Opinión Jurídica : 102 - del 08/07/2002

OJ-102-2002

8 de julio del 2002

 

 

 

Señor

Carlos Ricardo Benavides Jiménez

Presidente

Comisión Permanente Especial de Nombramientos

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimado señor:

    Pone usted en nuestro conocimiento el Acuerdo tomado por la Comisión que usted preside, del día 5 de julio en curso, respecto de las prohibiciones establecidas en la Ley 7593 para el nombramiento de Regulador General de los Servicios Públicos, concretamente en algunos puntos que a consideración de la Comisión deben ser aclarados para una aplicación sana de dichas normas, pues no se encuentran explicadas en los anteriores dictámenes de este Órgano Asesor. En concreto se consulta:

"1. Existe una diferencia entre requisitos y/o criterios de elegibilidad de los artículos 48, 49 y 50 en relación con las causales de excusa o incompatibilidad del artículo 56? ¿Cómo se relacionan?

2. ¿Tiene importancia para la interpretación de dichas normas el contenido de las actas de la Comisión dictaminadora de dicha ley, especialmente para determinar cuál era la voluntad de los legisladores en cuanto a los funcionarios a quienes están dirigidas las limitaciones y/o prohibiciones del artículo 50? Desde esa perspectiva: ¿se quiso vedar incluso la participación de aspirantes al cargo de Regulador dependiendo de sus nexos familiares fuera de la institución?

3. Se nos indique el criterio de esa Procuraduría en cuanto a los alcances de la "consanguinidad" que se indica en el artículo 50 de la Ley, en el sentido de si la misma debe entenderse sólo en línea directa o si debe también aplicarse en forma colateral."

    En su misiva, nos insta a rendir el informe antes de la sesión de la Comisión de las 7 p.m. del próximo lunes 8 de julio del 2002.

    De previo a realizar el análisis solicitado, es preciso recordar, al igual que se hizo en OJ-088-2002 de 10 de junio del 2002, que el presente pronunciamiento "constituye una Opinión Jurídica no vinculante. Carácter que se deriva del hecho de que la consulta es formulada por un órgano legislativo y no por una autoridad administrativa según dispone el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Además, la consulta tiene como objeto no el ejercicio de la actividad administrativa sino el ejercicio del control político que se le encomienda a la Asamblea Legislativa. En este sentido, la Procuraduría se pronuncia como una forma de colaborar con los señores Diputados en el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les confía".

    Asimismo, es preciso aclarar que la solicitud anterior de la Comisión se encontraba dirigida, fundamentalmente, a la interpretación del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Nº 7593 de 26 de marzo de 1996 (en adelante, Ley de la ARESEP), y fue planteada con carácter de urgencia, lo que en aquél momento impidió la revisión del correspondiente expediente legislativo.

    Ahora se vuelve a plantear el tema de la interpretación del numeral 50, pero, además, se solicita que se relacione con lo dispuesto en los artículos 48, 49, y 56 de ese mismo cuerpo normativo, lo anterior para definir las causales de excusa o incompatibilidad.

    Para tales efectos, deviene necesario retomar algunos de los aspectos señalados en el pronunciamiento OJ-088-2002.

    Por ser fundamental para cualquier interpretación de la normativa en estudio, es necesario transcribir el aparte de la citada Opinión sobre el acceso a la función pública como un derecho fundamental. Al efecto se indicó:

" B.- EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Al analizar la posibilidad de que determinadas personas puedan ser nombradas en puestos dentro de la Autoridad Reguladora, debe tomarse en cuenta que el acceso a la función pública constituye un derecho fundamental, por lo que su régimen es de reserva de ley.

1. - Un derecho fundamental

En el dictamen N. C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 analizamos el régimen de incompatibilidades de la función pública, a partir del criterio de que el acceso a la función pública es un derecho fundamental. Se indicó en esa ocasión:

"En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

'…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)'.

En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada."

    A partir de lo anterior, puede concluirse que, efectivamente, el acceso a los cargos públicos es un derecho fundamental, derivado de su regulación en instrumentos internacionales, a pesar de no encontrarse expresamente contemplado en nuestra Constitución Política; pero que, como todo derecho, puede ser restringido por medio de una ley, en la búsqueda de ese equilibrio entre los derechos de los particulares y el interés general público que, en el caso concreto, se traduce en la búsqueda de la transparencia, la objetividad, independencia de criterio e imparcialidad en el ejercicio de la función pública.

    Eso sí, también la Sala Constitucional ha señalado que pautas a seguir en la restricción de ese derecho, indicando al respecto:

"La norma impugnada establece una incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva de la Oficina Nacional de Semillas, al disponer que: (...)

B) En reiteradas ocasiones la Sala se ha referido al principio de reserva de ley, en tratándose de limitaciones a derechos fundamentales, es así como se ha considerado que:

'En cuanto a la supuesta violación al artículo 28,... en la sentencia Nº 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992... la Sala señaló que desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, pero únicamente a las que sean necesarias en virtud de los valores democráticos y constitucionales. Sin embargo, para que una restricción sea "necesaria", se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción. Para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, han de estar orientadas hacia la satisfacción de un interés público imperativo; para lograr esto debe: 1) escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, 2) existir proporcionalidad entre la restricción y el interés que la justifica, 3) ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y 4) debe ser imperiosa socialmente y por ende, excepcional y como tal, ha de interpretarse de manera restrictiva, es decir, en caso de duda debe preferirse siempre la libertad dentro del contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales. En lo atinente a la presente acción de inconstitucionalidad la Sala considera que no es posible constitucionalmente introducir una prohibición de éste tipo en un Decreto Ejecutivo, porque esta materia es reserva de Ley...' " (Resolución Nº 6198-95 de 14 de noviembre de 1995)

    Siguiendo lo expuesto hasta aquí, tanto por la Sala Constitucional como por este Órgano Asesor, podemos indicar que deberá tomarse en cuenta en la interpretación de las normas restrictivas de derechos, como son las que establecen requisitos de elegibilidad y de incompatibilidad, la satisfacción del fin de la norma, que es la búsqueda de la protección del interés público, que en la materia en estudio, es prevenir o evitar un conflicto u oposición de intereses, que tiende a lograr la imparcialidad de los servidores de la Administración; pero, la búsqueda de ese interés no debe restringir de manera irrazonable y desproporcionada el derecho fundamental del acceso al cargo público.

    Así, el fin último del legislador y del intérprete en materia de requisitos de elegibilidad e incompatibilidades es lograr un adecuado equilibrio entre los distintos intereses y derechos en juego.

    La Sala Constitucional reafirma lo anterior precisamente al analizar el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, cuando indica lo siguiente:

"En primer término, se debe mencionar que el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige –según se expuso en el considerando anterior– que las normas tengan por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República." (Resolución 2001-01749 de 7 de marzo del 2001)

    A partir de los criterios expuestos tanto por la Sala Constitucional como por este Órgano Asesor, debemos proceder a revisar el contenido de la Ley de la ARESEP a fin de establecer los requisitos de elegibilidad e incompatibilidades referentes al Regulador General y a los miembros de la Junta Directiva de dicha entidad. Interesan, específicamente, el contenido de los artículos 48 a 51 y el 56.

"Artículo 48. - Requisitos de los miembros de la Junta Directiva

Para ser Regulador General, Auditor o miembro de la Junta Directiva se requiere:

a) Ser costarricense en ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

b) Ser mayor de treinta años de edad.

c) Ser de reconocida honorabilidad.

d) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años.

Artículo 49. - Prohibiciones para el Regulador General

El Regulador General tendrá dedicación exclusiva, salvo que la Junta Directiva lo autorice para impartir algún curso universitario.

Se prohibe al Regulador General:

a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo.

b) Participar en actividades político-electorales, con las salvedades de ley.

c) Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su jurisdicción, en los que tenga interés personal, directa o indirectamente, o cuando los interesados sean sus parientes por línea directa o colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o afinidad. Esta prohibición alcanza también a los otros miembros de la Junta Directiva.

La violación de las prohibiciones anteriores constituirá falta grave del servidor y dará lugar a su destitución por justa causa, sin perjuicio de las otras responsabilidades que le quepan.

 

Artículo 50. - Prohibición de nombramiento

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora, podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador General ni de los miembros de la Junta Directiva, hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Tampoco podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora, accionistas, asesores, gerentes o similares, miembros de las Juntas Directivas de las empresas privadas reguladas ni sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición estará vigente hasta un año después de que los funcionarios a quienes se refiere el párrafo anterior, hayan dejado de prestar sus servicios. La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento.

 

Artículo 51. - Prohibición de prestar servicios

Ningún funcionario de la Autoridad Reguladora o miembro de la Junta Directiva podrá prestar servicios a las entidades reguladas, ni a los prestatarios de servicios públicos. La violación de este artículo será considerada falta grave y, simultáneamente, será causal de destitución sin responsabilidad para la Institución y de multa en los términos del párrafo final del artículo 38 anterior, para la empresa infractora.

 

Artículo 56. - Impedimentos para resolver asuntos

Los miembros de la Junta Directiva deberán excusarse de participar en la resolución de asuntos en los cuales ellos o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, estén interesados o interesen a sociedades anónimas o compañías cuyos dueños o empleados sean los parientes referidos."

    A partir de las normas anteriores, se procederá a realizar el análisis respectivo, dejando de último el estudio del artículo 50, por la complejidad que presenta su interpretación.

    Debe tomarse en cuenta, que de conformidad con el artículo 46 de la Ley de comentario, el Regulador General forma parte de la Junta Directiva.

    Como requisitos de elegibilidad, expresamente establecidos para todos los miembros de la Junta Directiva, incluido por mención expresa el Regulador General, se establecen los siguientes: Ser costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad, graduado universitario con título de licenciatura como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de servicios públicos por un periodo no menos de cinco años (artículo 48).

    Con la naturaleza de incompatibilidades para el Regulador General –sin que se incluya a los miembros de la Junta Directiva-, se mencionan las siguientes:

• Todas las derivadas de la dedicación exclusiva que se le impone, salvo la autorización que la Junta Directiva lo autorice a impartir algún curso universitario.

• Ejercer profesiones liberales fuera del cargo.
• Participar en actividades político–electorales, con las salvedades de ley.

    Como incompatibilidades, para la Junta Directiva y el Regulador General, por indicarlo así expresamente la Ley, se establece la siguiente:

• Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su jurisdicción, en los que tenga interés personal, directa o indirectamente, o cuando los interesados sean sus parientes por línea directa o colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o afinidad.

    También se establecen causales de incompatibilidad para la Junta Directiva, pero que, al ser integrada ésta también por el Regulador General se le aplicarían a ambos tipos de funcionarios.

• Prestar servicios a las entidades reguladas o a los prestatarios de servicios públicos.
• Excusarse de participar en la resolución de asuntos en los cuales ellos o sus parientes por consanguinidad y afinidad hasta el cuarto grado inclusive, estén interesados o interesen a sociedades anónimas o compañías cuyos dueños o empleados sean los parientes referidos.

    Se deriva de lo anterior, la existencia de un régimen de incompatibilidades diseñado por el legislador, aplicable al Regulador y a los miembros de la Junta Directiva, que tiende a procurar evitar un posible conflicto de intereses entre dichos funcionarios y actividades privadas que éste realice, o su familia hasta el cuatro grado de consanguinidad o afinidad, y que precisamente tienen como fin la búsqueda de transparencia, objetividad, independencia de criterio e imparcialidad de esos funcionarios. Es más, por ser hasta el cuatro grado de consanguinidad que se extiende la incompatibilidad, puede afirmarse que es uno de los sistemas más estrictos – sino el más – de nuestro ordenamiento jurídico, puesto que tanto las previsiones constitucionales como las legales, o bien son directas para la persona que ocupa el cargo, o bien afectan a sus parientes, pero hasta tercer grado.

    Es importante, para comprobar la afirmación anterior, hacer un breve repaso sobre algunas de las normas que establecen incompatibilidades. Veamos:

    De conformidad con los artículos 111, 112 y 143 constitucionales, los Diputados y los Ministros de Gobierno no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes que implique privilegio, ni intervenir como directores, administrativos o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos. Asimismo, se consideran incompatibles estos cargos con otros de elección popular, y con otro cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo, para el Diputado, cuando se trate de un Ministerio de Gobierno.

    A nivel legal, el artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos, (Nº 6872 de 17 de junio de 1983), dispone "Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley./ Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique." (Interpretado por resolución de la Sala Constitucional No. 1749-01 de las 14:33 horas del 17 de marzo de 2001, en el sentido de que la incompatibilidad de ejercer cargos de administración, dirección o representación en empresas privadas o públicas, únicamente se refiere a actividades empresariales).

    Por su parte, también en artículo 22, pero de la Ley de Contratación Administrativa, señala:

"ARTÍCULO 22. - Alcance de la prohibición

En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros, los Diputados a la Asamblea Legislativa, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Procurador General y el Procurador General Adjunto de la República, el Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, el Tesorero y el Subtesorero Nacionales, y el Proveedor y el Subproveedor Nacionales.

b) Con la propia entidad en que sirven, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas y los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa.

c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores.

d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.

e) Las personas jurídicas en las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesoras, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración.

Si se duda de la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado, corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante resolución razonada y previa solicitud del interesado, resolver el punto en cuestión.

Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:

1. - Que se trate de un proveedor único.

2. - Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. - Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.

(Así reformado por el artículo 1º, inciso f), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)

    Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a impedimentos, excusas y recusaciones, remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que a su vez hace remisión al Código Procesal Civil. Por lo tanto, los numerales 49 y 53 del ese cuerpo normativo serán aplicables, no sólo a los funcionarios judiciales, sino también a los servidores cuya actuación esté sujeta a las disposiciones de la citada Ley General. En ellos se señala:

Artículo 49. - Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos. Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores."

