, el dictamen de referencia se pronuncia sobre el caso concreto de las competencias del Colegio de Abogados para que, por vía reglamentaria, se estableciera el examen de incorporación, llegando a las siguientes conclusiones:

"Entre estas potestades encontramos aquélla de base: la autorización del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio acepta incorporar a un determinado profesional. Es ese acto el que sujeta al profesional a la potestad de imperio de la Corporación y particularmente, posibilita que ésta verifique si el profesional cumple con sus obligaciones y ejerce correctamente la actividad profesional. En ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro al ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros. La regulación disciplinaria determina obligaciones de necesario cumplimiento para el colegiado y que se derivan de la potestad que el Estado ha delegado a favor del Colegio. El incumplimiento de esas obligaciones puede originar una sanción disciplinaria, que alcanza inclusive la inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

El Colegio tiene un poder director y ordenador de la actividad profesional. Poder que puede manifestarse en el establecimiento de reglas. Entre ellas, aquéllas que se dirigen a "promover y defender el decoro y realce de la profesión de abogado" (artículo 1, inciso 4). La imposición del examen de incorporación por vía reglamentaria podría considerarse como una manifestación del ejercicio de éstas potestades que corresponden al Colegio. Dos aspectos deben, sin embargo, ser considerados.

En primer término, las condiciones y requisitos para la incorporación a un Colegio Profesional constituyen requisitos para el ejercicio profesional. Condicionan el disfrute del derecho al ejercicio. Por consiguiente, dichas condiciones deben ser establecidas por ley. Cabe recalcar que incluso este ha sido el criterio de la Sala, que en resolución N. 1626-97 de 15:21 hrs. de 18 de marzo de 1997, señaló:

"...en virtud de concernir al ejercicio de una profesión, las condiciones de la incorporación a un colegio profesional, también deben ser reguladas por ley...".

Criterio que se contrapone frontalmente con los fundamentos del reglamento a que se refiere esta consulta. En efecto, en este se considera que: "....Corresponde al colegio profesional y sus competencias determinar cómo se ingresa al ejercicio profesional". Continúa considerando el Colegio: "Corresponde al colegio profesional determinar cuáles requisitos ha de cumplir el futuro profesional para quedar habilitado para su ejercicio. Si para el colegio basta el grado académico, entonces ha renunciado a parte importante de su cometido. No podrá, entonces, intentar manipular, controlar o determinar el contenido académico y el quehacer universitario".

Haciendo abstracción de este criterio, alguien podría alegar que quien pretende una colegiación no es titular de una libertad profesional, que conlleve el ejercicio profesional, puesto que éste se adquiere con la colegiación. Por ende, al no ser titular de la libertad no puede alegar en su favor el respeto al principio de reserva de ley. No obstante, aun en el supuesto de que este argumento fuere admisible, que no lo es, existe un obstáculo para considerar que el Colegio Profesional puede imponer un requisito como el examen para efectos de la incorporación del interesado. El Colegio ejerce sus potestades de ordenación y dirección y, por ende, el poder reglamentario, respecto de quienes son sus colegiados, no respecto de terceros. El profesional que pretende su inscripción es un tercero respecto del Colegio. La incorporación es el acto que lo somete al poder del Colegio y origina una relación que bien podría considerarse de sujeción especial, en cuanto se limita su libertad y actuación. Si bien parte de la doctrina discute la existencia de una relación de esa naturaleza (esa es la posición de L, Martin-Retortillo Baquer: "El papel de los colegios en la ordenación de las profesiones y en el control y vigilancia del ejercicio profesional", Los Colegios Profesionales a la luz de la Constitución, Unión Profesional, Editorial Civitas S. A,, Madrid, 1996, p. 345 , para quien lo que caracteriza a un miembro de una corporación es estar en una relación corporativa, que permite un "protagonismo" dentro del Colegio en orden a su gobierno y funcionamiento, por lo que éste no es algo ajeno o alejado del colegiado), la Sala Constitucional ha acogido ese criterio:

"....estos colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio Profesional..." (resolución N. 789-94 de 15:27 hrs. del 8 de febrero de 1994).

De modo que aún cuando se llegare a concluir que quienes pretenden la colegiatura no son titulares de la libertad de ejercicio profesional, es lo cierto que el Colegio carecería de competencia, en ausencia de norma legal y por no existir esa relación de sujeción, para dictar normas que vinculen a esos terceros no colegiados." (En igual sentido, pueden consultarse dictámenes C-055-2001 de 27 de febrero del 2001 y C-200-2002 de 12 de agosto del 2002)

    El criterio en cuanto a la exigencia de una ley formal que otorgue la competencia para realizar pruebas de incorporación a un colegio profesional fue reiterado en la opinión jurídica O.J.-055-2002 del 23 de abril del 2002, en los siguientes términos:

"Por ende, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional, y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de una profesión específica. Sin embargo, hemos sido claros en admitir que las condiciones y requisitos para la incorporación a un determinado gremio profesional, constituyen requisitos para aquel derecho fundamental, pues inciden y condicionan obviamente su disfrute efectivo (Dictamen C-054-2000, Op. Cit.) y más concretamente el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional).

Ahora bien, consideramos que el Colegio de Matemáticos y Actuarios podría regular o bien restringir razonablemente el ejercicio profesional de los matemáticos y actuarios en Costa Rica, pero en definitiva no estaría legitimado para limitar "cualquier otra labor profesional de sus miembros temporales, diferente de la actividad para la cual fueron contratados por el Estado u organismos privados", máxime cuando esa labor resulta ser diversa de las profesiones liberales tituladas (matemática y actuaría) cuya dirección, regulación y control se pretende delegar, conforme a la ley, en esta nueva Corporación Profesional que se pretende crear.

Por otro lado, debemos ser claros en advertir que toda limitación al derecho fundamental al ejercicio profesional, inexorablemente debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas, es decir, sólo mediante una norma de rango legal o superior a ésta, y no a través de un simple reglamento como se pretende.

En efecto, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

Al respecto, la Sala Constitucional ha dejado entrever que tanto las condiciones de incorporación a un colegio profesional, como derecho mismo al ejercicio profesional, deben ser reguladas por ley; esto al sostener que:

"...cuando la ley sujeta el ejercicio profesional a la incorporación a un colegio profesional, se da el caso del surgimiento de un derecho a la inscripción corporativa, que es expresivo de la libertad de ejercicio de la profesión para cuya práctica se cuenta con un título académico idóneo. Ese derecho a la inscripción corporativa está directamente vinculado al derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo (expresamente reconocidos, en ese orden, en el artículo 56 de la Constitución). Si el derecho a la inscripción corporativa se hace impracticable por actos del colegio profesional (o de sus órganos) que no tienen asidero legal, o si ese derecho se obstaculiza de modo irrazonable o injusto, se produce inevitablemente un quebranto constitucional que, como es fácil advertir, lesiona toda esa compleja área de derechos y libertades". (Resolución Nº 2508-94, Op. Cit., y en sentido similar las Nºs 13-90 de las 16:15 hrs. del 5 de enero de 1990, 2894-93 de las 15:09 hrs. del 18 de junio de 1993 y 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997).

    Del anterior conjunto de dictámenes es dable concluir que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General es clara en establecer que el examen de incorporación, a efecto de acceder a la condición de miembro de un colegio profesional, es un requisito que únicamente puede ser establecido y regulado por vía de ley formal. Consecuentemente, no es aceptable que dicho requisito sea de exclusivo desarrollo a través del reglamento, sea éste ejecutivo o autónomo. Tampoco es admisible que, existiendo un campo de aplicación definido en la ley para la realización del examen de incorporación, éste se vea ampliado o extendido a otros supuestos que la ley no contempla. Las anteriores conclusiones nos llevan, inexorablemente, a analizar el marco jurídico de aplicación al gremio de las enfermeras.

1. La Ley del Colegio de Enfermeras de Costa Rica: examen de incorporación para casos concretos.

    Es necesario realizar un análisis del texto correspondiente a la Ley del Colegio de Enfermeras de Costa Rica (Ley N 2343 del 5 de mayo de 1959 y sus reformas) con el fin de establecer el tratamiento que dicho cuerpo normativo dispone en punto al examen de incorporación. A este efecto, debe recordarse que es técnica aceptada de interpretación jurídica aquella que busca el sentido de la norma en coordinación o en conexidad (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública) con el resto del articulado de la cual forma parte, razón por la cual deviene necesario citar aquellos artículos que, en nuestro criterio, permiten concluir que el Colegio de Enfermeras de Costa Rica no tiene una competencia genérica y aplicable a todas las graduadas profesionales en enfermería para someterlas a exámenes de incorporación.

    En primer término, debe indicarse que efectivamente la Ley bajo comentario reputa la regulación de un examen de incorporación, mismo que estará a cargo de un Tribunal Examinador nombrado por la Asamblea General del Colegio (artículo 7, inciso f), y que estará compuesto por profesionales en la enfermería con específicos requisitos de idoneidad (artículo 8). Incluso, se delega en el Reglamento lo atinente a la tarifa que se podrá cobrar por su realización (artículo 21). Sobre la labor de este Tribunal Examinador, encontramos que sus decisiones son de conocimiento de la Junta Directiva, instancia encargada de autorizar en definitiva el ejercicio de la profesión:

"Artículo 11.- Son atribuciones de la Junta Directiva:

a) (…)

m) Autorizar el ejercicio de la profesión de Enfermería en la República de Costa Rica, expedir licencias, suspenderlas y revocarlas por causa justificada, dando en los dos últimos casos, audiencia al interesado para que ejerza sus derecho de defensa; y

n) Recibir del Tribunal Examinador el informe de los resultados de los exámenes, que deberá constar en el libro de actas correspondiente."

    Esta última disposición debe entenderse relacionada con lo que dispone el artículo 3 de la Ley, en cuanto a la potestad del Colegio para dar la licencia que faculta al ejercicio de la enfermería y para "… conceder o negar la incorporación". Sin embargo, lo anterior no permite concluir que dicho examen se aplica a la totalidad de las aspirantes a ser miembros del Colegio, aspecto que en nuestro criterio se dilucida en un conjunto de artículos que de seguido nos permitimos transcribir:

"Artículo 2º.- Formarán el Colegio las Enfermeras y Obstétricas graduadas por el Colegio de Médicos y Cirujanos, la antigua Facultad de Medicina y por la Escuela de Enfermería de Costa Rica o las que legalmente se constituyan en el futuro, y las incorporadas de acuerdo con tratados de reciprocidad."

"Artículo 22.- Toda enfermera graduada en otro país con el que no hubiere tratados de reciprocidad, que aspire a ejercer la profesión de Enfermería en Costa Rica, deberá solicitar por escrito a la Directiva el examen correspondiente, su inscripción y su licencia. El Reglamento determinará los requisitos que debe reunir una solicitante para ser admitida a examen y las asignaturas y promedios necesarios para la obtención de la licencia.

Las enfermeras graduadas que hayan ejercido su profesión en el país antes de la promulgación de esta ley, deberán y tendrán derecho a solicitar su licencia sin estar obligadas a presentar exámenes, así como también las futuras egresadas de la Escuela de Enfermería de Costa Rica, y de las que legalmente se lleguen a constituir."

"Artículo 23.- Las graduadas en Escuelas de Enfermería de otros países con los que no existen tratados de reciprocidad pero que si autorizan a enfermeras costarricenses el ejercicio de su profesión con la sola presentación de sus credenciales, podrán solicitar igual privilegio en Costa Rica, en la condición de "reciprocidad"."

"Transitorio I.- Las personas graduadas en las Escuelas de Enfermería de los Hospitales Max Peralta de Cartago y Clínica Bíblica de San José que hayan ejercido por ocho o más años la profesión de enfermería antes de la promulgación de esta ley en Hospitales, Centros Asistenciales o de Beneficencia o Clínicas reconocidas, tendrán derecho a solicitar que se les permita seguir ejerciendo la enfermería previo examen práctico que deberá ser presentado dentro de los doce meses siguientes a la promulgación de esta ley ante un Tribunal designado por la Escuela de Enfermería y formado por profesores de la misma, de acuerdo con la reglamentación de que sea objeto esta ley. Las que fueren aplazadas tendrán derecho a solicitar un segundo examen, el cual puede hacerse después de transcurrido ese término, siempre y cuando la solicitud se hubiere hecho dentro de él.

Transcurrido este plazo, las que no se presentaren, las que no hubieren hecho la solicitud para un segundo examen, y quienes no lo hubieren aprobado definitivamente, no podrán ejercer la profesión, pero sí podrán ejercer como Auxiliares. Las enfermeras así graduadas formarán también parte del Colegio de Enfermeras de Costa Rica."

    En atención a una interpretación armónica de estos artículos se llega a las siguientes conclusiones:

• Las enfermeras que se hubiesen graduado en nuestro país con anterioridad a la promulgación de la ley (cuya entrada en vigencia inició a partir de su publicación, misma que se dio en La Gaceta N° 101 del 8 de mayo de 1959) y las que se graduaran de la Escuela de Enfermería de Costa Rica (hoy Escuela de Enfermería de la Universidad de Costa Rica) y otras escuelas (entiéndase centro educativo debidamente autorizado para impartir la carrera de enfermería) nacionales, no están obligadas a la presentación del examen de incorporación.
• Las enfermeras nacionales graduadas del Hospital Max Peralta de Cartago y Clínica Bíblica de San José y que hubiesen ejercido la profesión durante al menos ocho años antes de la vigencia de la ley, tuvieron, en su momento, derecho a solicitar que se les practicara un examen dentro del año inmediato posterior a la referida fecha de vigencia para obtener la licencia correspondiente. El órgano que realizaría la prueba lo era la Escuela de Enfermería.
• El examen de incorporación debe ser realizado en los casos de las enfermeras graduadas en el extranjero y que, atendiendo al país de graduación, no cuenten con tratados de reciprocidad suscritos con Costa Rica para el reconocimiento de grados profesionales.
• Si la enfermera es graduada en un país con el que no existe tratado de reciprocidad en materia de reconocimiento de títulos, pero en el que se autoriza a las enfermeras nacionales para ejercer la profesión con la sola acreditación de sus atestados académicos, podrán igualmente obtener ese "privilegio" en nuestro país, de donde tampoco, en este caso, se requiere la realización y aprobación del examen de incorporación.

    De las anteriores precisiones llega a concluir este Organo Asesor que no es válida la tesis esbozada por la Asesoría Legal del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, en cuanto a la posibilidad indiscriminada de realizar las pruebas de incorporación: "… a todas aquellas personas que pretendan obtener autorización y licencia de este Colegio para el ejercicio de la profesión de enfermería." Por el contrario, el texto de la ley –única norma jurídica que puede implementar este tipo de sistema de incorporación- no tiene el alcance general que se pretende. Antes bien, y si bien de dudosa constitucionalidad, distingue con claridad varios supuestos, siendo que la realización del examen deviene en un requisito para casos concretos y perfectamente delimitados (enfermeras graduadas en el extranjero, con cuyos países de graduación no haya suscrito nuestro país tratados de reconocimiento recíproco de títulos académicos. Esto último admite la excepción de que ese país permita a las enfermeras costarricenses el ejercicio profesional con la sola acreditación de los atestados académicos, en cuyo caso a la enfermera extranjera se le otorga la autorización para que ejerza en nuestro país, valga decir, sin la realización del examen).

    No se comparte, en igual línea de razonamiento, la pretendida justificación que encuentra la asesoría legal del Colegio en varias disposiciones del Reglamento a la Ley N° 2343. En primer término, es contundente la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que no es posible al reglamento ejecutivo disponer aspectos que son de reserva de ley; tal el caso de los requisitos de incorporación a los colegios profesionales. Máxime que, como en el presente caso, la distinción en torno a los casos en que se pueden realizar dicho tipo de pruebas encuentra plenamente definidos a sus sujetos, que, como se ha visto, no es la generalidad o totalidad de enfermeras graduadas.

    En segundo lugar, de la lectura de la totalidad del Reglamento tampoco se deriva que su alcance, en cuanto a las pruebas de incorporación, vaya más allá del campo que la propia Ley N° 2343 definió en los términos ya apuntados. Nótese, a este efecto, que el Capítulo VIII únicamente sujeta a las enfermeras graduadas y obstétricas del Colegio de Médicos y Cirujanos (antigua Facultad de Medicina) y por la Escuela de Enfermería de Costa Rica la presentación de ciertos documentos para lograr la inscripción en el Colegio. Por otra parte, en lo que se refiere al trámite a seguir ante el Tribunal Examinador (artículos 43 y siguientes) no se desprende de la lectura de dichos artículos disposición alguna que contradiga las conclusiones que se derivan de la ley; ergo, se trata de un examen para ser realizado por enfermeras graduadas en el extranjero con los que no exista tratado de reciprocidad (artículo 48), debiendo acompañar al título que acredita su condición profesional el programa de estudios de la Escuela de donde procede (artículo 49), residencia mínima en el país por un término no menor de dos años (artículo 53, norma que además reconoce la excepción contenida en el artículo 23 de la Ley) y disponiéndose el contenido del examen (artículo 51).

    Lo que sí parece contradictorio con la Ley Orgánica es la disposición contenida en el artículo 54 del Reglamento, pues requiere de la realización de exámenes a pesar de que exista tratado de reciprocidad si éste último documento no la libera expresamente de tal requisito. Ello, por lo ya indicado, evidencia que se dispone en contradicción con el texto claro de la Ley que no establece esa especificidad del tratado en cuanto a la realización de pruebas, siendo lo procedente la acreditación simple de la reciprocidad en el tratamiento que se da al reconocimiento de títulos profesionales (interpretación "pro libertatis"). En este sentido, este Organo Asesor considera oportuno solicitar al Colegio de Enfermeras de Costa Rica que tramite la correspondiente modificación de la norma en comentario.

    Con vista en lo anterior, y salvo la excepción que se reseñó en el párrafo precedente, se puede afirmar que el Decreto Ejecutivo que promulga el Reglamento a la Ley del Colegio de Enfermeras de Costa Rica desarrolla, en los términos y con los alcances que la Ley N° 2343 le faculta, lo atinente al examen de incorporación para el caso supra apuntado –sea el de las enfermeras graduadas en el extranjero, con cuyos países de graduación no se cuenta con tratados de reconocimiento recíproco de títulos académicos -, sin que sea permisible al intérprete jurídico hacer extensiva dicha regulación a otros supuestos (doctrina de los artículos 6 y 19 de la Ley General de la Administración Pública). Ello, como es obvio, devendría en una afrenta y violación directa de los derechos fundamentales al trabajo y la libertad de ejercicio profesional, en la forma en que aquí se han consignado. 

1. Conclusión.

    De conformidad con el análisis de la Ley N° 2343 del 4 de mayo de 1959 y sus reformas, así como con fundamento en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, se concluye que de acuerdo con la normativa actualmente vigente y si bien la disposición es cuestionable desde el punto de vista constitucional (véase dictamen C-201-2001 de 19 de julio del 2001), el Colegio de Enfermeras de Costa Rica únicamente puede realizar exámenes de incorporación a aquellas enfermeras graduadas en el extranjero, con cuyos países de graduación no haya nuestro país convenido tratados de reconocimiento recíproco de títulos académicos. Lo anterior salvo que ese país extranjero ofrezca, para las enfermeras costarricenses, la autorización para el ejercicio de la profesión con la sola acreditación de los atestados académicos, en cuyo caso la incorporación de la enfermera graduada en ese país al Colegio de Enfermeras de Costa Rica no requiere la aprobación del examen tantas veces citado.

    Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

 

   Iván Vincenti Rojas

   PROCURADOR ADJUNTO

 

 

 

 

IVR/mvc