Dictamen : 209 - del 21/08/2002

C-209-2002

San José, 21 de agosto del 2002

 

 

 

Licenciado

Luis Jiménez Sancho

Presidente a. i.

Tribunal Registral Administrativo

S.O

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero al oficio sin número, de fecha 14 de febrero del presente año –recibido en este Despacho el 18 del mismo mes y año-, suscrito por el Licenciado Pedro Bernal Cháves Corrales, en su condición de Juez Presidente, por el que somete a nuestro conocimiento el acuerdo firme adoptado por el Tribunal Registral Administrativo en el Artículo 6º de la sesión Nº 01-2002, celebrada el 11 de enero del 2002, mediante el cual se le autoriza presentar formal consulta a la Procuraduría General de la República, a efecto de determinar si a los miembros de ese Tribunal se les aplica el régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Interesa advertir, que aún y cuando la consulta se acompaña del criterio personal del Licenciado Cháves Corrales, se prescinde, a modo de excepción, del requisito de admisibilidad previsto en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, por cuanto ese Tribunal no cuenta con la asesoría legal respectiva; situación que expresamente se consignó en el acuerdo aludido.

I.- Consideraciones previas.

    Según pudimos corroborar, la presente consulta fue sometida previamente a consideración de la Contraloría General de la República, en varias oportunidades.

    A continuación hacemos un breve recuento de esas gestiones.

• Por nota fechada el 28 de agosto del 2001, y recibida en la Contraloría General de la República el 31 de ese mismo mes y año, el Licenciado Pedro Bernal Cháves Corrales, en su condición de aspirante a una de las plazas de juez propietario del Tribunal Registral Administrativo, solicitó el criterio de ese órgano contralor, respecto de los siguientes puntos:

1. ¿Existe prohibición para los jueces del Tribunal Registral Administrativo?
2. ¿Se les puede cancelar prohibición del 65% de su salario a los señores jueces del Tribunal Registral Administrativo?

• Mediante oficio Nº 10265 (FOE-GU-512) de 13 de setiembre del 2001, el Licenciado José Luis Alvarado Vargas, Gerente del Área Servicios Gubernamentales, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General, dispone el archivo de la nota remitida por el Licenciado Cháves Corrales, sin especial pronunciamiento de su parte; esto por dos razones fundamentales: En primer lugar, porque de conformidad con la circular CO-529, de fecha 26 de mayo del 2000, publicada en La Gaceta Nº 107 de 5 de junio del mismo año, las consultas a ese Órgano Contralor deben plantearlas el jerarca del ente u órgano consultante; y en segundo término, porque el punto en consulta escapa de sus competencias (artículos 183 y 184 de la Constitución Política).

• Por oficio de aprobación presupuestaria Nº 14976 (FOE-GU-781) de 17 de diciembre del 2001, de la Gerencia aludida, se autoriza el pago de la prohibición por el ejercicio profesional a los abogados del Tribunal Registral Administrativo, para el ejercicio económico del 2001, en los siguientes términos:

"Se aprueban los gastos por concepto de "prohibición", en forma excluyente de los correspondientes a "dedicación exclusiva", tomando en cuenta que, en el caso de los abogados al servicio de cualquier órgano del Poder Ejecutivo, existe imposibilidad para el ejercicio de la profesión, por ende, si es procedente la citada remuneración (Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 244). Lo anterior, sin perjuicio de lo que pueda resolver sobre el particular la Procuraduría General de la República, habida cuenta que un criterio de esa instancia sobre la materia sería vinculante, en virtud de lo establecido en los numerales 1 y 2 de su Ley Orgánica."

• Ante la solicitud formal y expresa del Tribunal Registral Administrativo (Oficio TRA-006 de 7 de noviembre del 2001) de conocer el criterio del Órgano Contralor respecto del pago de prohibición, la citada Gerencia de la Contraloría General de la República, por oficio Nº 432 (FOE-GU-25) de 16 de enero del 2002, reconsidera y revoca lo resuelto originalmente en el oficio Nº 10265 (FOE-GU-512) de 13 de setiembre del 2001, y se pronuncia así sobre el punto, en lo que interesa:

"El Tribunal Registral Administrativo carece de personalidad jurídica propia y es, en virtud de la normativa que lo crea, un órgano del Poder Ejecutivo. En consecuencia sus funcionarios, tanto los jueces como los miembros del personal administrativo de apoyo que ostenten el título de abogados, se encuentran afectados por la prohibición para ejercer liberalmente, asimismo, en su condición de funcionarios del Poder Ejecutivo, podrán percibir válidamente las sumas estipuladas en tal caso, de conformidad con lo dispuesto en los textos vigentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 244, y de la Ley Nº 5687 de 15 de diciembre de 1975, artículo 5. (...) En concordancia con lo indicado en el oficio Nº 14976 de 17 de diciembre del 2001 (FOE-GU-781) esta Área emite su criterio sin perjuicio de lo que pueda señalar sobre el particular la Procuraduría General de la República, debido a que un criterio de esa instancia sobre la materia sería vinculante, en virtud de lo establecido en los numerales 1 y 2 de su Ley Orgánica".

• Mediante oficio sin número, de fecha 6 de febrero del 2002 –recibido un día después-, el Licenciado Pedro Bernal Cháves Corrales, formula "Recurso de revocatoria, apelación, nulidad absoluta concomitante y agotamiento de la vía administrativa, contra el oficio Nº 432 de la Gerencia del Área Servicios Gubernamentales, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República.

• Por Oficio Nº 3585 (FOE-GU-2002) de 3 de abril del 2002-08-16, la Gerencia supracitada, rechaza la revocatoria planteada y traslada los antecedentes del asunto al Contralor General para que se pronuncie respecto de la apelación y declare agotada la vía administrativa.

    Como puede inferirse de lo expuesto, si bien el Órgano Contralor vertió su criterio sobre el punto en cuestión, lo cierto es que lo hizo con carácter no vinculante, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado, y sin perjuicio de lo pudiera señalar sobre el particular la Procuraduría General; esto en razón de consideró que el conocimiento de las interrogantes vertidas escapa de su competencia específica y excluyente, referida al control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos; funciones que comprenden no sólo la fiscalización de las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, sino que abarcan también el ámbito de la contratación administrativa.

    Así las cosas, al ser la Procuraduría General de la República el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública costarricense -lo que le confiere una competencia genérica para evacuar las consultas que le planteen el Estado y demás entes públicos, sobre aspectos técnico jurídicos-, estimamos procedente ejercer en el presente caso nuestra función consultiva y verter nuestro criterio a través de un dictamen vinculante; máxime que en el presente asunto, el órgano contralor no asumió dicha competencia.

    De previo a referirnos a su consulta, ofrecemos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión de nuestro criterio, todo justificado en el alto volumen de trabajo que, en los últimos meses, ha venido manejando este Despacho.

    Ahora bien, sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

II.- El Derecho Fundamental al Ejercicio Profesional y el régimen jurídico de las libertades públicas.

    Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjución armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; las Opiniones Jurídicas O.J.-123-2001 de 10 de setiembre del 2001 y O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 hrs. del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

      Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.

    Entre las potestades de imperio delegadas en las Corporaciones Profesionales, encontramos aquella referida a la autorización del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio respectivo acepta incorporar a un determinado profesional. Y "en ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro el ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros" (Dictámenes C-054-2000 y C-055-2001, Op. Cit.).

    En definitiva, para esta Procuraduría, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional; y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de la profesión (Véanse las Opiniones Jurídicas O.J.-123-2001 y O.J.-105-2002 op. cit.).

    Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su   disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

    Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

    Interesa aquí la reserva de ley en materia de regulación del ejercicio profesional, pues es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina moderna ha denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley (En tal sentido, entre otros, véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 560).

    Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que:

"El artículo 39 de la Constitución Política recepta (sic) el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal...". (Sentencia número 2812-96 de 11 de junio de 1996).

    Refiriéndose en concreto a la restricción del ejercicio liberal de la profesión, en razón de la prohibición, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que la imposición de esta sólo resulta posible mediante una norma de rango legal–en sentido formal y material -. Al respecto, se ha dicho:

"La ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción al ejercicio de la profesión (ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo." (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997).

III.- El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: prohibición del ejercicio liberal de la abogacía.

    El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 30 de marzo de 1993 y sus reformas-, establece lo siguiente:

"Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas." (Lo destacado es nuestro).

    Según lo ha precisado en otras muchas oportunidades este Órgano Asesor, lo previsto en el numeral transcrito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición legal que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

    Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001).

    Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-." (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, y en sentido similar, las resoluciones 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993).

    Por consiguiente, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos estatales enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.

IV.- La compensación económica por concepto de prohibición: Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 y su Reglamento.

    Tal y como lo hemos afirmado en otras oportunidades, la prohibición a que están sometidos los servidores públicos en virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, el sobresueldo consistente en una compensación económica por la restricción apuntada, si no existe norma expresa que lo autorice. En otros términos, para reconocer dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica (En ese sentido, remito entre otros, al dictamen C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000).

    Lo anterior se ajusta plenamente a las construcciones modernas del principio de legalidad, que apuntan a la llamada "vinculación positiva", según la cual "no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente" (DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Primera reimpresión: Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p.214); es decir, aquella sólo puede hacer lo que está permitido expresamente (En esa misma línea de pensamiento, puede consultarse la resolución Nº 1739-92 de 1 de julio de 1992, de la Sala Constitucional).

    De ahí que, si bien es cierto que en nuestro país existía, desde hace mucho tiempo, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores públicos, no fue sino con la promulgación de la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975, que se previó expresamente el pago de una compensación económica por esa prohibición.

    Originalmente, se le otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 119 del mismo cuerpo normativo), una compensación económica porcentual sobre el salario base, que variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma Ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

    La Ley Nº 6008 de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5º de la citada Ley Nº 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio aludido cuando "estén cumpliendo tales funciones", lo que alude al ejercicio de labores de abogado. Además, con esta reforma, se incluyeron como beneficiarios de esa misma compensación a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

    Posteriormente, la Ley Nº 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley Nº 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, aquella compensación.

    Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se extendió el reconocimiento de esa compensación económica a casi todos los funcionarios que tuviese, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de la profesión (En este sentido, esta Procuraduría ha hecho un recuento histórico sobre el desarrollo del incentivo de marras, por lo que se recomienda consultar, entre otros, el Dictamen Número C-076-98 de 23 de abril de 1998 y la O.J. –085-99 de 27 de julio de 1999).

    En fin, debemos ser enfáticos en señalar que el citado sobresueldo compensatorio está previsto por el ordenamiento jurídico, únicamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por las distintas leyes emitidas al efecto, o bien cuando una resolución judicial así lo autorice (artículos 5º y 9º inciso c), del Decreto Ejecutivo Nº 22614 de 22 de octubre de 1993).

    En la actualidad, en lo que interesa para el punto en consulta, el artículo 5º de la Ley Nº 5867 dispone lo siguiente:

"Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución."(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7896 de 30 de julio de 1999).

V.- La compensación económica por concepto de prohibición no se origina en la exigencia o titularidad de una determinada formación académica o profesional, sino en el hecho de realizar funciones de abogacía.

    Hemos de indicar que la reforma introducida al artículo 5º de la Ley Nº 5867, por medio de la Ley Nº 6008 –ambas ya citadas-, es de suma importancia para dar una adecuada respuesta a la presente consulta.

    Como indicamos antes, dicha reforma agregó al párrafo primero del artículo 5º aludido, la frase: "... que estén cumpliendo tales funciones".

    A pesar de que los antecedentes legislativos no arrojan mayor luz sobre el tema, es claro que al quedar plasmado en la ley, como requisito para la procedencia del pago de la comentada compensación económica a los abogados y egresados, el que los beneficiarios "estén cumpliendo tales funciones", no parece admitir su pago a aquellos servidores cuyo puesto no implique, al menos, el ejercicio de la abogacía. Esto es así porque ese rubro salarial no se otorga atendiendo exclusivamente las características del servidor, sino también a las del puesto (Dictámenes C-074-96 de 15 de mayo de 1996 y C-076-98 op. cit.).

    Esta situación es mayormente comprensible si para acceder al puesto se establece como requisito un grado académico determinado y específico, en este caso la Licenciatura en Derecho (plaza con especialidad en Derecho).

    Pero en aquellas otras situaciones en las que sin estar previsto como requisito específico, se requiera de la formación académica de abogado, en razón de la naturaleza del puesto que se esté desempeñando–como ocurre en el caso del Tribunal Registral Administrativo, según se analizará adelante-, podría saltar la duda de si procede o no el pago de la prohibición.

    Para dilucidar esta interrogante, es necesario remitirse al artículo 9º del Decreto Ejecutivo Nº 22614-H de 22 de octubre de 1993, que reglamenta el pago de la compensación económica instituida en la citada Ley Nº 5867; el cual establece lo siguiente:

"Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a los siguiente:

(...)

d) Que ostenten una formación académica afin con el cargo que desempeñen; (...)"

    Si hacemos una interpretación armónica de este artículo reglamentario con la reforma introducida por la Ley Nº 6008 de 9 de diciembre de 1976, que adicionó el artículo 5º de la citada Ley Nº 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo recibirían el beneficio aludido cuando "estén cumpliendo tales funciones", resulta claro que tanto legal como reglamentariamente, se exige, como mínimo, que el servidor que pretenda el pago de la compensación económica por el no ejercicio profesional, esté realizando funciones estrechamente relacionadas con su preparación académica, en este caso: la abogacía.

    Entonces, si por la naturaleza o características del puesto el servidor deberá realizar funciones propias o inherentes a aquella profesión (dictamen C-057-80 de 7 de marzo de 1980, C-145-97 de 5 de agosto de 1997) , y éste cuenta además con el título académico respectivo, no cabe duda de que procederá el pago respectivo, pues dicho servidor estaría realizando funciones relacionadas con su preparación académica, tal y como lo prescriben las normas de comentario.

    Por consiguiente, para tener derecho a la compensación económica derivada de la prohibición es necesario que se estén ejerciendo labores de abogado, sea que el puesto tenga o no expresamente dispuesto como requisito ese título académico; lo que importa es que aquél implique de por sí el ejercicio de la abogacía en sus labores diarias.

VI.- El Tribunal Registral Administrativo como órgano de desconcentración máxima, integrado orgánicamente al Poder Ejecutivo.

    De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 8039 de 12 de octubre del 2000 y el decreto ejecutivo Nº 30363-J de 15 de mayo del 2002, el Tribunal Registral Administrativo se crea como un "órgano de desconcentración máxima", "adscrito" al Ministerio de Justicia y Gracia, "con personería jurídica instrumental" para ejercer las funciones y competencias que le asigne esta Ley –referidas al conocimiento de los recursos de apelación interpuestos en contra de actos, resoluciones y ocursos dictados por todos los Registros que conforman el Registro Nacional, según el ordinal 25 del mismo cuerpo legal-. Se establece también que sus atribuciones serán exclusivas y que tendrá además independencia funcional y administrativa; sin obviar que sus fallos agotarán la vía administrativa (artículos 19 y 25 de la citada Ley Nº 8039, y 3º de su Reglamento).

    Como será de su estimable conocimiento, luego de analizar detenidamente ese marco jurídico regulador, este Órgano Superior Consultivo, recientemente determinó que, a pesar de habérsele otorgado personería jurídica instrumental -limitada a la gestión presupuestaria-, el Tribunal Registral Administrativo se creó como un órgano de desconcentración máxima que actuará como jerarca impropio monofásico en materia registral; y ésto, aunado al hecho de que la función registral ha sido entendida como una función esencial del Estado, lo coloca, sin lugar a dudas, dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia (remito al dictamen C-182-2002 de 15 de julio del 2002).

VII.- Sobre lo consultado.

    Se nos pide determinar si a los miembros del Tribunal Registral Administrativo se les aplica el régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y subsecuentemente, si procede el pago de la compensación económica por el no ejercicio profesional de la abogacía.

    Según apuntamos, de aquella disposición normativa se deriva una expresa prohibición legal que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos, de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

    Ahora bien, indudablemente el Ministerio de Justicia y Gracia –al que está integrado orgánicamente el Tribunal Registral Administrativo- es uno de lo órganos que componen el Poder Ejecutivo en sentido amplio (Artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública), pues es uno de los departamentos en que se organiza la Administración Central del Estado (artículo 141 constitucional).

    Así las cosas, en el tanto el Tribunal Registral Administrativo se integra orgánicamente al Estado, y en concreto al Poder Ejecutivo, somos del criterio de que a sus miembros, así como al personal de apoyo, sean éstos propietarios o interinos, en el tanto sean abogados, les resultaría aplicable la prohibición legal impuesta en el ordinal 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que impide ejercer liberal o privadamente dicha profesión.

    Interesa indicar en este punto, que la norma jurídica prevista en aquél ordinal de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es de alcance general; y si la Ley de Creación del Tribunal Registral Administrativo no sustrajo la materia regulada o el supuesto de hecho allí previsto, dotándolo de una regulación diferente, a manera de excepción, es lógico suponer entonces que tal supuesto de hecho quedaría comprendido en en aquella norma de alcance general, pues como bien lo apunta la doctrina: "La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la Ley de alcance general (DIEZ PICAZO, Luis María. "La derogación de las leyes". Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1990, pág. 345).

    Esto es así, porque con base en lo dispuesto en los artículos 129 de nuestra Constitución Política, 7º y 8º del Código Civil, y 13 de la Ley General de la Administración Pública, existe en nuestro ordenamiento un principio de conservación de las leyes, según el cual, la ley disfruta de la presunción de validez (favor acti) propia de todos los actos de los poderes públicos. Dicho principio está basado en el carácter normativo de éstas, y sobre todo, en los principios constitucionales de publicidad y seguridad jurídica; del cual deriva necesariamente, lo que podríamos denominar "principio de no presunción de la derogación", es decir, que la derogación no puede presumirse, sino que es imprescindible una declaración de voluntad derogatoria por parte del legislador (O.J.-008-2002 de 7 de febrero del 2002).

    Habiéndose determinado la aplicabilidad del régimen de prohibición a los abogados del Tribunal Registral Administrativo, interesa establecer ahora la procedencia o no del pago de la compensación económica por el no ejercicio profesional de la abogacía.

    Según referimos, para reconocer el pago de dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición –como existe en este caso-, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica.

    En lo que interesa al caso concreto, indudablemente esa disposición normativa la encontramos en el artículos 5º de la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975, la cual autoriza el pago de la compensación por concepto de prohibición "a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones."

    Y según indicamos, para tener derecho a la compensación económica derivada de la prohibición es necesario, como mínimo, que se estén ejerciendo labores de abogado, sea que el puesto tenga o no expresamente dispuesto como requisito ese título académico; lo que importa es que aquél implique de por sí el ejercicio de la abogacía en sus labores díarias.

    Interesa entonces, referirse a la labor del abogado en relación a la de notariado.

    Si bien en otros países, como Argentina y España, la función del notario y del abogado son diferentes y excluyentes, pues se es abogado o se es notario, lo cierto es que en nuestro país no se distingue entre ambas figuras, pues todo notario es a su vez abogado.

    Muestra de lo anterior, es que el actual Código Notarial –Ley Nº 7764 de 17 de abril de 1998 y sus reformas-, no sólo define al Notario Público como "el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial" (Artículo 2), sino que exige para ser Notario, entre otras cosas, "ser Licenciado en Derecho" y "haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años" (Artículo 3 Ibídem).

    De ese modo, para ser notario público se requiere, además de ser abogado, contar con una especialidad en Derecho Notarial Registral, así como con dos años de incorporación en el Colegio de Abogados de Costa Rica, requisitos que difieren de los exigidos por la anterior Ley Orgánica de Notariado –Nº 39 de 5 de enero de 1943-. En efecto, dicha Ley establecía como requisito el ser abogado y el haber practicado el Notariado "por lo menos durante dos años consecutivos" (artículos 3 y 4), y quienes cumplieran con esos requisitos podían solicitar a la Universidad la expedición de un diploma de Notariado. En la práctica, dicha expedición estaba sujeta a que el interesado hubiera cursado, como parte del currículo, la materia registral y notarial. El diploma de notariado no se otorgaba mecánicamente por el hecho de ser abogado, sino que era indispensable que la carrera de Derecho contemplara los cursos correspondientes (véase el dictamen C-283-2000 de 13 de noviembre del 2000).