 

ARTÍCULO 53. - Causas.

Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyen impedimento conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

4) Ser la parte contraria, acreedor o deudor, fiador o fiado por más de mil colones del recusado o de su cónyuge. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado o una de sus instituciones, una municipalidad, una sociedad mercantil, una corporación, asociación, cooperativa o sindicato, no será bastante para recusar esta causal, ni las demás que, siendo personales, sólo puedan referirse a los individuos.

5) Existir o haber existido en los dos años anteriores, proceso penal en el que hayan sido partes contrarias el recusante y el recusado, o sus parientes mencionados en el inciso 2) del artículo 49. Una acusación ante la Asamblea Legislativa no será motivo para recusar a un magistrado por la causal de este inciso ni por la de ningún otro del presente artículo.

6) Haber habido en los dos años precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus indicados parientes; o agresión, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el proceso.

7) Sostener el recusado, su cónyuge o sus hijos, en otro proceso semejante que directamente les interese, la opinión contraria del recusante; o ser la parte contraria juez o árbitro en un proceso que a la sazón tenga el recusado, su cónyuge o hijos.

8) Haberse impuesto alguna pena o corrección en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por el recusante.

9) Estarse siguiendo o haberse seguido en los seis meses precedentes al asunto, otro proceso civil de mayor o de menor cuantía entre el recusante y el recusado, o sus cónyuges o hijos, siempre que se haya comenzado el proceso por lo menos tres meses antes de aquel en que sobrevenga la recusación.

10) Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario. Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11) Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12) Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario."

    Como puede observarse, en todos estos sistemas, el tener interés directo en el asunto, o cuando participen familiares que podrían beneficiarse de la decisión a tomar, el funcionario tiene un motivo de prohibición para conocer del asunto, sea una incompatibilidad.

    Analizado lo anterior, hay que retomar el articulo 50 supra transcrito. Tal y como se reconoció desde la Opinión Jurídica anterior sobre el tema, al indicarse lo siguiente:

"Ahora bien, la prohibición se establece respecto de "puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora". El término utilizado por el legislador genera la duda en orden a la aplicación respecto del Regulador General y de la Junta Directiva de la ARESEP. Podría interpretarse que como el artículo se refiere en forma general a nombramientos en la ARESEP y que la causa de inelegibilidad se establece al interno de la Entidad, el término "jefatura" está referido a los puestos administrativos de jefatura. Empero, la interpretación de la norma debe tomar en cuenta su finalidad y el contexto en que se establece. En cuanto a este último, es claro que el artículo 50 está incluido en un Capítulo X que se denomina "Junta Directiva y Administración superior". Luego la mayor parte de las regulaciones de este Capítulo tienen como destinatarios, sea al Regulador General, sea a la Junta Directiva. Sólo los artículos 50 y 51 se refieren a la generalidad del personal de la Autoridad Reguladora. Aparte de este contexto, tenemos que el artículo 50 tiene como objetivo prever situaciones de conflicto de intereses y a garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad en el desempeño de la alta función pública dentro del Ente Regulador. Por lo que se pretende evitar situaciones que podrían dar margen a favoritismo respecto de las empresas privadas reguladas y, por ende, a conflictos entre el interés público y el interés privado. Y esa imparcialidad e independencia deben predicarse sobre todo en relación con quienes tienen el poder de decisión dentro del Ente. Por consiguiente, para los fines de la ley y la correcta satisfacción del interés público, carecería de sentido establecer que para los puestos de jefaturas intermedias rige la prohibición, pero que ésta no resulta aplicable a los jerarcas superiores de la Entidad. No puede olvidarse que el jerarca máximo de la Entidad es su Junta Directiva, de la cual es miembro de pleno derecho el Regulador, pero que simultáneamente éste es el jerarca máximo en lo administrativo (artículo 57 b) de la Ley). Es el Regulador el que resuelve las solicitudes de fijación de tarifas y precios de los servicios públicos, pudiendo apartarse del criterio técnico (artículo 57) y es la Junta la que conoce de los recursos contra las resoluciones del Regulador, elabora los reglamentos cuya emisión o preparación corresponde al Ente y adopta otras decisiones fundamentales de la Entidad. Por consiguiente, si el fin de la prohibición es que la ARESEP actúe con independencia y objetividad, es requisito indispensable que la actuación de sus jerarcas máximos se rija por condiciones tales que posibiliten esa independencia y objetividad; por lo que el término "puestos de jefatura" contenido en el artículo 50 debe abarcar necesariamente los puestos de Regulador General y de miembro de la Junta Directiva."

    A partir de la confusión que la redacción de la norma presenta, debemos buscar la posibilidad de la aplicación de diversos métodos de interpretación jurídica. Lo anterior, habida cuenta de que la Opinión Jurídica 088-2002, supra transcrita en lo pertinente fue elaborada – según se indicó ab initio – partiendo de las preguntas generales formuladas oportunamente, que deberían ser respondidas en un plazo perentorio, sin tener – debido a ello – este Despacho la posibilidad de revisar los antecedentes legislativos. En la actualidad, este tema puntual y específico, puede ser analizado con mayor detalle.

    Y lo anterior deviene importante, por cuanto el artículo 10 del Código Civil, estatuye en punto a los criterios que deben utilizarse por el operador jurídico al momento de interpretar una disposición normativa, lo siguiente:

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas."

    El contenido de este numeral permite responder al segundo de los planteamientos de la consulta, el valor del expediente legislativo como criterio de interpretación de las normas. Efectivamente, los antecedentes legislativos pueden servir como elemento importante dentro de los criterios de interpretación que se pueden utilizar.

    En el caso concreto del actual artículo 50 de la Ley de la ARESEP, revisado su expediente legislativo, podemos extraer lo siguiente:

    En el proyecto presentado a la Asamblea Legislativa, se establecía para los miembros del Consejo Directivo, en lo que interesa, que no podían ser nombrados Directivos los funcionarios o asesores de ninguno de los Poderes de la República, ni los directivos, asesores o funcionarios de las instituciones autónomas o empresas reguladas; tampoco los ex-funcionarios o ex-asesores anteriormente citados, antes de 2 años después de haber tenido tal condición (folio 25). Para el caso del Gerente – actual Regulador – se establecía como causa de inelegibilidad, también en lo que interesa, el que tenga vínculos o haya tenido vínculos directos o indirectos con las empresas reguladas o con los Supremos Poderes en los cinco años anteriores a su nombramiento (folio 33).

    Se emitieron tanto dictámenes de la Subcomisión y Comisión que conocieron del proyecto, que aprobaron textos como los siguientes:

"Artículo 73. - No podrán ser nombrados directores los funcionarios o asesores de ninguno de los Poderes de la República o de los concesionarios. Tampoco podrán ser nombrados antes de dos años de haber dejado de laborar en las empresas reguladas o en los Poderes de la República.

De igual forma, no podrán ser directores ni funcionarios de la Autoridad Reguladora:

1. Los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de un accionista, gerente o similares o miembro de la Junta Directiva de la persona concesionaria.

2. Los directores, funcionarios, asesores o accionistas de las empresas reguladas." (folio 354)

 

"Artículo 56. - No podrá ser nombrado Regulador General las personas que en los últimos dos años hayan sido miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora.

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador General así como de los otros miembros de la Junta Directiva, ni de los demás funcionarios de la Autoridad Reguladora hasta el cuarto grado de parentesco por afinidad y consanguinidad. No podrán ser nombrados para ocupar cargos en la Autoridad Reguladora, accionistas, asesores, gerentes o similares o miembros de las Juntas Directivas de las empresas reguladas así como los parientes de aquellos, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición surtirá efecto hasta un año después de que las personas a quienes alcanza la prohibición hayan dejado de prestar servicios a la empresa regulada.

La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento." (folio 1106)

    El proyecto sigue sufriendo múltiples modificaciones, incluidos los aspectos que interesan. Así por ejemplo, se aprueba una moción al párrafo segundo para que diga "Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador General así como de los miembros de la Junta Directiva, ni de los demás funcionarios de la Autoridad Reguladora hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad." (Folio 1593). También se aprueba un cambio al párrafo tercero para eliminar el concepto de "empresa regulada" (folio 1671). Aquí es importante rescatar los motivos para realizar ese cambio:

"EL PRESIDENTE:

Es para darle coherencia al artículo: 'Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora podrá recaer en parientes o cónyuges del Regulador, así como en los miembros de la Junta Directiva ni de los funcionarios de la Autoridad Reguladora hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Esta prohibición surtirá efecto hasta un año después de que las personas a quienes las alcanza hayan dejado de prestar sus servicios a la empresa regulada'.

Estamos eliminando 'a la empresa regulada', porque ya no son los que trabajan para la empresa regulada y estamos agregando: 'hayan dejado de prestar sus servicios'.

Es una cuestión de coherencia, porque de lo contrario, no se entiende el artículo.

EL SECRETARIO:

La moción me parece bien. Ahora estoy repasando esta lectura, no sé si al hacer el cambio anterior en ese párrafo segundo cometimos un error y si no, quisiera saber si es el criterio de la Comisión, porque aparentemente no puede nombrar a nadie en la Autoridad Reguladora si ya existe un pariente de ese alguien hasta el cuarto grado trabajando ya en la Autoridad Reguladora. Eso me parece una exageración. Es decir, vamos a poner un caso: los primos hermanos del mensajero de la Autoridad Reguladora no pueden ser nombrados ahí. Creo que más bien estábamos hablando de la cúpula de la junta directiva y al dejar eso '...ni de los demás funcionarios de la Autoridad Reguladora...', me parece demasiado, obviamente." (folios 1671, 1672)

    De la lectura de la anterior discusión parece desprenderse que lo que se regulaba era la imposibilidad de que fueran nombrados parientes de la Junta Directiva y del Regulador General dentro de la Autoridad Reguladora, pero además, esa prohibición de que hubiese parientes dentro de la ARESEP, se extendió al resto de los funcionarios.

    Posteriormente se plantea otra moción a fin de que se agregue al segundo párrafo lo siguiente: "No podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora, accionistas, asesores, gerentes o similares o miembros de las Juntas Directivas de las empresas privadas reguladas así como los parientes de aquellos hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad." (Folio 1679). La discusión de la anterior moción, que es aprobada, consta a folios 1679 a 1682, por lo que, dada su extensión no se transcribirá. De su lectura, se considera que no hay claridad en cuanto a los alcances de ésta. No se menciona expresamente que la prohibición sea para la Junta Directiva o el Regulador, o si constituye una prohibición para que éstos nombren personal, en puestos de jefatura, que les alcance esa limitación que se está estableciendo. Sí se discute que no es para todo el personal, sino para parte de éste, sea, para los puestos de jefatura, pero sin que se manifieste qué se debe entender por puestos de jefatura. En todo caso, el punto en discusión siempre giró en torno a las labores que hubieren realizado los postulantes a los cargos de dirección, directa y personalmente, en las empresas privadas relacionadas u organismos públicos regulados, con anterioridad a su postulación. Se trató, entonces, de aspectos netamente funcionariales, propios y directos de los postulantes, que no específicamente de sus lazos familiares.

    Esta falta de claridad del legislador obliga a una interpretación de la norma, tal y como se hizo ver desde la Opinión Jurídica anterior. En ésta se interpretó que dentro del concepto de 'puesto de jefatura', podían entenderse incluidos los cargos de Regulador General y miembro de Junta Directiva, debido a la ubicación de la norma en el texto legal y el concepto de puesto de jerarquía.

    De otra parte, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, también contiene elementos a tomar en cuenta sobre el tema de la interpretación, al disponer:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público o que se dirige dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

    Esta norma contiene un sistema de interpretación similar al que la Sala Constitucional ha venido fijando como el válido en tratándose de limitaciones a los derechos fundamentales, según ya se vio.

    Las pautas de interpretación establecidas por el numeral supra transcrito obligan, a la hora de realizar la interpretación, a analizar el conjunto del ordenamiento jurídico, la realización del fin público que persigue la norma y el respeto de los derechos e intereses del particular; elementos que se tomarán en cuenta en la interpretación que de seguido se pasará a realizar.

    Planteado el punto nuevamente por parte de esa Comisión, pero ahora ampliando el criterio de interpretación para tomar en cuenta otros numerales puntuales de la misma Ley de la Autoridad Reguladora – 48 a 51 y el 56 –, así como otros contenidos en otras leyes citadas y transcritas; tomando elementos nuevos, como la revisión del expediente legislativo – que en la ocasión anterior no se pudo realizar por la premura del tiempo con que fue solicitado –; el fin de las normas en su conjunto; y los criterios de la Sala Constitucional, nos permitimos precisar la siguiente interpretación concreta en punto al artículo 50 de la Ley de la ARESEP, que aclara – en lo pertinente – la vertida sobre el aspecto concreto ahora consultado.

    Veamos los elementos que tenemos:

• El contenido del artículo 50 de comentario no es claro sobre los sujetos destinatarios de la norma.
• Tampoco las actas del expediente legislativo brindan, claramente, luz al respecto. No obstante, su estudio posibilita concluir que la preocupación primordial de los legisladores, tendía a evitar una incompatibilidad funcionarial, directa y personal, atribuible a los postulantes a los cargos, en empresas privadas relacionadas con los mismos, con anterioridad a su postulación, que no – para efectos de acceso al cargo – sus posibles nexos familiares con personeros de dichas empresas.
• Hay normas expresas que regulan los requisitos de elegibilidad del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas; requisitos que guardan gran similitud a los que se exigen para otros cargos de importancia.
• Hay normas expresas que establecen el régimen de incompatibilidades del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas, ya en el ejercicio o desempeño de sus respectivos cargos, relacionadas – en lo que interesa – con sus posibles nexos familiares con personeros de empresas que tengan relación con las funciones de la ARESEP (artículos 49 inciso c) y 56 de la Ley de la ARESEP, de manera bastante similar al resto de la normativa general y particular de los funcionarios públicos.
• La Sala Constitucional ha considerado que las incompatibilidades – similares a las contenidas en la Ley de la ARESEP – establecidas en otras leyes son constitucionales, porque evitan los conflictos de intereses y garantizan la imparcialidad de los funcionarios.
• El establecimiento de requisitos de acceso al puesto, causales de inelegibilidad, e incompatibilidades, si bien es constitucional, constituye una limitación al derecho fundamental de acceso a cargos públicos, y que se encuentra sujeto a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De este modo la determinación de impedir el acceso a dichos cargos, garantizado por los Instrumentos Internacionales vigentes en nuestro país (con los alcances que a dichos Instrumentos le confieren el artículo 7º de nuestra Carta Magna con relación a los numerales 2º inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 6º de la Ley General de la Administración Pública) debe ser ejercitada con carácter restrictivo, para no conculcar dicho derecho fundamental.

    Tomando en cuenta las razones enumeradas anteriormente, y que han sido desarrolladas a lo largo del presente estudio, se ha considerado necesario modificar la conclusión d) de opinión contenida en el Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio del 2002, que señalaba "El término 'puestos de jefatura' incluido en la segunda frase del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos abarca necesariamente a quienes constituyen los jerarcas máximos del Ente, sea la Junta Directiva y el Regulador General", para en su lugar entender que la segunda parte del primer párrafo del artículo 50 de la Ley de la ARESEP no constituye una causal de inelegibilidad para los miembros de la Junta Directiva y el Regulador General.  (NOTA DE SINALEVI:   el texto transcrito en este párrafo como punto d) de la conclusión de la OJ-088-2002, pertenece al punto c) del la misma y no al d) como aquí se indica).

    Consideramos que, a lo largo de este texto, ya se ha dado respuesta a las interrogantes planteadas como uno y dos.

    En cuanto a la tercera de las interrogantes, y si bien el cuestionamiento no es claro, cabe indicar lo siguiente: Los artículos de la Ley que nos ocupa que refieren el grado de parentesco (49 inciso c); 50 y 56) expresamente refieren el nexo "hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad".

    Dentro de los juristas patrios quien con mayor precisión y detalle se refirieron a los métodos para determinar los grados de parentesco, encontramos al maestro don Alberto Brenes Córdoba. En su clásica obra "Tratado de las Personas", refiere en lo que nos interesa:

"…119. En punto a esta materia, hay dos especies de computación: la civil y la canónica o eclesiástica, que proceden, respectivamente, del derecho romano y de los cánones o reglas de la Iglesia Católica.

Tratándose de parientes que figuran en la línea directa, ambas computaciones coinciden en la materia de contar los grados de parentesco. Así se observa que entre el nieto y el abuelo hay dos grados, sea que se verifique la computación civil o la eclesiástica; mas con respecto a la línea colateral, ambos sistemas difieren, pues el civil computa los grados en ambas ramas, mientras que el canónico sólo en una cuando son iguales las distancias al tronco común; y en la más larga, en el caso de que sean desiguales…

… 120. A más del parentesco consanguíneo existe otro llamado de afinidad, lo que quiere decir por 'analogía o semejanza' reconocido por la ley, consistente en un vínculo de carácter civil, que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro…

… En el parentesco de afinidad el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral… En resumen: puede sentarse la regla de que 'en la misma línea y el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge'…" (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, 1974, págs. 92 y 93)

    Consecuentemente, al existir normativa legal expresa en la Ley de la ARESEP, según se mencionó en este aparte, "hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad", tanto en línea directa como indirecta, su determinación debe estarse a lo expresamente consignado, sirviendo de parámetros de interpretación los criterios esbozados por don Alberto Brenes Córdoba.

    En la forma dispuesta se aclara y precisa la Opinión Jurídica 088-2002 de 10 de junio de 2002.

    Del señor Diputado Presidente de la Comisión Especial de Nombramientos, con muestras de mi mayor consideración,

 

Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

OJ-102-2002

REGULADOR GENERAL Y JUNTA DIRECTIVA – REQUISITOS PARA EL NOMBRAMIENTO – INCOMPATIBILIDADES

    El Presidente de la Comisión Especial de Nombramientos de la Asamblea Legislativa pone en nuestro conocimiento el Acuerdo tomado por la Comisión que preside, del día 5 de julio en curso, respecto de las prohibiciones establecidas en la Ley 7593 para el nombramiento de Regulador General de los Servicios Públicos, concretamente en algunos puntos que a consideración de la Comisión deben ser aclarados para una aplicación sana de dichas normas, pues no se encuentran explicadas en los anteriores dictámenes de este Órgano Asesor. En concreto se consulta:

"1. Existe una diferencia entre requisitos y/o criterios de elegibilidad de los artículos 48, 49 y 50 en relación con las causales de excusa o incompatibilidad del artículo 56? ¿Cómo se relacionan?

2. ¿Tiene importancia para la interpretación de dichas normas el contenido de las actas de la Comisión dictaminadora de dicha ley, especialmente para determinar cuál era la voluntad de los legisladores en cuanto a los funcionarios a quienes están dirigidas las limitaciones y/o prohibiciones del artículo 50? Desde esa perspectiva: ¿se quiso vedar incluso la participación de aspirantes al cargo de Regulador dependiendo de sus nexos familiares fuera de la institución?

3. Se nos indique el criterio de esa Procuraduría en cuanto a los alcances de la "consanguinidad" que se indica en el artículo 50 de la Ley, en el sentido de si la misma debe entenderse sólo en línea directa o si debe también aplicarse en forma colateral."

    El Procurador General Adjunto, mediante pronunciamiento OJ-102-2002 de 8 de julio del 2002, concluye:

    La respuesta es una opinión jurídica no vinculante por ser materia de competencia propia de la Asamblea Legislativa.

    En cuanto al fondo del asunto, se reitera el pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio del 2002, en el sentido de que el acceso a cargos públicos constituye un derecho fundamental. Asimismo, se hace referencia a jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre incompatibilidades, así como a normativa sobre ese tema, desarrollándose en específico la normativa al respecto en la Ley Reguladora de los Servicios Públicos. También se acude, a efectos de determinar la voluntad del constituyente al expediente legislativo, para concluir, en ese extremo, que no existe claridad de esa voluntad.

    Ante la falta de claridad de las actas, se toman en cuenta los siguientes elementos:

• El contenido del artículo 50 de comentario no es claro sobre los sujetos destinatarios de la norma.
• Tampoco las actas del expediente legislativo brindan, claramente, luz al respecto. No obstante, su estudio posibilita concluir que la preocupación primordial de los legisladores, tendía a evitar una incompatibilidad funcionarial, directa y personal, atribuible a los postulantes a los cargos, en empresas privadas relacionadas con los mismos, con anterioridad a su postulación, que no – para efectos de acceso al cargo – sus posibles nexos familiares con personeros de dichas empresas.
• Hay normas expresas que regulan los requisitos de elegibilidad del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas; requisitos que guardan gran similitud a los que se exigen para otros cargos de importancia.
• Hay normas expresas que establecen el régimen de incompatibilidades del Regulador General y de los miembros de las Juntas Directivas, ya en el ejercicio o desempeño de sus respectivos cargos, relacionadas – en lo que interesa – con sus posibles nexos familiares con personeros de empresas que tengan relación con las funciones de la ARESEP (artículos 49 inciso c) y 56 de la Ley de la ARESEP, de manera bastante similar al resto de la normativa general y particular de los funcionarios públicos.
• La Sala Constitucional ha considerado que las incompatibilidades – similares a las contenidas en la Ley de la ARESEP – establecidas en otras leyes son constitucionales, porque evitan los conflictos de intereses y garantizan la imparcialidad de los funcionarios.
• El establecimiento de requisitos de acceso al puesto, causales de inelegibilidad, e incompatibilidades, si bien es constitucional, constituye una limitación al derecho fundamental de acceso a cargos públicos, y que se encuentra sujeto a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De este modo la determinación de impedir el acceso a dichos cargos, garantizado por los Instrumentos Internacionales vigentes en nuestro país (con los alcances que a dichos Instrumentos le confieren el artículo 7º de nuestra Carta Magna con relación a los numerales 2º inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 6º de la Ley General de la Administración Pública) debe ser ejercitada con carácter restrictivo, para no conculcar dicho derecho fundamental.

    Para concluirse que, tomando en cuenta las razones enumeradas anteriormente, se ha considerado necesario modificar la conclusión d) de opinión contenida en el Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio del 2002, que señalaba "El término 'puestos de jefatura' incluido en la segunda frase del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos abarca necesariamente a quienes constituyen los jerarcas máximos del Ente, sea la Junta Directiva y el Regulador General", para en su lugar entender que la segunda parte del primer párrafo del artículo 50 de la Ley de la ARESEP no constituye una causal de inelegibilidad para los miembros de la Junta Directiva y el Regulador General.

    Finalmente, se indica también que el parentesco hasta cuarto grado es tanto, por afinidad como por consanguinidad, en línea directa y colateral.