Dictamen : 142 - del 06/06/2002

C-142-2002

6 de junio de 2002

 

 

 

Señores

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S.O.

 

 

 

Estimados señores:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos al oficio No. 01036 del 11 de febrero del 2002 del entonces Regulador General de los Servicios Públicos, Lic. Leonel Fonseca, mediante el cual se refiere al dictamen C-030-2002 del 24 de enero del 2002 de esta Procuraduría.

    Señala dicho oficio que en el pronunciamiento No. C-030-2002 se indica que la política de precios de los servicios públicos no es potestad del Poder Ejecutivo sino del Ente Regulador (páginas 9 y 10). Al respecto se solicita que se amplíe o ratifique la referida posición dado que es contraria a lo que han sostenido los Diputados y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, así como el Poder Ejecutivo, a través del MINAE y el MEIC. Se señala que este tema fue discutido durante el trámite de la Ley No. 7593 y que dio lugar al inciso n) del artículo 53 que dispone como obligación de la Junta Directiva de la Autoridad de los Servicios Públicos "...Mantener estrecha comunicación y coordinación con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en cuanto a la política de precios que debe seguir el Gobierno". Por último, se indica que en los Programas de Gobierno se establecen los lineamientos de las políticas generales de desarrollo de los servicios públicos, entre los que se incluye lo relativo a los precios y tarifas correspondientes, todo lo cual es recogido en los Planes Nacionales de Desarrollo.

    De previo a entrar en el análisis del asunto planteado a esta Procuraduría, debe señalarse que el dictamen C-030-2002 está dirigido y redactado en el entendido de que, por disposición de ley, la fijación de precios y tarifas de los servicios públicos regulados por la Ley de la ARESEP debe responder a criterios técnicos y no a criterios políticos, por lo que no debe haber una intromisión del Poder Ejecutivo en dicha actividad. Asunto éste al que nos referiremos en el primer apartado de esta consulta. En todo caso, la expresión "la política de precios de los servicios públicos no es potestad del Poder Ejecutivo sino del Ente Regulador" no corresponde a la literalidad de dicho pronunciamiento.

    El estudio de la consulta formulada partirá de la conceptualización del poder político como atribución del Estado, para posteriormente hacer referencia específica a las políticas generales de desarrollo de los servicios públicos.

 

A.- EL PODER POLÍTICO: UNA ATRIBUCIÓN DEL ESTADO

    El consultante ante esta Procuraduría parte de la afirmación de que la política de precios de los servicios públicos es una potestad del Poder Ejecutivo y de que los entes reguladores no intervienen ni establecen las políticas generales de precios ni las de desarrollo o financiamiento de los servicios públicos, porque éstas son de competencia del Poder Ejecutivo. Al efecto se indica:

"Por nuestra participación y conocimiento de los Programas de Gobierno por lo menos los de los últimos 40 años, sabemos que es en ellos donde se establecen los lineamientos generales de las políticas generales de desarrollo de los servicios públicos, de las cuales forma parte esencial las relativas a sus PRECIOS Y TARIFAS, los que luego son recogidos en los Planes Nacionales de Desarrollo..."

    Ahora bien, la consulta planteada interpreta erróneamente el dictamen C-030-2002 al señalar que la política de precios de los servicios públicos es competencia del Ente Regulador. En efecto, la posición de la Procuraduría en el dictamen en cuestión -lo cual se deriva de su simple lectura- es que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996, estableció criterios específicos para la fijación de los precios de los servicios públicos por parte de la ARESEP. Se trata de criterios técnicos y no políticos en tanto el artículo 3 de la Ley es claro en señalar que los precios de los servicios públicos se fijarán de acuerdo con el principio de servicio al costo y en tanto el artículo 1 del mismo cuerpo legal ordenó la no sujeción de la ARESEP a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en la ley. Con la emisión de la Ley No. 7593 la fijación de las tarifas de los servicios públicos se sometió a determinados principios definidos por el legislador y que vinculan a la Autoridad Reguladora. En ese sentido, le corresponde fijar los precios y tarifas públicas, pero no definir los criterios (aspecto de política) con base en los cuales se fijan, criterios que forman parte de la política de precios definida por el legislador.

    La ARESEP considera que al Poder Ejecutivo le compete, de forma exclusiva, el establecimiento de las "políticas de desarrollo de los servicios públicos". La posición de la ARESEP enfrenta, entonces, las potestades de la Asamblea Legislativa frente a las del Poder Ejecutivo: se considera que el Poder Ejecutivo es el encargado de las políticas de precios de los servicios públicos y con ello se pretende desvirtuar el contenido de la Ley No. 7593 en tanto establece, precisamente, lo que podría denominarse una "política de precios de los servicios públicos". Debido a lo anterior, resulta indispensable hacer referencia a los conceptos de poder político y función gubernamental, para después hacer referencia a las políticas gubernamentales como manifestación del poder político, específicamente, de la función gubernamental que le compete ejercer conjuntamente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.

1.- Poder político y función gubernamental

    El Estado, como acertadamente señala Prélot, es una colectividad humana regida por un poder: "el poder del Estado no existe más que inserto en el corazón de la sociedad; la sociedad estatal no existe y no subsiste... sino debido al poder político" (traducción propia) (Marcel Prélot, Institutions Politique et Droit Constitutionnel, onceava edición, Dalloz, París, 1990, p. 8). Estado y poder político son dos conceptos interdependientes, donde el segundo impregna y da fundamento al primero. El Estado se sustenta en el poder político que posibilita la organización social de conformidad con un determinado orden.

    Entre las características que conforman el poder político, según la doctrina, destacan la generalidad, la supremacía, la coactividad y la legitimidad. Se trata de un poder de carácter general en tanto refiere a una forma de control del todo social por oposición a esferas más restringidas de la organización social, como la familiar o la religiosa. El poder político es, además, supremo o soberano: "soberano es aquel que está legalmente autorizado en la sociedad estatal, para ejercer el Poder Político, o aquel que en último término, lo ejerce" (Loewenstein citado por Alvaro Echeverri, Teoría Constitucional y Ciencia Política, cuarta edición, TEMIS, 1990, Bogotá, p. 3). Como poder soberano, el poder político es coactivo. Para ello, tiene en sus manos lo que ha dado en denominarse el "monopolio de la fuerza", entendido como los elementos materiales para garantizar el orden de la sociedad estatal. Finalmente, la legitimidad se torna también en elemento caracterizador del poder político, que da fundamento a su existencia. Se trata, en este caso, del sistema de valores que justifica la necesidad del poder político y admite su ejercicio como legítimo en razón de esa necesidad: "Solamente un poder político considerado por quienes lo padecen como legítimo, detenta la "autoridad" en el sentido weberiano del término. El "nudo" poder (la fuerza) era lo que los romanos denominaban imperium. El poder sustentado en la sola fuerza es de suyo débil y permanentemente expuesto a la destrucción" (Ibid. p. 6).

    En el ámbito de la legitimidad especial merece mención especial la doctrina de la separación de poderes como principio del Estado constitucional liberal. Este principio "...se considera indispensable para asegurar la libertad de los ciudadanos, en la medida que limita el poder político, atribuyendo a órganos distintos, correspondientes a instituciones diferentes, el ejercicio de cada función estatal de modo que un individuo, un grupo de individuos, o una asamblea, no puedan, al mismo tiempo, dictar leyes y aplicarlas por vía administrativa o judicial" (Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Vol. II, Tecnos, Madrid, 1986, p. 131). El principio de separación de poderes es, entonces, un sistema de pesos y contrapesos orientado a evitar el abuso del poder por parte de las entidades que ostentan el poder político. De allí, precisamente, que en un Estado regido por el principio de separación de poderes exista una delimitación de las funciones a cargo de cada uno. Funciones que, en su conjunto, abarcan el poder político que compete al Estado. La separación de funciones ha de estimarse, entonces, como principio de organización jurídica. Se trata de la atribución institucional y prevalente de una de las actividades fundamentales del Estado, a cada uno de los Poderes. Pero esta atribución no es "exclusiva" en el sentido de que deba ejercerse de manera aislada de las demás. Por el contrario, se requiere la acción conjunta y armónica de los poderes públicos para llevar a buen término el manejo de la cosa pública. Al respecto, véase el voto de la Sala Constitucional, N. 6829-93 de 8:33 hrs. del 24 de diciembre de 1993.

    Modernamente se cuestiona la clasificación de las funciones elaborada por Montesquieu, ya que no da cuenta de orientación política que corresponde al Estado y que es ejercida por los poderes políticos: Legislativo y Ejecutivo. Orientación política que busca mantener la existencia y unidad del Estado, para lo cual se determinan los fines políticos que informan su accionar. Las políticas del Estado, políticas gubernamentales, son manifestación de esta función de orientación política. Los objetivos políticos del accionar estatal en cada uno de los ámbitos de su competencia se concretizan a través de las políticas gubernamentales. Y estas políticas surgen del actuar armónico y coordinado del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo: el sistema de responsabilidades y controles recíprocos instaurado en la Constitución Política determina la orientación política del Estado. En efecto, la Constitución Política establece una serie de funciones, responsabilidades y controles en el accionar del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que los definen como responsables del destino político de la Nación, pero que también delimitan su accionar. Así, por ejemplo, mientras al Poder Legislativo le corresponde dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, el Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno les compete sancionarlas y promulgarlas, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento. El Poder Ejecutivo orienta la acción estatal a través de la iniciativa en la formación de las leyes y su potestad de dirección política.

    Es evidente, entonces, que la orientación política de la Nación no descansa de forma exclusiva en el Poder Ejecutivo, como pareciera derivarse de la posición expresada en la consulta formulada ante esta Procuraduría. El destino político del país es responsabilidad conjunta del Ejecutivo y del Legislativo. El accionar armónico y coordinado de los poderes públicos referidos es indispensable para el ordenamiento de la cosa pública en atención a los fines determinados por la función gubernamental del Estado. Por otra parte, la importante potestad de que dispone el Ejecutivo para orientar la acción estatal, tiene como límite la función de regulación de los servicios públicos, tal como hemos indicado en otros pronunciamientos. En efecto, el artículo 1 de la Ley de la Autoridad Reguladora determina la imposibilidad del Ejecutivo de dirigir la función de regulación de la Autoridad Reguladora y, por ende, la fijación de precios.

2.- Las políticas públicas: atribución del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo

    Las políticas gubernamentales sobre los diferentes asuntos que atañen a la sociedad son competencia del Estado en tanto entidad que ostenta el poder político. Se trata de una competencia connatural a la existencia misma del Estado, que para ser legítima debe ejercerse a través de los órganos habilitados al efecto por la Constitución Política: los denominados "poderes políticos" –el Legislativo y el Ejecutivo- (cfr. Nota separada del Magistrado Piza Escalante en el voto N. 1176-91 de las 10:30 hrs. del 21 de junio de 1991).

    En este sentido, es necesario recordar que la potestad de legislar que ha sido atribuida a la Asamblea Legislativa, según los artículos 105 y 121 inciso 1) de la Carta Fundamental, comprende la potestad de determinar la organización socio-económica que se considere conveniente en un determinado momento histórico, dentro de los principios y postulados fundamentales de la Constitución. Esa organización vincula al Poder Ejecutivo y al resto de la Administración, lo cual es consecuencia simplemente del principio de legalidad contenido en el artículo ll de la Carta Magna:

"Artículo 11.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas".

    La ley es la norma que por principio permite concretizar los principios fundamentales consagrados en la Constitución. Constituye, entonces, un medio a través del cual se materializan la orientación política del Estado y por ende, permite plasmar una política sobre los asuntos básicos del Estado. Es a través de la ley que el pueblo, cuya potestad de legislar delegó en el Parlamento, califica determinadas actividades como servicios públicos y establece, entre otras cosas, los procedimientos que deben seguirse para la fijación de tarifas y precios de los referidos servicios. La ley es el único instrumento autorizado para crear potestades de imperio y, en tal sentido, las tarifas y los precios de los servicios públicos que vinculan a los administrados, derivan su validez de la norma legal que consagra el procedimiento para su fijación. No debe olvidarse, al efecto, lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a los servicios públicos señala:

                    "Artículo 11.-

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

"Artículo 12.-

1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.
2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio."

    Las "políticas generales de desarrollo de los servicios públicos", como lo denomina el consultante, constituyen una política gubernamental y, como tal, surgen como manifestación del poder político del Estado. Ahora bien, normalmente estas políticas se encuentran materializadas en las leyes. Y la ley vincula a la administración y al funcionario público, en tanto nos encontramos en un Estado de Derecho.

    Pero entonces, ¿qué papel juega el Poder Ejecutivo en las políticas generales de desarrollo de los servicios públicos? Como en otros ámbitos, el Poder Ejecutivo orienta la actuación estatal, esta vez en el campo de los servicios públicos a través de la facultad de iniciativa en la formación de la ley y de la potestad de dirección. No debe olvidarse, además, que por medio del mensaje anual a la Asamblea Legislativa le corresponde al Presidente de la República "proponer las medidas que juzgue de importancia para la buena marcha del Gobierno y el progreso y bienestar de la Nación" (artículo 139, inciso 4 de la Constitución Política), lo cual abarca necesariamente la prestación de los servicios públicos, cuya vigilancia le compete constitucionalmente.

    La función gubernamental permite al Ejecutivo formular las políticas de desarrollo, las cuales deben ser conformes a las leyes, caso contrario requerirían su plasmación en una ley. Es decir, para la formulación y ejecución de estas políticas puede, como normalmente lo ha hecho, ejercer la iniciativa en la formación de las leyes necesarias para su implementación (artículo 140, inciso 4 de la Carta Magna). Pero una vez promulgada una ley en atención del desarrollo de una política gubernamental, la misma debe cumplirse. La administración y los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, y en tal sentido no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Es más, la misma Carta Fundamental establece la responsabilidad del Presidente y del respectivo Ministro de Gobierno cuando se nieguen a ejecutar las leyes y demás actos legislativos, así como en todos los casos en que por acción u omisión el Poder Ejecutivo transgreda alguna ley expresa (artículo 149 incisos 4 y 6).

    La independencia de los Poderes de la República, claramente establecida en la Carta Fundamental es una garantía contra el abuso del poder. La Constitución Política consagra el Estado de Derecho, en el que el principio de legalidad rige el accionar de la administración pública. Y es que la ley no es más que la voluntad del pueblo y, como tal, resulta obligatoria para la totalidad de los integrantes de la sociedad estatal.

 

B.- LAS POLÍTICAS GENERALES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

    Señala el consultante que al Poder Ejecutivo le compete el establecimiento de las políticas generales de los servicios públicos y que es en los Programas de Gobierno donde, en los últimos 40 años, se han definido los lineamientos de las referidas políticas, con inclusión de lo relativo a los precios y tarifas. Todo lo cual es recogido posteriormente en los Planes Nacionales de Desarrollo.

    Con la anterior argumentación pareciera pretender justificar el accionar de la ARESEP que dio origen a la Opinión Jurídica No. OJ-103-2001 del 24 de julio del 2001 y al dictamen C-030-2002, arriba referido. Sin embargo, el argumento esbozado por el consultante confunde dos conceptos claramente diferenciados: el establecimiento de las políticas generales de los servicios públicos como función del Poder Ejecutivo, con la facultad de ese mismo Poder de influir en la fijación tarifaria de los servicios públicos en contravención de las disposiciones expresas de la Ley No. 7593. Pero, además, esta posición desconoce el hecho de que la Ley No. 7593 establece, en sí misma, una política determinada de desarrollo de los servicios públicos y la incompetencia del Ejecutivo para emitir directrices que orienten la función de regulación.

    En este sentido, procede reafirmar que la Ley No. 7593 expresa una política pública en materia de regulación de los servicios públicos y que la política de precios del Gobierno se ejerce conforme a la ley , elementos indispensables para comprender el marco dentro del cual se establece la comunicación y coordinación de la Junta Directiva de la ARESEP con el Poder Ejecutivo.

1.- La Ley No. 7593 define la política actual sobre la fijación de precios y tarifas de los servicios públicos regulados

    La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, establece un modelo de desarrollo y regulación de los servicios públicos que, en tal sentido, puede ser definido como una de las políticas del Estado costarricense en materia de servicios públicos. Ello incluye, claro está, las disposiciones en materia de fijación de los precios y tarifas de los servicios regulados en la Ley.

    Ahora bien, la emisión de la Ley No. 7593 no fue obra exclusiva de la Asamblea Legislativa. El Poder Ejecutivo tuvo una indudable participación en la tramitación y posterior aprobación de la Ley No. 7593. El Gobierno tenía interés en propiciar una reforma tributaria pero también la reforma del Estado. Uno de los elementos de esta reforma es, precisamente, la transformación del antiguo Servicio Nacional de Electricidad en Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, una entidad con mayor independencia incluso frente al Ejecutivo y con competencias de regulación claramente definidas respecto de diversos servicios públicos.

    En atención a las causas que motivaron la promulgación de la Ley No. 7593, sirva al efecto señalar la manifestación de la     Diputada Lorena María Vázquez Badilla, en punto a la necesidad de transformar el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en una autoridad reguladora independiente de los vaivenes de la política de turno:

"En vista de que ha sido un proyecto que se ha venido discutiendo muchísimo en esta Asamblea Legislativa, en la Comisión de Reforma del Estado y en la cual nosotros, antes que se dieran las conversaciones patrióticas del ex Presidente Calderón con el Presidente Figueres, ya habíamos anunciado al país, en una carta que hicimos pública, la necesidad o la prioridad de que este proyecto de ley formara parte de lo que llamamos la necesidad de la reestructuración de la reforma del Estado y eso lo anunciábamos el 3 de abril de 1995, antes de cualquier reunión que se diera en Casa Presidencial, porque ya antes teníamos la claridad necesaria de que estas cosas hay que cambiarlas. Tenemos que cambiarlas." (Expediente legislativo de la Ley No. 7593, Acta de Sesión Plenaria No. 85 del 23 de octubre de 1995, p. 14)

    En el mismo sentido se pronunció el Diputado Villalta Fernández al señalar:

"En ese sentido me parece que esta Autoridad reguladora deberá garantizarle a Costa Rica, en defensa de los consumidores, de los usuarios, que los datos que presenten las instituciones del Estado, efectivamente, reflejen un gran esfuerzo interno en cuanto a los costos de estas; lo digo porque, habrá necesidad de modificar muchas instituciones que reparten recursos como repartir bienes de difuntos, y que los costarricenses tienen, con ese cuento de que se necesita que las instituciones no tengan pérdidas, y preferiblemente que tengan superávit, tienen que ser los costarricenses quienes deben pagar, inclusive, o los repartos de bienes de difunto o las grandes ineficiencias que se dan en el manejo financiero de las instituciones." (Ibid. p. 16)

    Puede afirmarse que la transformación del SNE en la Autoridad Reguladora fue labor conjunta del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa. Los poderes políticos del Estado manifestaron su acuerdo en la necesidad de establecer una nueva orientación política en el desarrollo y regulación de los servicios públicos contemplados en la Ley. Lo anterior, aparte de las potestades propias que al respecto le compete ejercer al Poder Ejecutivo en la emisión de las leyes por expresa disposición constitucional (iniciativa, derecho de veto, sanción, promulgación y reglamentación, entre otras). Disposiciones éstas que, en todo caso, se enmarcan dentro de la concepción del Poder Ejecutivo como tenedor del poder político y que, por ende, responden a su función de director y planificador de la orientación política del país.

    Con dicha transformación, se consagró en el texto legislativo lo que el consultante ha denominado como "política de desarrollo de los servicios públicos" en un momento histórico determinado. Con la Ley No. 7593 se estableció, en efecto, un sistema de valoración sobre lo que deben ser y cómo deben funcionar los servicios públicos del país, con inclusión de los criterios por seguir en la fijación de los precios y tarifas respectivos. Criterios éstos en los que la voluntad del legislador fue clara al señalar que debían circunscribirse al ámbito de la técnica a fin de evitar los perjuicios que la intromisión de la política en la materia le había causado a los usuarios de los servicios con anterioridad. Así, en la Sesión Plenaria No. 89 del 30 de octubre de 1995, el Diputado Gonzalo Fajardo Salas señalaba lo siguiente:

"Por eso, es de la mayor importancia tener un ente regulador que sea independiente de directrices del poder administrador, para que el Poder Ejecutivo o la Administración central o descentralizada, no intervengan con ese ente regulador, orientando su acción; para que no sienta el poder político que tiene ese ente regulador, como centro de imputación técnica normativa y de control, una especie de cómplice de las desviaciones, especialmente presupuestarias, que a menudo ocurren en este país.

Que no intente el poder político influir sobre el poder técnico, para que la tarifa sea de tal o cual magnitud, dependiendo de los requerimientos del presupuesto nacional (...)" (el subrayado no es del original) (Acta, p. 18).

    La misma posición expuso el referido señor Diputado en la discusión del proyecto en segundo debate, cuando manifestó:

"Deseo expresar la enorme complacencia que tenemos de que se esté votando, en su trámite de segundo debate, este proyecto de transformación del Servicio Nacional de Electricidad, en una autoridad reguladora de servicios públicos.

Es una vieja aspiración de que tengamos en Costa Rica una entidad reguladora independiente totalmente alejada de la posibilidad de que los gobiernos de turno le giren instrucciones y directrices para que manipulen las tarifas y los precios públicos; para que sea garantía de usuarios y de consumidores de la calidad de los servicios." (el subrayado no es del original) (Expediente legislativo de la Ley No. 7593, Acta Sesión Plenaria No. 149 del 30 de marzo de 1996, folio No. 2552).

    Es evidente, entonces, que la voluntad del legislador estuvo orientada a evitar la interferencia de los criterios políticos en materia de fijación tarifaria en los servicios públicos. Voluntad ésta que, en todo caso, quedó claramente plasmada en el texto de la ley al disponerse que la potestad tarifaria debe enmarcarse bajo el principio de servicio al costo (artículo 3) y que la Autoridad Reguladora "...no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta ley" (artículo 1).

    Puesto que esta política en materia de servicios públicos y sus tarifas fue consagrada vía legislativa, el único medio para su modificación es mediante la promulgación de otra ley que modifique o derogue lo ya regulado. Conforme lo dispuesto en el artículo 129 de la Carta Política, las disposiciones de la Ley No. 7593 son de carácter obligatorio. La Autoridad Reguladora no se encuentra autorizada para incumplir la Ley bajo el argumento de que al Poder Ejecutivo le compete la formulación de las políticas de desarrollo de los servicios públicos. Argumento éste que pretende desconocer la participación de la Asamblea Legislativa en la formulación de las políticas públicas del país y, en concreto, de la política en materia de fijación de tarifas, amén de que daría pie a la transgresión del principio de legalidad.

    Finalmente debe señalarse que la política sobre los servicios públicos puede variar en el transcurso del tiempo. El Poder Ejecutivo o el Legislativo pueden considerar conveniente para el país modificar los términos que actualmente rigen la fijación tarifaria de los servicios públicos y proponer, de forma consecuente, los cambios legislativos correspondientes. Sin embargo, mientras una situación de ese tipo no se dé y la Ley No. 7593 se encuentre vigente, sus disposiciones que, repetimos, traducen una política estatal en materia de servicios públicos, deben ser acatadas.

    En todo caso, en apoyo de la política actual de precios y tarifas de los servicios públicos, ya en el Plan Nacional de Desarrollo Humano 1998-2002 se establecía como misión fundamental de la ARESEP el "... regular efectiva y eficientemente los servicios públicos con decisiones oportunas, claras, transparentes y basadas en criterios técnicos" (Ministerios de la Presidencia y de Planificación Nacional y Política Económica, Disco Compacto).

 

2.- Política de precios del Gobierno

    Uno de los fundamentos de la posición que sostiene la ARESEP en la consulta formulada, refiere al inciso n) del artículo 53 de la Ley No. 7593 que señala como obligación de la Junta Directiva de la ARESEP "...Mantener estrecha comunicación y coordinación con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en cuanto a la política de precios que debe seguir el Gobierno". Con la cita de esta disposición se pretende apoyar la tesis de que la política de desarrollo de los servicios públicos es un asunto que compete al Poder Ejecutivo, con exclusión de la participación que al respecto le compete a la Asamblea Legislativa. Resulta, entonces, necesario referirse a la "política de precios del Gobierno", así como a su relación con la materia que regula la Ley No. 7593.

    El inciso b) del artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), Ley No. 6054 del 14 de junio de 1977, dispone en lo que interesa:

"Artículo 4º.- El Ministerio de Economía, Industria y Comercio tendrá las siguientes funciones:

b) Formular, dirigir y coordinar la política de precios, pesas y medidas, y de abastecimiento de mercado en el comercio interno;..."

    La función del MEIC de formular la política de precios y abastecimiento del mercado deberá darse dentro del ámbito que le autorice la legislación vigente. Una vez formulada una ley sobre la materia, el Poder Ejecutivo deberá ceñirse a lo dispuesto en ella en virtud del respeto de la jerarquía de las normas. Quiere ello decir que la actuación del Poder Ejecutivo en política de precios y abastecimiento del mercado debe respetar la política consagrada en tal materia vía legal. Veamos, entonces, la situación en materia de precios:

    La Ley No. 6054 que le otorgó al MEIC la función de formular, dirigir y coordinar la política de precios se promulgó en 1977, época del Estado-empresario, en que la filosofía reinante exigía la intervención directa en la economía como garantía del bien común. El control de la inflación (que debe ser preocupación del Poder Ejecutivo) se lograba mediante la fijación administrativa de precios.

    Para ese entonces, las funciones del MEIC en política de precios debían ajustarse a la Ley de Protección al Consumidor, Ley No. 5665 del 28 de febrero de 1975, en la que se establecía un detallado sistema de regulación de precios, así como de abastecimiento del mercado –el Ministerio contaba con las potestades de autorizar los flujos de importaciones de manera temporal y de prohibir las exportaciones o de establecer sistemas para su restricción cuando existía amenaza de desabastecimiento del mercado-.

    En materia de precios, el Ministerio tenía la atribución de fijar los precios oficiales de los bienes y servicios para la producción y consumo en el territorio nacional (artículo 1 de la Ley No. 5665), para lo cual podía fijar, modificar y controlar los porcentajes de utilidad sobre la producción y comercialización de los bienes y servicios, así como fijar, modificar y controlar los precios máximos de los bienes y servicios (incisos a y b del artículo 2 de la Ley).

    La regulación de los precios podía realizarla el Ministerio en las etapas de producción, importación, distribución y exportación, ya fuera de forma genérica o para bienes y servicios específicos. Los porcentajes de utilidad que fijara el Ministerio debían, a su vez, contribuir a la estabilidad de los precios así como permitir la obtención de un porcentaje de utilidad global razonable de conformidad con las características comerciales del producto y la amplitud del mercado (artículo 3).

    Ahora bien, este sistema de economía regulada fue modificado con la promulgación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 del 20 de diciembre de 1994, en la que se derogó de forma expresa la Ley No. 5665 (artículo 70 inciso j).

    Con la promulgación de la Ley No. 7472 se estableció, vía legal, una concepción económica diametralmente opuesta a su antecesora en tanto la regulación de los precios así como el control de las importaciones y exportaciones se autorizan únicamente de forma excepcional. Se establece, entonces, el libre mercado como mecanismo adecuado para la regulación de los precios así como para el abastecimiento del comercio interno.

    La determinación de los precios de los bienes y servicios se deja, entonces, al libre juego de la oferta y la demanda en condiciones de competitividad. Y para ello, además de prohibirse la intervención del Gobierno en la economía, excepto en las situaciones enumeradas en el artículo 5 de la Ley, se establece un detallado sistema de control, regulación y sanción de las prácticas anticompetitivas en que puedan incurrir los agentes del mercado. Así, la Ley No. 7472 parte de la premisa de que el libre mercado en condiciones de competitividad es el mecanismo adecuado para la asignación eficiente de los recursos escasos de la sociedad. La creación de riqueza y el bienestar económico de la comunidad son conceptualizados a partir del libre mercado con lo que, evidentemente, se establece un nuevo modelo económico de desarrollo del país.

    Puede afirmarse, entonces, que la Ley No. 7472 define una política de precios, la cual permite su regulación únicamente en las situaciones excepcionales del artículo 5. Entonces, la atribución otorgada al MEIC en materia de política de precios debe ceñirse específicamente a lo dispuesto en la Ley No. 7472. Al efecto, ya en el dictamen C-125-2002 del 21 de mayo del 2002 se señaló lo siguiente:

"La Ley No. 7472 establece dos hipótesis para la regulación de los precios: en situaciones de excepción, en cuyo caso la regulación ha de ser temporal y estar debidamente motivada; y cuando existan condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, en cuyo caso la fijación será también temporal en tanto estará sujeta a la existencia de las condiciones referidas. Unas vez que desaparezcan las causas que dieron origen a la situación de excepción o a la situación de monopolio u oligopolio, la regulación deberá desaparecer a fin de dar lugar al libre juego de la oferta y la demanda en condiciones de competitividad, mecanismo natural de estabilización de los precios...

...(L)a regulación de precios de los bienes y servicios debe realizarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para Promover la Competencia. La emisión de este decreto es competencia del MEIC y del Presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 de la Ley No. 6054 que le otorgadas al Ministerio la función de formular, dirigir y coordinar la política de precios..."

    Se deriva de lo expuesto que, salvo las situaciones de excepción, el Ministerio carece de facultad para intervenir en la formulación de los precios de los artículos. Por consiguiente, no puede adoptar políticas dirigidas a controlar o regular esos precios, porque éstas alterarían el libre juego del mercado y como tal, falsearían la competencia que debe imperar en dicho mercado. Y si ello es así en tratándose de un ámbito en que formalmente es competencia del Ministerio de Economía, con mucha mayor razón en tratándose de los servicios públicos, cuyas tarifas fueron sustraídas del ámbito competencial del Ejecutivo.

    El operador jurídico no puede ignorar esta modificación sustancial de la competencia del MEIC en política de precios. Por consiguiente, debe partir de dicha modificación al interpretar el inciso n) del artículo 53 de la Ley No. 7593. La norma en cuestión dispone:

"ARTÍCULO 53.- Deberes y atribuciones

    Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

   ...

n) Mantener estrecha comunicación y coordinación con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en cuanto a la política de precios que debe seguir el Gobierno...."

    Entonces, la comunicación y coordinación que debe mantener la Junta Directiva de la ARESEP con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio en cuanto a la política de precios del Gobierno se encuentra, en la actualidad, limitada a las potestades que el MEIC puede ejercer dentro del ámbito de la Ley No. 7472.

    Ello no obsta para que el MEIC pueda proponer, en su carácter de órgano integrante del Poder Ejecutivo, nuevas políticas generales en materia económica que tengan entre sus objetivos la modificación o derogatoria de la Ley No. 7472. En este caso, la comunicación y coordinación de la ARESEP con el MEIC deberá realizarse a nivel de proposiciones o proyectos, hasta tanto no varíen las condiciones legales existentes en la actualidad.

 

CONCLUSIÓN

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. La orientación política del país corresponde conjuntamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Dicha orientación conlleva la definición de los fines políticos y, por ende, de políticas públicas, entre las cuales se encuentran las políticas generales de los servicios públicos, incluidas las relativas a la fijación de las tarifas y precios de los servicios públicos.
2. La Ley No. 7593 plasma una política de desarrollo y regulación de los servicios públicos regulados, con inclusión de los procedimientos para la fijación de los precios y tarifas de los servicios en cuestión. Manifestación de esa política es el principio de servicio al costo que debe regir la fijación de tarifas, así como la sujeción a otros criterios técnicos definidos en la ley.
3. La función de la Junta Directiva de la ARESEP de mantener comunicación y coordinación con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio en lo relativo a la política de precios del Gobierno debe realizarse con estricto respeto a las leyes No. 7593 y No. 7472.

Sin otro particular, se suscriben atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                      M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA                        ABOGADA DE PROCURADURIA

 

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