    Por otro lado, en lo atinente a la función notarial interesa señalar que si bien el Notario tiene funciones específicas de autenticación, solemnización, formación y custodia del protocolo notarial, expedición de copias del protocolo a su cargo, y además tiene una función testimonial, lo cierto es que en su función profesional integral, no solo debe cuidar de las normas reglamentarias formales de la legislación notarial, sino de la adaptación instrumental de las normas jurídicas sustantivas a las cláusulas dispositivas de la escritura. Esto nos indica que el notario deberá ajustarse a las disposiciones legales que regulen el acto de que se trate (Artículo 1º del Código Notarial). Y por ello, se establece como deber del notario, el fungir como asesor de los comparecientes que soliciten sus servicios, a quienes debe instruir sobre sus derechos y los medios jurídicos para el logro de sus fines; esto para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen, conforme lo establezcan las leyes (Artículos 6º y 34 Ibídem), así como advertir sobre el alcance jurídico delas manifestaciones que se formulen en el documento notarial de que se trate (Artículo 34 Ibídem). Véase que el mismo artículo 34, en su inciso f), establece que el ejercicio de la función notarial y la asesoría jurídica que proporcione el notario debe ser dada como jurista.

    Por todo ello, como es obvio, se establece que no cualquier persona podrá ser Notario; esto debido a que sólo un profesional del Derecho sabrá afrontar las situaciones que se le presenten en materia jurídica.

    Tomando en consideración esa función integral que implica el notariado, en la Junta de Consejo Permanente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.) - de la cual nuestro país es miembro a través del Colegio de Abogados de Costa Rica( según puede consultarse en el sitio web: http://www.uinl.org/)-, celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario:

"El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio".

    De esta definición entendemos claramente las funciones del notario, las cuales ya hemos comentado.

    Podemos concluir entonces, que la labor del Notario es la de un verdadero jurista, más allá de un simple redactor de documentos legales.

    Lo anterior resulta de vital importancia para el presente caso, pues aún y cuando la Ley de Creación del Tribunal Registral Administrativo -Nº 8039 de 12 de octubre del 2000, publicada en La Gaceta Nº 206 de 27 de octubre del 2000-, y su Reglamento Orgánico y Operativo -Decreto ejecutivo Nº 30363-J de 15 de mayo del 2002, publicado en La Gaceta Nº 92 de 15 de mayo del 2002- no prevén expresamente, como requisito del puesto el título académico de abogado, sino que se limitan a enunciar que sus miembros deberán tener amplia experiencia en materia registral, notarial o catastral, respaldada con títulos profesionales (artículo 21 de la citada Ley Nº 8039 y 4º de su Reglamento), sin lugar a dudas, en razón de los poderes, atribuciones y facultades que son legalmente atribuidos para el cumplimiento de sus funciones, los miembros de ese Tribunal, que sean abogados, estarán ejerciendo funciones propias o inherentes a su profesión de abogados –recuérdese que lo notarial y registral son especialidades del Derecho (artículo 2º del Código Notarial, Ley Nº 7764); y en todo caso, según advierte la doctrina, el notario es una figura bifronte: por un lado ejerce privadamente una función pública, y por el otro, es un profesional de Derecho, con una clara misión asesora y de consejo (GÓMEZ PÉREZ, (Rafael). "Deontología Jurídica", Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1982, pág. 133)-, lo cual les dará derecho al reconocimiento de aquella compensación económica.

    Recuérdese que el asunto envuelve un tema de profundo contenido ético, cual es el conflicto de intereses que ocurriría si se permitiese que uno de éstos abogados fuera contratado por un cliente para representarlo o asesorarlo en un asunto de derecho registral y notarial que estuviera pendiente de resolución en ese Tribunal Administrativo, y a la vez sea él mismo quien tiene que resolver el punto, pero en su calidad de funcionario público.

    Es claro que no está permitido a los jueces ni a ningún otro servidor público actuar en el ejercicio de sus competencias para su propio beneficio o el de sus clientes o familiares, como bien lo ha señalado la propia Sala Constitucional (resolución Nº 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994); es decir, no se puede diferir asuntos o intereses de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario (resolución Nº 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, Sala Constitucional).

    Somos del criterio de que la función pública merece especial protección, y así incluso lo ha estimado siempre la Sala Constitucional, al establecer que al funcionario se le veda toda posibilidad de desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o bien comprometer su imparcialidad o su independencia (resoluciones Nºs 3932-95, 3502-94, 642-94 y 649-93 op. cit.).

VIII.- Consideraciones finales.

    Indiscutiblemente, el asunto se tornaría muy diferente si alguno de lo miembros del Tribunal Registral Administrativo no fuera abogado, pues según analizamos, los artículos 21 de la citada Ley Nº 8039 y 4º de su Reglamento abren esa posibilidad al disponer que miembros deberán tener amplia experiencia en materia registral, notarial o catastral, respaldada con títulos profesionales.

    En el supuesto de que un miembro de ese Tribunal Administrativo no fuera abogado, este Órgano Superior Consultivo considera que no sería jurídicamente posible aplicarle el régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues aquél está referido específicamente, y en lo que interesa, a los "abogados" del Poder Ejecutivo; obviamente no incluye el impedimento legal de ejercer liberalmente otras profesiones distintas a la abogacía.

    Y debemos ser claros en advertir que sería inadmisible desde todo punto de vista jurídico, pretender ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas como la comentada, pues indudablemente se está frente a lo que en doctrina se conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDBA, Alberto. "Tratado de las Personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

    Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución.

    Si bien no existe prohibición alguna de que los miembros no abogados del Tribunal Registral Administrativo ejerzan liberal y privadamente su profesión, en tales supuestos resulta inminente un conflicto de intereses que le impondrían al funcionario no abogado el deber de la abstención (apartamiento o separación  voluntaria del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir y decidir en un procedimiento administrativo concreto, véase al respecto: GONZALEZ PEREZ, Jesús. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, p. 165).

    Recuérdese que este Órgano Asesor Superior Consultivo ha sostenido en repetidas ocasiones, que en todo aspecto en que pueda existir una conflicto entre el interés público y el privado, existe indiscutiblemente una incompatibilidad (remito a los dictámenes C-112-98 del 15 de junio de 1998 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, así como a la O.J.- 105-2002 de 22 de julio del 2002).

    Por consiguiente, el funcionario no abogado deberá de abstenerse de participar y resolver en los asuntos de los que puedan derivar beneficios él mismo, sus clientes o familiares, tal y como se deriva de los artículos 15 y 16 del Decreto Ejecutivo Nº 30363-J de 15 de mayo del 2002 -que remiten también a los motivos de impedimentos, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil- y de los principios y valores constitucionales que hemos comentado atrás (neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público sobre el privado).

    Esto es así, porque está en juego uno de los aspectos más sensibles del ejercicio de la función administrativa, como es el ético, y frente a la duda, debe optarse por aquella solución que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública); la cual, en estos supuestos, sería indudablemente la abstención.

  Todo lo anterior muestra, de algún modo, la "necesidad social imperiosa" (resoluciones Nº 6273-96, 4857-96, 4205-96 y 3550-92 de la Sala Cosntitucional) de legislar al respecto, y establecer un régimen de prohibición específico para los miembros del Tribunal Registral Administrativo que no sean abogados, ya que es necesario que estos servidores públicos se dediquen por completo al desempeño del cargo encomendado, sin que puedan ejercer liberalmente sus profesiones, a cambio de una compensación económica porcentual, establecida por el propio ordenamiento jurídico.

    Por ello sería factible que ese órgano proponga, por los canales respectivos, las reformas legales necesarias, a fin de regular de manera más adecuada la materia sobre lo consultado, y problemáticas afines.

 Conclusión:

    Queda claro del análisis expuesto que la prohibición del ejercicio privado de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cubre a los miembros del Tribunal Registral Administrativo, inclusive a su personal de apoyo -propietarios o interinos-, en el tanto sean éstos abogados y se encuentren ejerciendo funciones propias o inherentes a esa profesión.

    Igualmente les corresponde a éstos el pago de la compensación económica prevista en la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 y su Reglamento.

Sin otro particular,

 

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR