Opinión Jurídica : 120 - del 21/08/2002

O.J.-120-2002

21 de agosto del 2002

Señor

José Francisco Salas Ramos

Diputado Independiente

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio JFSR-DI-093-02 del 5 de los corrientes, recibido en mi despacho el 14, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los concesionarios de los mercados municipales del cantón central de San José, en los casos que dichos concesionarios dividan, cedan o vendan una parte de sus locales comerciales a un particular, y sigan explotando comercialmente el resto del área sobrante. "¿ Es legal el aumento de concesionarios en cualquier mercado municipal sin el debido remate o proceso licitatorio?"

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- INCOPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA PRONUNCIARSE SOBRE TEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

    En vista de que estamos en presencia de materia de contratación administrativa, donde la Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, la presente opinión jurídica queda supedita a lo que, en definitiva, resuelva el órgano contralor sobre el punto consultado. Sobre el particular, conviene recordar el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, en el que indicamos lo siguiente:

En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’"

    Así las cosas, los motivos anteriores serían suficientes para declinar la competencia en este asunto; no obstante, dada la importante labor que desempeña el Diputado, vamos a ejercer la función consultiva en este asunto, en el entendido de que si se diera una discrepancia entre la Contraloría General de la República y el órgano asesor, se le deberá dar prioridad y prevalencia al pronunciamiento de la primera.

II.- SOBRE EL FONDO.

    Para enfocar adecuadamente el asunto, debemos, en primer término, tener claro que es lo que establece el ordenamiento jurídico vigente sobre el tema, así como los criterios que ha emitido el Tribunal Constitucional al conocer de éste.

    En efecto, de Ley sobre Arrendamientos de Locales Municipales, Ley 2428 de 14 de setiembre de 1959 y sus reformas, en sus numerales 4 y 6, se desprende claramente que los locales, puestos o tramos deben ser adjudicados por remate. No otra cosa puede deducirse del último artículo, cuando se indica que los contratos para el arrendamiento de los tramos, puestos o locales desocupados en los mercados municipales, deben efectuarlos la municipalidad mediante los trámites para arrendamiento de bienes municipales que señalaba la Ley de la Administración Financiera de la República, ley que fue derogada por la de Contratación Administrativa y, por ende, debe aplicarse esta última, concretamente: el procedimiento de remate ( artículo 49 de la Ley y 61 de su reglamento).

    En otro orden de ideas, debemos recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los mercados municipales. En efecto, en el voto 4675-97, expresó lo siguiente:

"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES: Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:

La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos. Se dispuso en esa sentencia que:

‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.

Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’. Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:

‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’. (El resaltado no es del original).

‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia: «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común...Sentado lo anterior, las formalidades relativas al trámite de "arrendamiento" de los tramos, previstos por la propia Ley 7027, cuyo artículo 5 es invocado para fundamentar el presente recurso, son relativas al ‘arrendamiento’ de un bien demanial de las municipalidades y el propio concepto de ‘arrendamiento’ no es feliz, o mejor dicho, no es expresivo del conjunto de relaciones derivadas de la adjudicación, habida cuenta del haz de obligaciones impuestas al titular del puesto...» De todo lo anterior resulta que el arrendamiento de locales comerciales en los mercados municipales, es materia sujeta al Derecho Público; por ello no le son aplicables las reglas del Código Civil en cuanto a arrendamientos, ni las de la Ley de Subsistencias y sus reformas, en lo que corresponda y en consecuencia, los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato...’ (El resaltado no es del original)

De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.’

La misma tesis que se expresa en esas líneas, subyace en la resolución número 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de este año, en donde se indicó que los gobernadores de provincia son agentes del Poder Ejecutivo y tienen a su cargo parte del poder de policía, que corresponde por definición al Ejecutivo:

‘...si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control del poder de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancias, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal, sin perjuicio de que las autoridades pongan las denuncias pertinentes y levanten la información correspondiente para la imposición de una sanción.’"

    Por su parte, en el Reglamento General de Mercados del Cantón Central de San José, de 19 de febrero de 1974 y sus reformas, en su numeral 36, se autoriza la enajenación, cesión, canje, dación o entrega a cualquier título permanente del local, puesto o tramo a un tercero, siempre y cuando medie el consentimiento expreso y previo por escrito del Departamento de Mercados y del Alcalde. Ahora bien, por ninguna parte se regula la división, cesión y venta parcial de un local a un tercero, explotando la otra parte el adjudicatario. En vista de lo anterior, existen varias razones para creer que tal proceder quebranta el ordenamiento jurídico.

    En primer lugar, y tal y como acertadamente lo reconoció el Tribunal Constitucional, el carácter demanial del bien le imprime, a gran parte de la actividad que se relaciona con él, un marcado interés público y, por ende, su regulación es a través del Derecho Público. Así las cosas, con base en el principio de legalidad sólo se pueden realizar aquellas actividades o actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico y, si en este caso no se autoriza tal proceder, debemos entender que la división de los locales y, su posterior traspaso o cesión parcial, es un acto contrario a Derecho. Con base en el principio de legalidad, la Administración Pública sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

    En segundo término, el fraccionamiento y cesión o venta parcial de los locales, tramos o puestos podría dejar en mal predicado los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional. En efecto, si el fraccionamiento de los locales no se ajusta a las normas de la técnica ( artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), concretamente a las que regulan todo lo referente a la extensión de un local comercial, de tal forma que su actividad se pueda desarrollar sin poner en peligro la integridad física, la salud y los bienes de las personas, se estarían quebrantando los principios de razonabilidad de proporcionalidad.

    Por último, de estarse presentando la situación que usted señala, se podrían estar vulnerando los principios que regentan la contratación administrativa y, por consiguiente, infringiendo el artículo 182 de la Carta Fundamental. En otras palabras, en el eventual caso de que no se vulneren los principios de legalidad –porque existe una norma del ordenamiento jurídico que autorice esos actos- y los principios de razonabilidad y proporcionalidad –porque el fraccionamiento se ajusta a las normas técnicas-, para adjudicar un local, puesto o tramo, necesariamente se deben seguir los procedimientos que establece la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, so pena de infringir el numeral 182, así como los principios que regentan la contratación administrativa, en especial: los de legalidad en la contratación administrativa, el de eficiencia, el de igual, el de libre competencia y el de publicidad ( véanse los numerales 182 constitucional, 4 al 6 de la Ley de Contratación Administrativa y el voto n.° 998-98 del Tribunal Constitucional).

III.- CONCLUSIÓN.

    El aumento de concesionarios en los mercados municipales del cantón Central de San José, mediante el fraccionamiento de los tramos, locales o puestos y donde se cede o vende una parte, reservando el inquilino la otra, contraviene el ordenamiento jurídico.

De usted, con toda consideración,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia