Opinión Jurídica : 109 - del 05/08/2002

O. J.-109-2002
San José, 5 de agosto del 2002



Licenciado
Carlos Padilla Corella
Alcalde Municipal
Municipalidad de Desamparados
S. O.



Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número OF-AM-131-01, de fecha 12 de abril del 2002, por medio del cual se da trámite al acuerdo D.S 64-2002, suscrito por el Secretario del Concejo Municipal de ese cantón, en el que se solicita nuestro criterio en cuanto a "... si es factible jurídicamente el nombramiento de un representante municipal ante una Fundación, cuando se da el caso que éste es cónyuge o familiar del presidente o de algún miembro de esta fundación."

Damos respuesta a la inquietud planteada en los siguientes términos:

I.- Sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

Según jurisprudencia administrativa reiterada de esta Procuraduría General, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4º de nuestra Ley Orgánica – Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, nuestros dictámenes facultativos se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que la cuestión sobre la cual se solicita nuestro criterio, se contrae a una situación particular e individualizada, es decir, se refiere a un caso concreto, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho.

Entiéndase que el acceder a pronunciarnos específicamente, sobre la interrogante formulada en su consulta, implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, y esto, más que llevarnos a rebasar indebidamente nuestra esfera competencial, en el caso específico podría hacernos incurrir en un desapoderamiento ilegítimo de competencias estrictamente municipales.

No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente proceder a analizar la interrogante vertida en su consulta, por medio de una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado.

II.- Naturaleza de la relación jurídica existente entre la Municipalidad y su Representante ante una Fundación.

Con base en la Ley Nº 5338 de 28 de agosto de 1973 y sus reformas, las Fundaciones son personas jurídicas privadas, con patrimonio propio y sin fines de lucro –aunque pueden realizar operaciones comerciales para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus propios objetivos (Artículo 7º Ibídem)-; pueden ser constituidas por personas físicas o jurídicas, ya sea por testamento o escritura pública. En todo caso, estas entidades nacen a partir de un acto irrevocable de su fundador, en donde se establece un determinado destino –ya sea de un determinado bien o de un patrimonio autónomo-, cuyo propósito es realizar o ayudar a realizar actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social (remito a los dictámenes C-190-96 de 27 de noviembre de 1996, C-038-98 de 3 de abril de 1998, C-079-2002 de 22 de marzo del 2002 y la O.J.-067-2001 de 11 de junio del 2001).

En fin, las fundaciones son consideradas "entes privados de utilidad pública" en razón de las actividades altruistas que desarrollan; y por tanto, resulta comprensible que el legislador haya impuesto al Poder Ejecutivo y a las Municipalidades donde tenga su domicilio la fundación, el deber de designar a un representante en el seno de su Junta Directiva (Artículo 11 de la citada Ley Nº 5338); esto con el fin de propiciar que la gestión de esas organizaciones sea acorde con los planes y políticas que desarrollan tanto los gobiernos locales como el nacional (dictamen C-023-99 de 28 de enero de 1999).

Ahora bien, según lo ha determinado este Órgano Superior Consultivo, el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es "un funcionario público, de confianza, que se encuentra ligado al Estado no por una relación laboral, ni de empleo público, sino por una de representación" (C-023-99 op. cit.); calificación que, a nuestro juicio, tiene plena aplicación también en el caso del representante municipal ante ese tipo de entidades; máxime si se considera, en primer lugar, que las corporaciones municipales, aún y cuando la Constitución Política las distingue como corporaciones autónomas (artículo 170), y el Código Municipal, en su numeral 2º, las denomina "personas jurídicas estatales" con jurisdicción territorial determinada, integran lo que nuestro ordenamiento jurídico administrativo define como "Administración Pública" (artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública y 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y en segundo lugar, porque el ordinal 111 de la Ley General conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de "servidor público", la cual incluye por supuesto, los servidores municipales, aún y cuando no exista una típica relación de empleo público, como ocurre en el presente caso.

En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido dictamen C-023-1999; en el que se indicó lo siguiente:

"a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen necesariamente la existencia de una relación de empleo. Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones. Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo:

"Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares. Aún así, exceptúa de dicha categoría a los "... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".- El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.- Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público...".

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

b).- Se trata de un funcionario de confianza: De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º). Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

En otra ocasión, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

c.- No existe relación laboral o de empleo público: Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

" Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro). " (Lo destacado es nuestro).

De lo expuesto resulta innegable que el representante de la Municipalidad ante una fundación es un "funcionario público de confianza"; ligado no por una relación laboral, ni de empleo público, pues no está bajo dependencia permanente ni dirección inmediata -lo cual implica total ausencia de subordinación jurídica-, sino por una de representación institucional, bajo un régimen de dirección y colaboración; razón por la cual, estimamos se encuentra inexorablemente sometido al régimen de prohibiciones e incompatibilidades que rigen la actuación de estos servidores, tal y como veremos de seguido.

III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).

Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

IV.- Las incompatibilidades de los servidores municipales.

El Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

Así, a los servidores municipales, incluidos los "funcionarios de confianza", la ley les impone el deber de abstenerse del ejercicio del cargo público en los asuntos que resulte incompatible, ya sea estén en ventaja para obtener un beneficio directo o indirecto, en provecho propio o de terceros, pues es obvio que en tales casos existe un conflicto con el interés público.

Por supuesto que el cumplimiento de esas normas éticas le viene impuesto a los servidores municipales por el mismo Código Municipal según vimos supra. Pero, aún más, según lo hemos advertido en otros casos (dictamen C-127-2002 op. cit.), a dichos funcionarios les son aplicables también las incompatibilidades que, para determinados asuntos se prevén respecto de los servidores públicos en general. Nos referimos a los motivos de impedimento, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por consiguiente, en lo que interesa al punto consultado, podemos afirmar entonces, que los servidores municipales, incluidos los representantes ante fundaciones, están impedidos de participar y conocer asuntos en que ellos mismos tengan interés directo, o bien lo tengan sus parientes (artículos 147, incisos a), b) y d), 148, inciso d) del Código Municipal y 49 incisos 1), 2) y 53 inciso 1) del Código Procesal Civil), pues en tales casos es evidente la existencia de un conflicto de intereses.

Conclusión:

Si bien la designación de la persona que ha de fungir como representante ante una fundación es un acto discrecional del Concejo Municipal (Artículo 13, inciso g) in fine del Código Municipal), ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que ese nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias, en todos los campos, para el ejercicio del cargo y que no se esté ante ninguno de los supuestos de incompatibilidades que el propio Código Municipal, o bien la Ley General de la Administración Pública –por remisión al Código Procesal Civil- prevén; de manera tal, que la actuación del representante resulte acorde con los principios de comunidad ideológica, honestidad, eficiencia, neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público local sobre el privado, que deben regir inexorablemente el accionar de todo servidor municipal.

Queda así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR