Opinión Jurídica : 064 - del 30/04/2002

OJ-064-2002

30 de abril del 2002

 

 

 

Diputados

Comisión Permanente Especial

de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimados señores Diputados:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos permitimos externarles las siguientes consideraciones sobre algunos aspectos del régimen jurídico de las aguas en nuestro país y que en su oportunidad fueran objeto de consulta por el señor Diputado José Merino del Río, a fin de que se incluyan, para su posterior análisis, dentro del expediente legislativo No. 14.598, correspondiente al Proyecto de Ley Marco del Sector Hidrobiológico, presentado por dicho señor y actualmente bajo estudio de esa Comisión.

    Los temas originalmente propuestos por el señor Diputado Merino del Río para efectos de este estudio fueron los siguientes:

• Supuestos para la aplicación del primer párrafo del artículo 31 de la Ley de Aguas o del inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, para la delimitación de las áreas de protección de nacientes que abastecen de agua a comunidades de nuestro país.

• El significado y alcance de las frases "reserva de dominio a favor de la nación" (artículo 31 de la Ley de Aguas) y "áreas de protección" (numeral 33 de la Ley Forestal).

• Implicaciones de las zonas de "reserva de dominio a favor de la nación" y "áreas de protección", sobre los derechos de propiedad.

• Obligatoriedad del consentimiento de los dueños para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados delimite -- en mapas y sobre el terreno-- las áreas de protección de naciente y de recarga de acuíferos. Competencia de otros organismos del Estado.

• Regulación legal del abastecimiento directo de las nacientes (sin existencia de acueductos) por parte de familias y comunidades.

• Interpretación de los alcances del artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente.

• Situación jurídica sobre el abastecimiento poblacional de agua potable de nacientes que se encuentran fuera de áreas de bosque definidas en el artículo 3 de la Ley Forestal (por ser menores de dos hectáreas).

• Implicaciones del artículo 67 de la Ley Orgánica del Ambiente para los propietarios de terrenos en los que existen nacientes que surten de agua a familias.

• Competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Instituto del Café de Costa Rica en materia de protección de agua de uso y consumo humano.

    La respuesta a estas interrogantes se enmarca dentro de la práctica seguida por la Procuraduría General de la República, de colaborar con los miembros de la Asamblea Legislativa en el desempeño de su función pública, mediante el asesoramiento jurídico, por lo que no debe tenerse como dictamen ni su contenido tiene carácter vinculante.

 

I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE

    Como se ha expuesto por esta Procuraduría en varias oportunidades, el legislador costarricense, atendiendo a la trascendencia de las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable y para el aseguramiento de ese recurso, les ha atribuido carácter de dominio público en diversas normas, así el artículo 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961:

"Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terreno planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lado de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;" (el destacado es nuestro).¹

    Este precepto ya se encontraba regulado en el Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º) y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º); y se retoma también, a su manera, en el numeral 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, en los siguientes términos:

"Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:

a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;

b)La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas." ²

    La frase del inciso a) recién transcrito, que establece una franja demanial "no menor de doscientos metros de radio" compatibiliza esta norma con lo dispuesto por el artículo 7, inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (ver en ese sentido, de esta Procuraduría, los pronunciamientos OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995 y C-295-2001 del 25 de octubre del 2001).

    Con respecto al significado de la frase "reserva de dominio a favor de la Nación", en el pronunciamiento OJ-017-2001 del 7 de marzo del año anterior, este órgano asesor hizo referencia al que la doctrina da a las reservas demaniales, como "técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije. "

    De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere: "El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público … Consiste en la manifestación pública de que, con respecto a determinados bienes de dominio público, el Poder público entiende que el interés general aconseja ejercer sus facultades de goce, dimanantes del dominio, de modo directo, por sí u otro sujeto de la organización administrativa, y no mediatamente, por concesión de los administrados." ³

    Por su parte, el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953, reitera el carácter de dominio público de los terrenos necesarios para un abastecimiento adecuado de agua potable:

"Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física y caudal necesario de las mismas..."

    Complementariamente, La Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 que crea el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, transformado en el actual Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por Ley No. 5915 de 12 de julio de 1976, tiene a dicha Institución como el ente sustitutivo de los ministerios indicados en la Ley General de Agua Potable⁴, y por lo tanto como el competente para determinar cuáles son estas áreas, así como las descritas en los artículos 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas, conforme al artículo 1º, incisos f) y g) de su Ley Constitutiva, Nº 2726 del 14 de abril de 1961 (véase, en este sentido la opinión jurídica OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).

    El régimen de dominio público al que se encuentran sometidas estas áreas, así como los caracteres o medios jurídicos a través de los cuales se busca hacer efectiva su tutela -- inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad-- a efectos de que cumplan el fin que motiva su afectación,⁵ han sido definidos por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad." (Voto No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991).

 

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN

    En tesis de principio, los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996, contemplan un régimen jurídico distinto al descrito en el apartado primero de este pronunciamiento desde el momento mismo en que se encuentran enmarcados dentro del Título Tercero de esa ley sobre la "Propiedad forestal privada":

"Artículo 33.- Áreas de protección

    Se declaran áreas de protección las siguientes:

4. Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. (...)
4. Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley."

"Artículo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas. Se prohibe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con éstas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo." ⁶

    El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7.c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).

    En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, según expondremos más adelante, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social⁷:

"El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada (...) Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de este artículo 34, rectificando -- en parte-- la errónea terminología de "áreas protegidas" con que se les designa en el título." (Opinión Jurídica OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).

"...sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada. (...)

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo)".( Dictamen C-042-99 del 19 de febrero de 1999).

    Sobre este régimen de limitaciones ha señalado nuestra Sala Constitucional:

"IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible... " (Voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996.

    Ahora bien, debe quedar claro que las áreas de protección definidas en el artículo 33 transcrito, pueden coincidir espacialmente con las áreas demaniales contiguas a nacientes proveedoras de agua potable o que convenga reservar con ese fin⁸; así como con otras áreas para las cuales el ordenamiento jurídico prevé un régimen de dominio público, tales como: áreas silvestres protegidas o en general el Patrimonio Natural del Estado (artículos 1 y 18 de la Ley Forestal), la zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, áreas contiguas a ríos navegables, terrenos comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba, reservas portuarias, etc.

    En estos casos, las áreas de protección se entenderán subsumidas dentro del régimen de dominio público, prevaleciendo sus características propias (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), así como las regulaciones propias de cada régimen en particular (véase, de esta Procuraduría, el dictamen C-016-2002 del 15 de enero de este año).

 

III. IMPLICACIONES DEL REGIMEN DE AGUAS SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

    Como bien puede desprenderse de lo hasta aquí dicho, las consecuencias jurídicas sobre los derechos de propiedad se derivan del régimen propio de cada supuesto normativo. Así, las áreas contiguas a nacientes que hayan sido calificadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable, por su naturaleza de cosas públicas, están fuera del comercio⁹ y no son objeto de apropiación particular. "La posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, por lo que no pueden inscribir esos terrenos en el Registro Público mediante información posesoria y la acción reivindicatoria estatal por ellos es imprescriptible." (OJ-033-95).¹⁰

    Es por esa razón que la Procuraduría General de la República dentro de los procesos de información, de las que es parte por imperativo legal (artículo 5° de la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 de 14 de julio de 1941), requiere, cuando exista alguna naciente que convenga proteger para fines de abastecimiento de agua potable, la presentación de un nuevo plano catastrado que excluya los doscientos o trescientos metros contiguos al manantial según la configuración del terreno, reduciéndose necesariamente el área objeto de titulación; y de no cumplirse con lo anterior, solicita el rechazo de las diligencias en la resolución de fondo por pretenderse la inscripción de inmuebles pertenecientes al dominio público.

    Esta posición nuestra ha sido avalada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Agrario:

"Las disposiciones del Código Fiscal fueron derogadas por la Ley General sobre Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939. En esta nueva ley se incorporan prácticamente las mismas disposiciones. Los terrenos comprendidos en los límites de la República, no adquiridos ni inscritos a nombre de los particulares, se presumen baldíos y por ello pertenecen al Estado (artículo 1). Este conservará el dominio necesario sobre las tierras indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas (artículo 11). La ley protege expresamente, y por tanto no son susceptibles de ser enajenados, los terrenos de las islas, ni los situados a las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes de cuencas u hoyas hidrográficas donde broten manantiales, hayan islas o cabeceras y cualquier curso de agua del cual se surta alguna población o convenga reservar con igual fin. En terrenos planos la prohibición comprende una faja de 200 metros a ambos lados de los ríos, manantiales o arroyos, pero si existen cuencas u hoyas hidrográficas la extensión alcanza los 300 metros (artículo 7). La Ley de Tierras y Colonización Nº 2825 del l4 de octubre de l961 mantuvo la misma orientación. Pero amplió las declaradas, por la anterior ley, como inalienables (Artículo 7). En general esas reservas han tenido prohibición para poseerlas y para ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad por medio del trámite judicial de informaciones posesorias." (Sala Primera, Voto No. 51 de 15 horas 15 minutos del 26 de mayo de 1995. Considerando IV).

"En las presentes diligencias el señor Procurador Agrario de la República se a [sic] opuesto a su aprobación argumentando que por existir nacientes con áreas de influencia, no es posible aprobar la titulación, por ser dichas áreas parte del dominio público...Desde el siglo pasado, el Código Fiscal establecía una serie de restricciones en ese sentido, sobre todo para proteger las áreas aledañas a los ríos, quebradas y cursos de aguas, así como los bosques. La Ley General de Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939, estableció la prohibición de enajenar los terrenos del Estado...Es evidente, la intención del legislador, en cuidar desde hace décadas las fuentes de agua, que surtan alguna población o que convenga reservar con igual fin. Dicha disposición se mantuvo íntegramente en la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso c)...La Procuraduría Agraria ha presentado una oposición razonada durante el transcurso de este proceso no contencioso. Sostiene la demanialidad de las áreas aledañas a las dos nacientes indicadas...Lo procedente, en consecuencia, de conformidad con [sic] el artículo 11 de la Ley de Informaciones Posesorias, es confirmar la sentencia apelada, y remitir al interesado a la vía contenciosa correspondiente a hacer valer sus derechos." (Tribunal Agrario, Voto No. 770 de las 10 horas 40 minutos del 13 de noviembre de 1998).

    En razón de esa misma demanialidad, la tolerancia, tardanza o desuso por parte de la Administración no otorga ningún derecho a los particulares (Sala Constitucional, resoluciones números 6758-93 de 22 de diciembre de 1993 y 6192-95 de 14 de noviembre de 1995 y dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos. C-019-96 de 1° de febrero de 1996 y C-004-98 de 7 de enero de 1998.)

    Igualmente, pueden existir limitaciones a la propiedad privada más allá de los límites de las áreas demaniales, para terrenos contiguos o cercanos a ellas, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 32 de la Ley de Aguas y 16 de la Ley General de Agua Potable:

"Artículo 32. Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación ya sea en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables a que alude el artículo siguiente, dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación."

"Artículo 16. Se prohiben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera parte del sistema, que perjudique en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad Pública."

    En virtud de los incisos f) y h) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, esta potestad discrecional corresponde ahora a este Instituto, dependiendo la extensión de las áreas, de razonamientos técnicos que justifiquen su amplitud (en ese sentido, dictamen OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995).

    Tales disposiciones normativas, tal y como se ha manifestado por este órgano asesor en el pronunciamiento OJ-033-95 de cita, tienen particular importancia para el caso de desarrollos urbanos proyectados cerca de esas áreas:

"Estas reglas son de especial relevancia tratándose de urbanizaciones. Como se sabe, todos los desarrollos de este tipo deben contar con la aprobación previa del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

"Artículo 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.

Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente existente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968." (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)

Esta función, conferida además por el artículo 2º, inciso e), ibídem, le permite al Instituto velar por la protección de las fuentes de agua potable, establecer, con base en criterios técnicos, la viabilidad del proyecto o imponer limitaciones constructivas en aras del interés público.

Lo anterior, se supone, será factible sólo en aquellas áreas que no hayan sido detectadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable y declaradas inalienables, en las cuales, por vía de principio, no son susceptibles de urbanización, por implicar un régimen de propiedad privada incompatible con la dominicalidad pública."

    En lo que respecta a las áreas de protección del artículo 33 de la Ley Forestal, los propietarios ejercerán su dominio, con la salvedad de la limitación en cuanto a corta o eliminación de árboles impuesta por el artículo 34 de esa Ley, y otras cargas y limitaciones previstas en diversas normas, de las cuales se citan los siguientes ejemplos:

"En caso de que una corriente de agua permanente nazca en un área a urbanizar, el ojo de agua deberá protegerse en un radio de 50 metros como mínimo, zona en que no se podrá construir ninguna obra, salvo las de aprovechamiento del agua. Esta área podrá entregarse dentro del porcentaje a ceder al Municipio para uso público y en este caso deberá destinarse a parque." (numeral III.3.7.6. del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, publicado en el Alcance No.18 de La Gaceta No.57 de 23 de marzo de 1983).¹¹

"Los propietarios de terrenos atravesados por ríos, arroyos o aquellos en los cuales existan manantiales, en cuyas vegas o contornos hayan sido destruidos los bosques que les servían de abrigo, están obligados a sembrar árboles en las márgenes de los mismos ríos, arroyos o manantiales, a una distancia no mayor de cinco metros de las expresadas aguas, en todo el trayecto y su curso, comprendido en la respectiva propiedad." (artículo 148 de la Ley de Aguas).

"La infracción a lo dispuesto en los artículos anteriores obliga al infractor a reponer los árboles destruidos (...)." (artículo 151 ibídem).

IV. COMPETENCIA ESTATAL PARA LA DELIMITACIÓN DE LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN. CONSENTIMIENTO DEL PROPIETARIO

    En lo que toca a si se requiere consentimiento verbal o permiso escrito para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados delimite las áreas de protección de naciente y de recarga de acuíferos, tanto en mapas como sobre el terreno; debemos indicar, en primer lugar, que no existe norma legal que obligue a ese Instituto a delimitar las áreas de protección, pues se trata de limitaciones de interés social a la propiedad privada que no requieren delimitación cartográfica ni en el terreno; su definición está dada por la misma Ley Forestal en los numerales que las imponen (33 y 34), con excepción de las áreas de recarga acuífera, cuyos límites no están definidos y competen al Ministerio del Ambiente y Energía, previa consulta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas (artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal ¹² y artículo 2° de su Reglamento).

    Por otra parte, al tenor del artículo 34 de la Ley Forestal, los alineamientos que deben tramitarse en relación con estas áreas son del resorte exclusivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Si bien es cierto, tratándose del área contigua a las nacientes (inciso a del artículo 33 de la Ley de cita) se ha dicho por esta Procuraduría que "es conveniente que el INVU recabe el criterio técnico del A. y A., MINAE, o de cualquier otra entidad competente para que informe si la naciente es permanente o no." (Dictamen C-042-99), así como, tratándose de áreas de recarga acuífera "el INVU debe previamente, recabar el informe técnico del MINAE sobre los límites de dichas zonas, y plasmarlos como alineamiento en los planos que les sean presentados para ese efecto." (mismo dictamen de cita).

    Lo anterior se concluye de la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones:

"...atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es que la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -- artículo 10 LGAP-- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural "agua" es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración (...) la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente)". (Dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998).

    Como se ha indicado, los alineamientos se plasman en los planos que los particulares presenten al INVU con esos efectos, de modo que de ser necesaria la realización de alguna comprobación en el terreno, lo lógico es que los mismos interesados faciliten su ejecución, por lo que no creemos que exista problemas de consentimiento del propietario.

    En cuanto a las áreas de recarga acuífera, la delimitación por parte del MINAE se hace topográfica y cartográficamente¹³; sin embargo, para la realización de labores de campo con este propósito, la normativa es omisa acerca de si este Ministerio y los demás entes participantes, deben contar con el consentimiento verbal o escrito de los propietarios o poseedores.

    Sin embargo, valga resaltar la obligación impuesta por la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998, para los propietarios, arrendatarios, o poseedores de tierras, por cualquier título, "de prevenir o impedir la contaminación de acuíferos o capas de agua subterránea." (artículo 44); en relación con el numeral 165, del Reglamento a esa Ley No.29375 MAG-MINAE-S-HACIENDA-MOPT del 8 de agosto del 2000, haciendo referencia, aparentemente, a las atribuciones del Juez Agrario:¹⁴

"Prevenir a los propietarios, administradores, poseedores, arrendatarios o sus representantes, que bajo los apercibimientos de poder ser procesado por desobediencia a la autoridad, deben brindar información y permitir el libre acceso a los funcionarios del MAG, del MINAE, SP, AyA, policía, los técnicos autorizados de los Comités de Áreas, los coordinadores de COVIRENA, los integrantes de la Brigada de Incendios, para ingresar libremente a cualquier finca agraria o de protección ecológica para verificar el cumplimiento de las leyes, reglamentos, directrices, planes y prácticas de manejo, uso de la tecnología para la conservación, recuperación de suelos, aguas y biodiversidad en las fincas particulares, en caso de que existiera oposición."

    Además, para cuando se requiera su criterio técnico, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, le atribuye a este ente:

"Previa notificación a los dueños, poseedores, usuarios, administradores o sus representantes, realizar los estudios e investigaciones necesarios dentro de sus predios y edificaciones, excepto las domiciliarias, para el logro de los fines que se propone el organismo que esta ley regula." (artículo 2°, inciso i).

 

V. REGULACIÓN LEGAL DEL ABASTECIMIENTO DIRECTO DE LAS NACIENTES (SIN EXISTENCIA DE ACUEDUCTOS) POR PARTE DE FAMILIAS Y COMUNIDADES.

    El artículo 1° de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados dispone como su objeto: "resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable" y el numeral 2° de ese cuerpo legal define entre sus competencias:

"f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades;"

    La Ley de Aguas establece que para el aprovechamiento de las aguas públicas por parte de particulares (dentro de las que se encuentran las de las nacientes, como se desarrollará más adelante) se requiere de una concesión -- título administrativo habilitante para utilizar en forma privativa o especial una porción del dominio público del Estado^15-- , pero se asigna la competencia de su otorgamiento al Ministerio del Ambiente y Energía, ante lo cual se ha establecido por este órgano asesor:

"(…)es dable concluir que, en la medida que se requiera aprovechar dicho recurso para proyectos de acueductos -suministro de agua potable-, el Instituto [A y A] conserva las competencias del precitado inciso f) [recién transcrito]. Pero, a los efectos de concesión para otros usos, la competencia no ha estado conferida al A. y A., (…) en punto a las potestades relativas al aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia de las aguas de dominio público (y consecuentemente las concesiones que puedan darse sobre las mismas) las mismas corresponden al Ministerio del Ambiente y Energía." (Dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998, lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

"El S.N.E.¹⁶ tiene como finalidad en este campo, representar y ejercer en nombre del Estado el dominio público del recurso hídrico del país con el fin de velar por la preservación del mismo y utilización de forma jerarquizada según la importancia de las necesidades". (C-243-95 del 27 de noviembre de 1995).

    Al efecto se establecen en la Ley No. 276 de 27 de agosto de 1942, las siguientes regulaciones:

"Artículo 17.- Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público (…) Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas al control de la Secretaría de Salubridad Pública, según ley número 16 de 30 de octubre de 1941¹⁷." (Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996¹⁸).

"Artículo 22.- Las aguas concedidas para un aprovechamiento, no podrán aplicarse a otro diverso sin la correspondiente autorización, la cual se otorgará como si se tratara de nueva concesión."

"Artículo 26.- Son causas de caducidad de las concesiones:

I.- La falta de uso y aprovechamiento de las aguas por un período de tres años consecutivos o de tres dentro de cinco;

II.- La aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión. Si se trata de riego, por aplicar el agua a otros predios distintos de aquéllos para los que fue [sic] concedida, sin permiso del Ministerio del Ambiente y Energía.

III.- Que el concesionario haya sido condenado dos veces por tomar, con perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua que aquel a que está autorizado por el título;

IV.- El traspaso, administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, a favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote. En la apreciación de este [sic] causal, el Ministerio del Ambiente y Energía no estará obligado a sujetarse a las reglas de la prueba común y bastará que tenga la convicción moral de su existencia para que decrete la caducidad, sin lugar a reclamo alguno por parte de los interesados;

V.- El traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía. Si la concesión hubiere sido otorgada para riego de tierras propias del concesionario y fuere enajenada juntamente con éstas, no habrá lugar a la caducidad de la concesión, aun cuando se hubiere omitido el requisito de la previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, siempre que el adquirente tuviere capacidad, conforme a esta ley, para ser concesionario de aguas. En todo caso, el adquirente deberá hacer saber el traspaso al Ministerio del Ambiente y Energía dentro de seis meses de la fecha en que aquél hubiere sido consumado. Si transcurrido este plazo el adquirente no da el aviso respectivo, se le impondrá la pena que señala el artículo 166 de esta ley; y

VI.- Las indicadas en los artículos 22 y 57.

( Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)"

"Artículo 27.- En la concesión de aprovechamientos especiales de aguas públicas, se observará el siguiente orden de preferencia:

I.- Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;

II.- Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;

III.- Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte;

IV.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;

V.- Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas;

VI.- Riego;

VII.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;

VIII.- Canales de navegación; y

IX.- Estanques para viveros. (…)"

"Artículo 70.- La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1º de esta ley,¹⁹ de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3º, así como el de las riberas de los mismos. En consecuencia, la Nación, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, es la única que puede otorgar y regular el aprovechamiento de los bienes indicados, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. Los aprovechamientos de los bienes de que se trata, se concederán a los particulares, a sociedades, civiles o comerciales admitidas por las leyes de la República, o a corporaciones de derecho público, con la condición de que los concesionarios establezcan trabajos regulares para su explotación. (…)

( Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de1996)"

"Artículo 176.- El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.- Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941²⁰; y

II.- Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)"

"Artículo 177.- El Ministerio del Ambiente y Energía, para los fines indicados en el inciso segundo del artículo anterior, actuará:

I.- Por medio de un organismo denominado Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía (…) y

II.- Por medio de los Inspectores Cantonales de Aguas que actuarán de acuerdo con las atribuciones de esta ley.

( Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)"

"Artículo 178.- Toda solicitud sobre el aprovechamiento de las aguas vivas, manantiales y corrientes y de las aguas muertas que no sean de dominio privado, deberá dirigirse al Ministerio del Ambiente y Energía.(…)

(Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)" ²¹

    Por supuesto que estas concesiones no pueden ir en detrimento de la captación de agua potable por parte del A y A, institución que, en materia de abastecimiento poblacional del agua, no necesita solicitar concesión por parte del MINAE, de acuerdo con la ley:

"La Ley número 16 de 30 de octubre de 1941, creó una Sección de Aguas, dependiente de la Secretaría de Salubridad Pública, hoy Ministerio de Salud, con el exclusivo cargo de atender lo tocante a la administración de acueductos (artículo 4º). Norma parecida reproduce la Ley de Aguas de 1942 (en el numeral 33), y encomienda al Servicio Nacional de Electricidad ²² la potestad de decidir sobre la autorización de concesiones para el aprovechamiento de aguas de dominio público, excepto las destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones, bajo la esfera de la Secretaría de Salubridad (artículos 17, 18, 70 y 176).

Al asumir el SNA, transformado más tarde en "A y A", la competencia nacional para dirigir, administrar y "resolver todo lo relacionado al suministro de agua potable" (artículos 1 y 2 de la Ley 2726), no se hizo ninguna salvedad respecto a las funciones del S. N. E. Con lo que siguió rigiendo la excepción contenida en la Ley de Aguas en orden a la innecesariedad de obtener concesión ante ese ente para el uso de agua de consumo humano." (Dictamen C-089-88 del 27 de mayo de 1988, en igual sentido: C-243-95 del 27 de noviembre de 1995).

 

VI. ALCANCES DEL ARTÍCULO 50 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE

    Dice el artículo 50 de la Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1995:

"El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social."

    Para su análisis, en punto a los temas hasta aquí tratados, es decir, con referencia al agua de los manantiales y la de los acuíferos (que son alimentados por la infiltración del agua a través de la corteza terrestre en las áreas de recarga acuífera, al igual que los cauces de los ríos²³), conviene tener presente que:

"Manantial"²⁴ es la denominación que recibe el lugar o punto en que aflora el agua procedente del interior de la tierra. (…) De modo que una cosa es el manantial en sí, y otra cosa el agua que de él procede; pero por extensión a esa categoría de aguas se le llama "manantiales" (…) de tal forma que cuando se habla de un manantial (…) entiéndese referir no sólo al agua que de ellos procede sino también al punto de afloramiento." ²⁵

    Dentro de este concepto, la disposición de la Ley Orgánica del Ambiente no es nueva, pues ya en la Ley de Aguas, aprobada por Decreto No. 11 de 26 de mayo de 1884, predecesora de la actual, se indicaba:

"Son públicas ó del dominio público:

1°.-Las aguas que nacen continua ó discontinuamente en terrenos del mismo dominio.

2°.-Las continuas ó discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales.

3°.-Los ríos."

    El legislador con este tipo de normativa persigue otorgar una condición especial de dominio público a las aguas subterráneas y superficiales, que sólo pueden ser explotadas por particulares de acuerdo con la ley. Así se colige de la actual Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942, y del Código de Minería, Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982:

"Son aguas del dominio público:

(…)

IV. Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros. (…)

VIII. Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público (…)" (artículo 1° de la Ley de Aguas).

"Los yacimientos de carbón, gas natural, petróleo o de cualquier sustancia hidrocarburada; los minerales radioactivos, fuentes termales, fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (…)" (artículo 4° del Código de Minería, el destacado no pertenece al original).

    Con respecto a estos dos artículos se ha dicho por este órgano asesor:

"En virtud de estas disposiciones, no cabe duda que los manantiales y

aguas subterráneas forman parte del demanio estatal, y no son susceptibles de adquisición particular. Incluso existe una norma dentro de la misma Ley de Aguas que salvaguarda estos intereses aún en la misma inscripción de títulos nuevos:

"Artículo 72.- Los Jueces encargados de extender títulos de propiedad sobre tierras baldías o no tituladas, deberán hacer la reserva consiguiente en cuanto a las aguas, álveos o cauces y vasos de las aguas que sean de dominio público, haciéndolo constar en la sentencia de adjudicación de las tierras y debiendo el Registro Público tomar nota de esas reservas nacionales. La omisión de ese requisito no confiere derecho alguno al denunciante o poseedor sobre esos bienes." (OJ-033-95).

    En cuanto a la distinción entre manantiales y aguas subterráneas, conviene recordar que:

"Si bien todo manantial procede de agua subterránea, desde el punto de vista legal una cosa es (…) manantial y otra cosa es agua subterránea (…) De modo que, jurídicamente, a partir del punto de afloramiento el "manantial" forma una entidad legal independiente del "agua subterránea" de que proviene (…)" ²⁶

    A pesar de ello, nuestro ordenamiento concede a ambos el régimen de dominio público, si bien la Ley de Aguas colocó en dos apartes separados a las aguas de los manantiales y a las subterráneas, diferenciando entre éstas últimas aquellas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos (calificándolas de dominio público) de aquellas que el propietario del terreno obtenga de él por ese medio (atribuyéndolas al dominio privado). Sin embargo con la entrada en vigencia del Código de Minería, la distinción entre esas dos categorías de aguas subterráneas es superada, toda vez que el texto del artículo 4 antes citado, las considera todas integrantes del demanio (véase, en ese sentido, el dictamen C-243-95 del 27 de noviembre de 1995).

    El régimen de demanial, como ya hemos adelantado, supone que los bienes sobre los cuales recae quedan sujetos a reglas propias del Derecho Público, clasificadas por la doctrina en dos grupos: aquellas que se refieren a la protección del dominio, -- donde se han venido arbitrando técnicas tales como la imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad, etc.-- y las que regulan su utilización o aprovechamiento -- entre ellas las desarrolladas en el acápite anterior-- , incluidas las de vigilancia del buen uso y aprovechamiento -- ejemplos de las cuales se darán en el apartado VIII-- .²⁷

"Por una parte, están las reglas sustantivas basadas en la insusceptibilidad de los bienes de dominio público para ser objeto de propiedad privada, que se concretan en la imprescriptibilidad, la inalienabilidad y la inembargabilidad, y, por otra, están los medios procesales ofensivos para recuperar el dominio público perdido o usurpado, como las facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicación directa, y los represivos para castigar los atentados al dominio público, como la potestad sancionadora (…)".²⁸

    Con respecto a la regla de la inalienabilidad, se sostiene que "encuentra su fundamento en el carácter extracomercial del demanio, del que no se puede disponer mientras esté afectado a un fin de utilidad pública." ²⁹ y que se ha contemplado en nuestro ordenamiento de manera general por el artículo 262 del Código Civil:

"Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

En los términos expuestos con anterioridad por este órgano asesor:

"(…) la inalienabilidad de los bienes demaniales impide su enajenación, parcial o total, voluntaria o forzosa, por los modos y formas del Derecho privado. Pero, supone además que aquellos "no pueden ser poseídos modo civile por los particulares." (…)

Nuestra Sala Constitucional ha sostenido una tesis análoga: "La acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio" de los bienes demaniales, los que estando fuera del comercio "no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho de aprovechamiento ..." (Voto 2306-91 de 14 :45 horas. del 6 de noviembre de 1991). Por ello, la mera tardanza o tolerancia de la Administración para refrenar las acciones ilícitas no concede ningún derecho al transgresor.

La idea de que el dominio público, por su naturaleza, no puede ser objeto de posesión privada se reitera, entre otras, en las resoluciones del Tribunal Constitucional números 480-90, 1055-92, 1207-93, 4472-93, 914-94, 221-94, 2767-94, 3793-94, 6079-94, 6322-94, 6785-94 y 422-96.

La antigua Sala de Casación consideró también incompatible con los fines que el legislador asigna al demanio la posesión animus domini de los particulares, entendida como facultad que corresponde a una persona de tener bajo su poder y voluntad una cosa para ejercer sobre ella de manera exclusiva los actos de uso y goce, como si fuese propietario. ³⁰ Las cosas públicas, en cambio, "no son susceptibles de ser adquiridas por usucapión, ni nadie puede prevalerse de la posesión irregular que sobre las mismas tuviere". "Correlativamente tampoco puede el Estado ni sus organismos perderlas por prescripción negativa, ya que la posesión aun cuando no se manifiesta por hechos reales debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones que regulan su destino." ³¹

El criterio es igualmente suscrito en varias resoluciones de los Tribunales Superiores que atribuyen al ente público titular la posesión iuris sobre el demanio, ejercida "per se mientras dure la afectación del bien, careciendo el particular durante ese intervalo del derecho de poseer." ³²

    La inalienabilidad de los bienes demaniales tiene como finalidad proteger la función pública que cumplen a través de la afectación, y este mismo propósito sirve de fundamento a la inembargabilidad, ésta última en cuanto vincula los bienes al cumplimiento de una obligación, cuya desatención conlleva su venta forzosa.³³

"(…) El embargo, strictu sensu, no implica ni requiere desapropio ni enajenación, pues puede responder a una simple medida de seguridad, en el sentido de evitar que el titular de la cosa disponga de ella, enajenándola; no obstante, racionalmente el embargo apareja también la idea de una eventual enajenación, ya que esa medida cautelar, en última "ratio", tiende a asegurar la ejecución forzada del bien(….)" ³⁴

    La imprescriptibilidad, por su parte, también se ha considerado implícita en la cualidad de "las cosas que están fuera del comercio de los hombres",³⁵ pues al hallarse fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad privada, ni tampoco adquirirse por prescripción.³⁶

    Finalmente, valga señalar que la Ley Orgánica del Ambiente brinda criterios para la conservación y uso sostenible del recurso hídrico, así como parámetros para su aplicación, y que constituyen insoslayables puntos de referencia en esta materia, desde la definición de políticas gubernamentales hasta la toma de decisiones en proyectos específicos de utilización del recurso:

"ARTÍCULO 51.- Criterios

Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios:

a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico.

b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas.

ARTICULO 52.- Aplicación de criterios

Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse:

a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico.

b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico.

c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.

d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales."

 

VII. FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE UBICADAS FUERA DE ÁREAS DE BOSQUE

    Se nos consultó sobre la situación jurídica respecto del abastecimiento poblacional de agua potable en caso de nacientes que se encuentran fuera de áreas de bosque, entendido éste según la definición del artículo 3 de la Ley Forestal (por ser menor de dos hectáreas)³⁷.

    Sin embargo, pensamos que la interrogante carece de interés real, ya que el concepto de bosque aludido no tiene ninguna relevancia para la aplicación del régimen jurídico de dominio público protector de las fuentes proveedoras de agua potable, al que se ha hecho referencia. Pues ni el inciso c) del artículo 7 de la Ley de Tierras y Colonización, ni el numeral 31 de la Ley de Aguas, ni el 2° de la Ley General de Agua Potable hacen diferencia entre terrenos cubiertos de bosque y aquellos que no lo están.

    En ese sentido, valga tener presente que el inciso b) del artículo 31 de la Ley de Aguas, hace referencia a "zona forestal", cuyo ámbito de ninguna manera puede reducirse al de "bosque" en los términos del artículo 3 de la Ley Forestal. Amén de que lo indicado en el párrafo segundo de ese numeral puede aplicarse también como una ampliación del área demanial descrita en el primero, en aquellos supuestos en los que la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos que dan asiento a fuentes surtidoras vayan más allá del área, de por sí demanial, no menor de doscientos metros de radio.

    De todas maneras, hay otras normas que establecen obligaciones con miras a preservar o restablecer el recurso forestal colindante con las fuentes para asegurar volúmenes adecuados de agua, y así debe entendérselas, referidas a ese recurso en general, pues parece inconveniente restringir el término "bosque", utilizado en algunas de ellas, al concepto técnico recogido por el legislador de 1996, máxime cuando, como es lógico, el término ha sido conceptualizado de manera diferente con el transcurso del tiempo:³⁸

"Artículo 145.- Para evitar la disminución de las aguas producida por la tala de bosques, todas las autoridades de la República procurarán, por los medios que tengan a su alcance, el estricto cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la conservación de los árboles, especialmente los de las orillas de los ríos y los que se encuentren en los nacimientos de aguas." (Ley de Aguas).

"Artículo 148.- Los propietarios de terrenos atravesados por ríos, arroyos, o aquellos en los cuales existan manantiales, en cuyas vegas o contornos hayan sido destruidos los bosques que les servían de abrigo, están obligados a sembrar árboles en las márgenes de los mismos ríos, arroyos o manantiales, a una distancia no mayor de cinco metros de las expresadas aguas, en todo el trayecto y su curso, comprendido en la respectiva propiedad." (Ley de Aguas).

"Artículo 156.- Las Municipalidades dispondrán, sin pérdida de tiempo, lo que fuere oportuno para reforestar los terrenos de su propiedad que se encuentren en las condiciones que determina el artículo 148." (rectificado por Ley N° 17 de 7 de noviembre de 1942) (ley de cita).

"ARTÍCULO 22.- Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado." (Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976) (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961).

VIII. IMPLICACIONES DEL ARTÍCULO 67 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE PARA LOS PROPIETARIOS DE TERRENOS EN LOS QUE EXISTEN NACIENTES DE LAS QUE SE SIRVEN FAMILIAS

    Señala el artículo 67 de la Ley Orgánica del Ambiente:

"Contaminación o deterioro de cuencas hidrográficas.

Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, están obligadas a adoptar las medidas adecuadas para impedir o minimizar la contaminación o el deterioro sanitario de las cuencas hidrográficas, según la clasificación de uso actual y potencial de las aguas".

    Sobre la aplicación de este artículo respecto de la contaminación que se pudiera producir de nacientes de las que se surten familias (criterio requerido a la Procuraduría), debemos recurrir a una integración del ordenamiento jurídico que establece una serie de alternativas legales para el tratamiento de estos actos reprochables. Sin que sea una lista exhaustiva, mencionaremos algunos de los principales cuerpos legales que abordan el tema.

    Con anterioridad al artículo 67 de cita, encontramos en la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973, otra norma muy similar:

"ARTÍCULO 277.- Se prohibe a toda persona natural o jurídica las acciones que puedan producir la contaminación o deterioro sanitario de las cuencas hidrográficas que sirvan a los establecimientos de agua para el consumo y uso humano."

    La misma ley especifica el sentido del término "contaminación":

"ARTÍCULO 273.- Se prohibe contaminar los abastos de agua, así como dañar, obstruir parcial o totalmente, los sistemas de abastecimiento de agua potable destinada a la población. Se presume de pleno derecho la contaminación del agua por el simple hecho de agregarle cualquier cosa o elemento extraño, excepto aquellos que mejoren la calidad del agua en proporciones científicamente aceptables y con fines específicos en la prevención de enfermedades." (lo destacado en negrita no pertenece al original).

    El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, por su lado, también nos da una definición en esta materia:

"Contaminación de suelos y aguas. Es la alteración o modificación detrimental de las características químicas, físicas o biológicas de los suelos o aguas, debida a sustancias o materiales de carácter exógeno, generalmente causada por la actividad humana, que puede incidir negativamente en la biodiversidad de los agroecosistemas y en la salud humana." (artículo 6).

Y la Ley Orgánica del Ambiente dispone de manera más general:

"Artículo 59. Contaminación del ambiente

Se entiende por contaminación toda alteración o modificación del ambiente que pueda perjudicar la salud humana, atentar contra los recursos naturales o afectar el ambiente en general de la Nación. La descarga y la emisión de contaminantes, se ajustará, obligatoriamente, a las regulaciones técnicas que se emitan. El Estado adoptará las medidas que sean necesarias para prevenir o corregir la contaminación ambiental."

    A su vez, la misma Ley Orgánica del Ambiente desarrolla disposiciones que complementan el propio artículo 67 de ella:

"ARTÍCULO 64.- Prevención de la contaminación del agua

Para evitar la contaminación del agua, la autoridad competente regulará y controlará que el manejo y el aprovechamiento no alteren la calidad y la cantidad de este recurso, según los límites fijados en las

normas correspondientes."

"ARTÍCULO 65.- Tratamiento de aguas residuales

Las aguas residuales de cualquier origen deberán recibir tratamiento antes de ser descargadas en ríos, lagos, mares y demás cuerpos de agua; además, deberán alcanzar la calidad establecida para el cuerpo receptor, según su uso actual y potencial y para su utilización futura en otras actividades."

"ARTÍCULO 66.- Responsabilidad del tratamiento de los vertidos

En cualquier manejo y aprovechamiento de agua susceptibles de producir contaminación, la responsabilidad del tratamiento de los vertidos corresponderá a quien produzca la contaminación. La autoridad competente determinará la tecnología adecuada y establecerá los plazos necesarios para aplicarla."

    En el ámbito preventivo, son numerosas las normas de nuestro ordenamiento que buscan proteger el agua de la contaminación, por medio de prohibiciones, obligaciones y cargas para los administrados, en la línea del artículo 67 consultado:

"ARTÍCULO 44.- Los propietarios, arrendatarios, o poseedores de tierras, por cualquier título, tienen la obligación de prevenir la degradación de los suelos que pueda ser causada por las aguas, para lo cual deberá aplicar todas las prácticas que aumenten la capacidad de infiltración en sus terrenos o la evacuación de las aguas sobrantes hacia cauces naturales. Esta obligación se extiende a la de prevenir o impedir la contaminación de acuíferos o capas de agua subterránea." (Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

"Artículo 69.—Para evitar y minimizar la contaminación de los suelos y las aguas, deberá dosificarse, almacenarse, disponerse y manejarse todo tipo de producto agroquímico (fertilizantes, insecticidas, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, etc.) y sus recipientes usados, lixiviados agroindustriales, industriales, urbanos, desechos artificiales, animales, vegetales, o de otro orden, de acuerdo con la mejor tecnología disponible, de manera tal que no produzcan efectos dañinos para los agroecosistemas, los recursos y riquezas naturales en el suelo, agua, aire, ni residuos en los productos alimenticios." (Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

"Artículo 73.—Quienes ejerzan actividad en los suelos deberán aplicar todas las prácticas que aumenten la capacidad de infiltración en sus terrenos o la evacuación de las aguas residuales o pluviales hacia los cauces naturales, previniendo la contaminación de acuíferos, aguas superficiales o marítimas, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley Nº 7779, Ley General de Salud y Reglamento de Reuso y Vertido de Aguas residuales Decreto Ejecutivo No. 26042-S-MINAE ³⁹." (Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

"Artículo 94.—Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuyas actividades pueden causar contaminación del suelo, agua y aire, deberán sujetarse en el ordenamiento jurídico sobre la materia y el presente reglamento." (ibid).

"Artículo 102.—Los propietarios, arrendatarios o poseedores de tierras por cualquier título, tienen la obligación de realizar el manejo de sus fincas, según la mejor tecnología disponible para prevenir la degradación, erosión y contaminación de suelos y aguas." (Ibídem).

    La Ley General de Salud igualmente contiene varias disposiciones en esta dirección:

"ARTÍCULO 263.- Queda prohibida toda acción, práctica u operación que deteriore el medio ambiente natural o que alterando la composición o características intrínsecas de sus elementos básicos, especialmente el aire, el agua y el suelo, produzcan una disminución de su calidad y estética, haga tales bienes inservibles para algunos de los usos a que están destinados o cree éstos para la salud humana o para la fauna o la flora inofensiva al hombre. Toda persona queda obligada a cumplir diligentemente las acciones, prácticas u obras establecidas en la ley y reglamentos destinadas a eliminar o a controlar los elementos y factores del ambiente natural, físico o biológico y del ambiente artificial, perjudiciales para la salud humana."

"ARTÍCULO 275.- Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas y marítimas territoriales, directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación."

"Artículo 278.- Todos los desechos sólidos que provengan de las actividades corrientes personales, familiares o de la comunidad y de operaciones agrícolas, ganaderas, industriales o comerciales, deberán ser separados, recolectados, acumulados, utilizados cuando proceda y sujetos a tratamiento o dispuestos finalmente, por las personas responsables a fin de evitar o disminuir en lo posible la contaminación del aire, del suelo o de las aguas."

"ARTÍCULO 285.- Las excretas, las aguas negras, las servidas y las pluviales, deberán ser eliminadas adecuada y sanitariamente a fin de evitar la contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano, la formación de criaderos de vectores y enfermedades y la contaminación del aire mediante condiciones que atenten contra su pureza o calidad."

    "ARTÍCULO 302.- Ningún establecimiento industrial podrá funcionar si

constituye un elemento de peligro, insalubridad o incomodidad para la

vecindad, (…) por la forma o sistema que utiliza para eliminar los desechos, residuos o emanaciones resultantes de sus faenas (…)."

    En este campo de la prevención, también el legislador ha recurrido a la figura jurídica de las autorizaciones para asegurarse el cumplimiento del fin pretendido:

"ARTÍCULO 276.- Sólo con permiso del Ministerio podrán las personas naturales o jurídicas hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, ciñéndose estrictamente a las normas y condiciones de seguridad reglamentarias y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos." (Ley General de Salud).

"ARTÍCULO 298.- Toda persona que opere establecimientos industriales deberá obtener la correspondiente autorización del Ministerio para su instalación y la debida aprobación de éste para iniciar su funcionamiento, así como para ampliar o variar, o modificar en cualquier forma la actividad original para la que fue autorizado. ⁴⁰ (Ley de cita).

"Artículo 300.- Para obtener autorización de instalación, los interesados deberán acreditar ante el Ministerio, que el sitio elegido se encuentra en zona permitida según la correspondiente reglamentación vigente, que cuenta con los elementos de saneamiento básico y que dispone de los elementos o sistemas sanitarios adecuados para la eliminación de desechos, residuos, o emanaciones, a fin de no causar o contribuir a la contaminación del suelo y del agua destinada al uso y consumo humanos, ni del aire y para no constituir problema sanitario o de molestia para la población." (Ibídem).

    Cuando estos requerimientos legales u otros en sentido similar son desatendidos por los particulares, el sistema jurídico reacciona con el ejercicio de la potestad punitiva estatal (penal y sancionatoria administrativa), así como con medidas accesorias, a lo que debe sumarse la eventual responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se deriven de la infracción, según expondremos de seguido.

    En el campo de la represión penal, valga citar algunos ejemplos:

"ARTÍCULO 132.- Se prohibe arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, aguas dulces, salobres o saladas.

Las instalaciones agroindustriales e industriales y las demás instalaciones, deberán estar provistas de sistemas de tratamientos para impedir que los desechos sólidos o aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre. La certificación de la calidad del agua será dada por el Ministerio de Salud.

Quienes no cumplan con lo estipulado en este artículo, serán multados con montos que irán de cincuenta mil colones (¢50.000) a cien mil colones (¢100.000), convertibles en pena de prisión de uno a dos años." (Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 de 30 de octubre de 1992).⁴¹

"Artículo 162.- Sufrirá prisión de tres meses a un año o multa de ciento ochenta a setecientos veinte colones:

I.- El que arrojare a los cauces de agua pública lamas de las plantas beneficiadoras de metales, basuras, colorantes o sustancias de cualquier naturaleza que perjudiquen el cauce o terrenos de labor, o que contaminen las aguas haciéndolas dañosas a los animales o perjudiciales para la pesca, la agricultura o la industria, siempre que tales daños causen a otro pérdidas por suma mayor de cien colones; (...)" (Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942).

"Artículo 259.- Será reprimido con prisión de tres a diez años, el que envenenare, contaminare o adulterare, de modo peligroso para la salud, aguas o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o de una colectividad. (...)" (Código Penal, Ley No. 4573 de 4 de mayo de 1970).

    En el ámbito administrativo, se prevé toda una serie de sanciones de diversa índole: sanciones morales y advertencias por infracción, pecuniarias y rescisorias de actos administrativos favorables.

"ARTÍCULO 99.- Sanciones administrativas

Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes (…) sanciones:

a) Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo.

b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.

c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.

d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.

e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.

f) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

(…) h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente. (…)

Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica." (Ley Orgánica del Ambiente).

    El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, prevé, ante la violación de las normativas de protección de las aguas o conductas dañinas establecidas en la Ley que se reglamenta, las mismas sanciones recién transcritas, agregando:

"Cancelación de todo beneficio, incentivo o exoneración otorgado y la devolución de lo percibido a partir del momento de la declaratoria de la infracción." (artículo 155, punto 10).

"La resolución de toda concesión de aguas indistintamente de su destino, deberá de contener una cláusula mediante la cual, bajo pena de caducidad o revocación de la concesión, el concesionario se compromete a aplicar permanentemente técnicas adecuadas de manejo del agua y del suelo para evitar degradación, contaminación de suelos y aguas, así como la erosión, revenimiento, salinización, hidromorfismo u otros efectos perjudiciales. Cuando se comprobare tal incumplimiento el MAG remitirá el estudio técnico al MINAE, para que prevenga su cumplimiento, o en su caso revoque la concesión de aguas otorgada." (artículo 178).

    La Ley General de Salud, por su parte, otorga al Ministerio de Salud, la atribución de disponer de diferentes medidas, entre ellas la cancelación del permiso de funcionamiento y el cierre de los establecimientos o instalaciones, que pueden ejecutarse directamente por la Administración, o utilizarse como medidas accesorias:⁴²

"ARTÍCULO 340.- Las autoridades de salud dentro de las atribuciones que les confiere esta ley y su reglamentación y de acuerdo con la competencia y jurisdicción que les asigne el reglamento orgánico del Ministerio podrán dictar resoluciones ordenando medidas de carácter general o particular, según corresponda, para la mejor aplicación y cumplimiento."

"ARTÍCULO 341.- Podrán, asimismo, dentro de las atribuciones y jurisdicciones mencionadas, ordenar y tomar las medidas especiales que habilita esta ley para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que éstos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares."

"ARTÍCULO 355.- Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas."

"Artículo 356.- Se declaran medidas especiales, para los efectos señalados en el artículo anterior, la retención, el retiro del comercio o de la circulación, el decomiso, al desnaturalización y la destrucción de bienes materiales, la demolición y desalojo de viviendas y de otras edificaciones destinadas a otros usos, la clausura de establecimientos; la cancelación de permisos, la orden de paralización, destrucción o ejecución de obras, según corresponda; el aislamiento, observación e internación de personas afectadas o sospechosas de estarlo por enfermedades transmisibles, la denuncia obligatoria; el aislamiento o sacrificio de animales afectados o sospechosos de estarlo por epizootias de denuncia obligatoria."

"ARTÍCULO 363.- La clausura consiste en el cierre con formal colocación de sellos, que la autoridad competente haga de un establecimiento, edificio, vivienda, instalación o similares, inhibiendo su funcionamiento. La clausura podrá ser total o parcial, temporal o definitiva, según lo exijan las circunstancias del caso.

Procede la clausura, especialmente, respecto de todo establecimiento que debiendo ser autorizado por la autoridad de salud funcione sin dicha autorización; de los establecimiento que debiendo tener regente o profesional responsable técnico estén funcionando sin tenerlo; de los establecimientos de atención médica, de educación, comercio, industriales, de recreación, de diversión u otros cuyo estado o condición involucren peligro para la salud de la población, de, su personal o de los individuos que los frecuenten y de la vivienda que se habite sin condiciones de saneamiento básico." ⁴³

"ARTÍCULO 364.- La cancelación o suspensión de permisos consiste en revocatoria definitiva o temporal de la autorización de instalación o funcionamiento de un establecimiento o de una actividad para la cual fue otorgada o inhibiendo el uso y al exhibición del documento que la acredite."

    La Ley de Aguas contempla como medida accesoria la rescisión de actos administrativos favorables:

    "Artículo 167.- Cuando además de la sanción penal correspondiente esta ley disponga que la infracción acarrea la suspensión o cancelación de la concesión o permiso de disfrute de aguas, el Tribunal sentenciador aplicará, necesariamente, como pena accesoria, dicha suspensión o cancelación, y lo notificará por nota al Ministerio del Ambiente y Energía." (Ley de Aguas, así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996)

    En tanto que la Ley Orgánica del Ambiente prescribe la "Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica." como medidas accesorias⁴⁴ a imponer por la Administración Pública ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas claramente establecidas en esa Ley, tanto de particulares como de funcionarios públicos. Fórmula reiterada por el punto 7 del artículo 155 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos.

    En lo que se refiere a la responsabilidad civil⁴⁵ por los daños producidos a fuentes de agua indica la Ley Orgánica del Ambiente:

"ARTÍCULO 101.- Responsabilidad de los infractores

Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión. Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica." (Ley Orgánica del Ambiente).

    Finalmente, valga resaltar lo que la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, ordena con respecto a la carga de la prueba:

"ARTÍCULO 109.- Carga de la prueba

La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental."

    Como se ve, el ordenamiento jurídico cuenta con una amplia gama de posibilidades en cuanto a la prevención, sanción y restauración por actos contaminantes en perjuicio de fuentes productoras de agua, por lo que su protección y aseguramiento futuro es más un problema de voluntad en su aplicación, que de ausencia de normativa. En ese tanto, si existen personas, físicas o jurídicas, que contaminan las aguas de las que se benefician familias, supuesto por el que se nos pregunta, existen suficientes artículos de ley para responder a esa situación, que van desde la punición del culpable hasta la restauración, si es factible, del recurso.

 

IX. COMPETENCIAS DEL MAG Y DEL ICAFE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE AGUA DE USO Y CONSUMO HUMANO

    Tradicionalmente se le ha atribuido a la actividad agropecuaria la responsabilidad de una carga contaminante bastante significativa sobre los recursos hídricos, especialmente por la cantidad de sustancias extrañas aportadas al medio natural, tales como pesticidas, herbicidas, fertilizantes, heces y excreciones líquidas (de las granjas porcinas y avícolas, por ejemplo), y residuos de la industria de transformación agrícola (como los generados por ingenios y beneficios).

    De esta forma, un volumen importante de contaminantes se incorporan a las aguas de vertido, que son descargadas directamente a las corrientes de agua, o bien se infiltran en el terreno, por acción del agua de percolación alcanzando los acuíferos y mantos freáticos, o discurren por la superficie por efecto de la escorrentía⁴⁶, incorporándose a las aguas superficiales.⁴⁷

    En ese orden de cosas, no extraña que entre las competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería enunciadas en su Ley Orgánica, se encuentra la de "atender los problemas que afecten las actividades agropecuarias, en especial los relacionados con la contaminación ambiental (artículo 48 de la Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, No. 7064 de 24 de abril de 1987).

    El Reglamento a esa Ley, le atribuye como misión: "el desarrollo agropecuario y rural, en función del mejoramiento económico y social del país, de la calidad de vida de sus habitantes y la preservación de los recursos naturales, por medio de la ejecución de procesos de generación y transferencia de tecnología, la formulación y operacionalización de políticas agropecuarias y la emisión y aplicación de normas fito y zoo-sanitarias". (artículo 1° del Decreto No. 26431 del 2 de octubre de 1997, la negrilla no pertenece al original), señalándole como funciones, además de las elencadas en otros preceptos normativos, en lo que interesa:

• Promover cambios en los productores agropecuarios, sus familias y organizaciones, tendientes a fortalecer su gestión ambiental.
• Evaluar los efectos de las políticas económicas del país en el sector agropecuario, principalmente en sus dimensiones ambientales, y formular políticas, planes y programas complementarios y compensatorios en función de ello.
• Apoyar la formulación de políticas, planes y programas tendientes a la preservación de los recursos naturales, el mejoramiento del ambiente y el desarrollo sostenible. (artículo 2°, incisos 3, 9 y 10).

    En ese marco, la Coordinación Agropecuaria del Ministerio, tiene como funciones, en lo atinente:

-"Promover y coordinar procesos de investigación, extensión y fomento tendientes a provocar cambios de actitud progresivos y permanentes en los pequeños productores y productoras, sus familias y organizaciones, orientados hacia la solución de sus problemas productivos y ambientales, acordes a sus condiciones agroecológicas y socioeconómicas y sistemas productivos, que provoquen un mejoramiento continuo del nivel de vida de la población rural y urbana, en equilibrio con el medio ambiente."

- "Promover mecanismos de generación y transferencia tecnológica de la actividad agropecuaria en armonía con la naturaleza, asegurando orientaciones hacia la conservación y manejo integral de los recursos naturales para que la producción agropecuaria sea sostenible." (artículo 3).

    Por su parte, el Departamento Agrícola deberá: "generar, difundir, capacitar y publicar alternativas tecnológicas para la producción agrícola que permitan el mantenimiento y restablecimiento de la biodiversidad y equilibrio ecológico que favorezcan la menor contaminación ambiental y mayor productividad." (artículo 14.4).

    El Departamento de Suelos y Evaluación de Tierras tiene, entre otras, la función de "generar tecnologías que propicien el buen uso, manejo y conservación del recurso agua a nivel de cuenca y región". (numeral 15.16)

    Además de las anteriores, tenemos competencias reseñadas en otros disposiciones legales, como las siguientes:

- Elaboración técnica de los planes de manejo, conservación y recuperación de suelos por áreas (en el marco del Plan Nacional de manejo, conservación y recuperación de suelos), en los cuáles deberá incluirse prácticas en los campos de uso racional de riego, manejo de fertilizantes y agrotóxicos, fertilización orgánica y manejo de lixiviados y desechos de origen vegetal y animal (artículo 19 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Coordinar, en materia de aguas, con el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento y cualquier otra institución competente, la promoción de investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas (artículo 21 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Brindar el criterio técnico, a solicitud del Ministerio de Salud, de previo a la aprobación por éste, del manejo (almacenamiento, recolección, transporte, tratamiento y disposición final) de los desechos contaminantes (artículo 96 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Dictar medidas técnicas, de obligatorio acatamiento por los particulares, para el manejo, conservación y recuperación de las aguas (artículo 100 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Aprobar, autorizar, registrar y supervisar los planes y programas, a las personas físicas o jurídicas que realicen proyectos y actividades destinados a racionalizar el uso, manejo y conservación de aguas (artículo 8, incisos 7 y 8 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Aprobar el estudio técnico de prácticas de manejo del suelo, aguas y agroquímicos que deberán presentar los interesados por cualquier exoneración o incentivo fiscal, tributario o municipal en la actividad agraria, y recomendar al Ministerio de Hacienda o la Municipalidad respectiva el otorgamiento del incentivo o exoneración (artículo 134 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Integrar el Comité Técnico de Revisión del Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales (No. 26042-S-MINAE) que deberá asesorar al Poder Ejecutivo para su revisión y actualización (artículos 11 y 12 de ese Reglamento).

    Finalmente, se hará referencia a diversas normas que establecen competencias indirectas al Ministerio en lo relativo a la protección del agua, sobre todo en materia de pesticidas, herbicidas y fertilizantes y demás sustancias contaminantes utilizadas en la agricultura; las cuales se inscriben en dos líneas básicas: por una parte, el control de sus importaciones, producción nacional, y utilización⁴⁸, y por otra, la investigación, el fomento y la promoción de medidas alternativas a su uso.

    En la primera dirección, ese Ministerio debe:

- Establecer el control de las importaciones y la producción nacional de todo tipo de pesticidas (art.2.13 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Regular el uso, comercialización, control de calidad y residuos de los insumos agrícolas, incluyendo fertilizantes y sustancias afines, plaguicidas, coadyuvantes y equipos de aplicación (art.2.16 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Generar tecnología que conduzca al uso racional de los fertilizantes (Departamento de Suelos y Evaluación de Tierras, art.15.14 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Controlar las sustancias químicas, biológicas o afines, para uso agrícola, en lo que compete a su inscripción, importación, calidad, residuos, dosificaciones, efectividad, toxicidad, manejo, condiciones generales de uso, seguridad y precauciones en el transporte, almacenamiento, eliminación de envases y residuos de tales sustancias, así como controlar los equipos necesarios para aplicarlas y cualquier otra actividad inherente a esta materia (a través de la Dirección de Servicios de Protección Fitosanitaria, art.17.16 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Aplicar en los puertos de entrada, las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de control sanitario en la importación de sustancias biológicas y químicas de uso agrícola (Departamento de Servicios Fitosanitarios Internacionales, art.19.4 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Promover la reducción de la contaminación y riesgo para el uso de los insumos agrícolas, en ese ámbito: realizar análisis de control de calidad de fertilizantes y plaguicidas; análisis y monitoreo de residuos de plaguicidas en vegetales, suelos y agua; contribuir en la elaboración de normas para la regulación de los insumos agrícolas; autorizar y supervisar pruebas de residuos de las sustancias químicas, bioquímicas, biológicas y afines de uso en la agricultura; registrar⁴⁹ insumos agrícolas, plaguicidas, coadyuvantes, fertilizantes y afines, equipos de aplicación de agroquímicos y compañías formuladoras, importadoras, reenvasadoras, reempacadoras y otras; controlar el uso correcto, fabricación, formulación, almacenamiento, etc., de toda sustancia química y biológica de uso en la agricultura; supervisar las aplicaciones aéreas de plaguicidas de uso agrícola; ordenar y ejecutar el decomiso de plaguicidas no registrados y que no cumplan con los reglamentos técnicos respectivos; entre otras (Departamento de control de insumos agrícolas, art.21 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Dictar, junto con el Ministerio del Ambiente y Energía, coordinados por el Ministerio de Salud, medidas y criterios técnicos para manejar los residuos de los productos de fertilización y agrotóxicos, procurando, especialmente: el depósito de los residuos sólidos en lugares seguros que eviten contaminación; el lavado de herramientas y maquinaria contaminadas con residuos químicos, en lugares seguros que impidan la contaminación y la disposición de residuos de fertilización, acorde con medidas de manejo que no permitan la lixiviación⁵⁰ (artículo 33 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

- Ejecutar, junto al Ministerio del Ambiente y Energía, coordinados por el Ministerio de Salud, medidas de publicidad y divulgación necesarias para concientizar a los usuarios de agroquímicos sobre la contaminación que éstos provocan sobre las aguas (artículo 31 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos).

    En el segundo ámbito enunciado arriba, se aprecian las siguientes atribuciones del Ministerio de Agricultura y Ganadería:

- Producir organismos benéficos para el combate de plagas con el fin de reducir el uso de plaguicidas, proteger el medio ambiente y garantizar una producción y rentabilidad sostenible de los cultivos (art.2.18 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

- Acreditar y fiscalizar a las agencias certificadoras de productos orgánicos y dictar las normas reglamentarias para la producción orgánica⁵¹ (art.2.21 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG y 68 del Reglamento sobre la Agricultura Orgánica, No. 29782-MAG de 21 de agosto del 2001).

- Planificar, diseñar, conducir, analizar, difundir y evaluar investigaciones para el combate, manejo integrado de recursos y manejo integrado de plagas que afectan los cultivos y que permitan un manejo económico y armónico con la naturaleza (Departamento Agrícola, art.14.13 del Reglamento a la Ley Orgánica del MAG).

    Por su lado, y en lo que respecta al Instituto del Café de Costa Rica, entidad pública de carácter no estatal, la Ley No. 6988 de 16 de junio de 1985 le asigna como finalidades, en lo que interesa:

"b) Propiciar, en colaboración con entidades públicas y privadas, el desarrollo de la actividad cafetalera en todas sus etapas, así como la diversificación agrícola del país.

c) Formular y proponer al Poder Ejecutivo las políticas que deban seguirse en cuanto a la actividad cafetalera del país, así como defender los intereses de esa actividad, tanto en el ámbito nacional como internacional."

    Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que el "desarrollo" de la actividad cafetalera en todas sus etapas es un proceso que implica necesariamente la solución de los problemas ambientales generados por la producción y transformación, favoreciendo la menor contaminación ambiental.

    Y es que la defensa de los intereses de la actividad cafetalera gravita, asimismo, sobre cómo evitar, promoviendo su puesta a derecho, que los miembros de los diversos sectores que participan en la actividad cafetalera, sufran las consecuencias previstas por el ordenamiento -- tales como las sanciones penales y administrativas, responsabilidad civil y medidas accesorias-- para actuaciones no conformes con el mismo por no cumplirse los estándares mínimos ambientales en la producción del café.

    Téngase en cuenta que las sanciones pueden ir -- como se ha expuesto antes-- desde la pena de prisión, hasta otras con consecuencias económicas importantes como las que pueden derivarse del cierre del establecimiento o empresa, la clausura total o parcial, temporal o definitiva de la actividad y la cancelación permanente o temporal de permisos; sin olvidar, las posibles erogaciones pecuniarias por concepto de indemnización en daños y perjuicios y medidas compensatorias o estabilizadoras del ambiente.

    La misma Ley, por otra parte, contiene una norma específica en materia de contaminación de aguas:

"Artículo 74.- El Instituto del Café de Costa Rica podrá coordinar actividades con entidades públicas y privadas, para lograr el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre contaminación ambiental, en relación con la actividad cafetalera. Las empresas beneficiadoras que realicen inversiones autorizadas por la Junta Directiva del Instituto del Café de Costa Rica para el tratamiento de aguas de desecho del beneficio del café, tendrán derecho a deducir esas inversiones del impuesto sobre la renta, por una sola vez, mediante solicitud al Ministerio de Hacienda, conforme con lo dispuesto en la reglamentación de esta Ley."

    Es bajo este marco que se suscribieron los Convenios Interinstitucionales que se firmaron en 1992, entre ese Instituto, el entonces Servicio Nacional de Electricidad⁵², el Ministerio de Salud y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, tendente a implantar sistemas de tratamiento para los residuos sólidos y aguas mieles producto del proceso de beneficiado del café; y en 1994, entre el Instituto, el Ministerio de Salud y el Comité Coordinador Regional de Instituciones de Agua Potable y Saneamiento de Centro América, Panamá y República Dominicana (CAPRE), complementario del primero; instrumentos que han dado resultados positivos, sin que lleguen a ser los óptimos.

    De los señores Diputados, y con el deseo de que los anteriores comentarios sean de utilidad para el estudio de importantes proyectos de ley que pretenden regular íntegramente el régimen de las aguas en nuestro país (expedientes legislativos Nos. 14.585, 14.594 y 14.598), nos despedimos, atentamente,

 

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes                  Licda. Susana Fallas Cubero

PROCURADOR AGRARIO             ABOGADA DE PROCURADURIA

VBC/SFC

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1 Para la determinación de cuándo un terreno es plano o quebrado, puede estarse a lo indicado por el artículo 2º del Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996: "Terrenos quebrados: Son aquellos que tienen una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento". El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 29375 del 8 de agosto del 2000, define cuenca hidrográfica como "el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna." (artículo 6).

2 Si bien es cierto, este texto viene a ser una copia del artículo 2° de la Ley No. 16 de 30 de octubre de 1941.

3 Ballbé, Manuel. Las Reservas Dominiales (Principios). Revista de Administración Pública. Madrid, No. 4, enero-abril 1951, pp.79 y 80.

4 Artículo 2: "Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: (...) h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustitutivo de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley..."

5 Ver Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, 1998,p. 269.

6 En el artículo 2, inciso m) de la Ley Forestal, adicionado por la Ley de Biodiversidad, se definen las actividades de conveniencia nacional como aquellas "actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socioambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados." Previamente habían sido definidas por el artículo 2 del Reglamento a esa Ley, Decreto No. 2571 de 17 de octubre de 1996, en los siguientes términos: "Las actividades de conveniencia nacional son aquellas relacionadas con el estudio y ejecución de proyectos o actividades de interés público efectuadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, que brindan beneficios a toda o parte de la sociedad, tales como: captación, transporte y abastecimiento de agua; oleoductos; construcción de caminos; generación, transmisión y distribución de electricidad; transporte; actividades mineras; canales de riego y drenaje; recuperación de áreas de vocación forestal; conservación y manejo sostenible de los bosques; y otras de igual naturaleza que determine el MINAE según las necesidades del país." (el destacado no pertenece al original).

7 Estas limitaciones tendrían por finalidad principal la conservación de los recursos hídricos a través de la preservación de la cubierta forestal protectora de las fuentes de agua, y cuya trascendencia ha sido destacada ya por este órgano asesor en otras oportunidades: "Cuando existe una masa arbórea suficiente, la lluvia que cae sobre el suelo lo hace en una forma más lenta y menos fuerte, al aminorar su caída las ramas y hojas de los árboles, que retienen una gran cantidad de agua, y la liberan paulatinamente en forma de gotas o bajando por el tronco. Esto permite que las aguas no discurran y erosionen las capas edáficas. También impide que la lluvia dañe el suelo el sinnúmero de hojas sueltas en el sotobosque. El agua que finalmente llega a la tierra de forma inofensiva, penetra a la capa de humus (capa superficial), que la absorbe como una esponja. El resto del agua, por la fuerza de gravedad, desciende a capas inferiores del suelo, y es la que resurge a la superficie a través de las nacientes o se almacena en los mantos acuíferos. Esta agua es limpia y fresca. Además, los árboles de zonas nubosas devuelven al suelo en forma de gotas una gran cantidad de agua condensada, aún en el verano, la que posteriormente llega a los ríos. (Vaughan, Christopher. "La importancia de la protección de las cuencas hidrográficas en Costa Rica" en Antología Conservación del Medio, San José, EUNED, 1983, ps. 174-175, citado por OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).

8 Obsérvese que el ordenamiento prevé soluciones a ese traslape, incluyendo a las actividades de captación, transporte y abastecimiento de agua dentro de las definidas como de conveniencia nacional, en el Reglamento a la Ley Forestal.

9 Artículos 261 y 262 del Código Civil.

10 "La mera tardanza o tolerancia de la Administración para refrenar las acciones ilícitas no concede ningún derecho al transgresor.

11 Siempre y cuando no exista en la zona un Plan Regulador que disponga otra cosa (artículo 1.10 del Reglamento de cita).

12 Adicionado por la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114.

13 A manera de ejemplo puede verse el Decreto No. 28024-MINAE de 9 de julio de 1999, publicado en La Gaceta No. 154 del 10 de agosto de 1999, que establece el área de recarga acuífera de la cuenca del Río Bananito, describiendo su perímetro mediante coordenadas, según los mapas básicos del Instituto Geográfico Nacional, escala 1:50.000, río Banano 3545 I y Estrella 3545 II.

14 Si bien el texto no indica el agente al que se atribuye la acción, el artículo se inscribe dentro del Capítulo De la Jurisdicción Agraria, refiriéndose los numerales precedentes a las atribuciones del Juez Agrario, e indicándose por el numeral 158, que le corresponde a esa jurisdicción conocer y resolver los asuntos originados con motivo de la aplicación de esa Ley y su Reglamento. El artículo 307 del Código Penal impone prisión de quince días a un año "al que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención".

15 Ver Dictamen de esta Procuraduría, C-004-98 del 7 de enero de 1998. La concesión administrativa es la fórmula normal para alcanzar el uso privativo de los recursos, no se otorga un derecho de propiedad, sino al aprovechamiento. (Véase Martín-Retortillo, Sebastián. Derecho de Aguas, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997, p.258).

16 Ministerio del Ambiente y Energía según el Transitorio V de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996.

17 "Artículo 4°- Se establece como dependencia de la Secretaría de Salubridad Pública y Protección Social, una Sección de Aguas Potables, la cual tendrá a su exclusivo cargo todo lo relacionado con la utilización y administración de las aguas de las cañerías y de los servicios sanitarios; su tratamiento técnico para hacerlas potables; la provisión de ellas a las diversas poblaciones conforme se vaya determinando y la vigilancia de los servicios respectivos. La preparación de planos, diseños, organización técnica y manejo de los servicios de cañerías o sistemas de distribución de aguas para servicios sanitarios corresponderá a la Sección de Aguas potables de la Secretaría de Salubridad; y a la Sección o Departamento de Cañerías de la Secretaría de Fomento lo relativo a la ejecución, construcción y reparación de las obras necesarias para tales fines." (Ley N0. 16 del 30 de octubre de 1941, actualmente derogada).

18 "TRANSITORIO V.- Se traslada el Departamento de Aguas del Servicio Nacional de Electricidad, incluyendo su personal, activos y funciones, al Ministerio del Ambiente y Energía. Este traslado se hará efectivo dentro del plazo máximo de un año después de entrar en vigencia esta ley, con el propósito de facilitar los ajustes presupuestarios y de otra naturaleza
que sean pertinentes.

En virtud de lo dispuesto en el párrafo anterior, en cualquiera de los artículos de la Ley No. 276, del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, donde se mencione el Servicio Nacional de Electricidad en relación con las aguas nacionales, deberá leerse Ministerio del Ambiente y Energía. Asimismo, en esa ley, deberá leerse siempre Ministerio del Ambiente y
Energía cuando se menciona el Servicio Nacional de Electricidad." Ley de La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996.

19 "Artículo 1°. Son aguas del dominio público: (…)

IV. Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros. (…) VIII. Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público. (…)"

20 Sobre las concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica pueden verse los siguientes dictámenes de la Procuraduría General de la República: C-181-98 de 28 de agosto de 1998, C-221-98 de 28 de octubre de 1998, C-232-99 de 19 de noviembre de 1999, C-009-2000 de 26 de enero del 2000, C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000, C-306-2001 del 5 de noviembre del 2001, C-075-2002 de 12 de marzo del 2002 y la opinión jurídica 0.J.-089-99 de 6 de agosto de 1999.

21 Éste y los artículos posteriores brindan más información acerca del contenido de la solicitud de concesión, el trámite que debe seguirse previo al otorgamiento, la resolución de conflictos que surjan entre particulares con motivo del aprovechamiento de aguas, etc.

22 Ministerio del Ambiente y Energía según el Transitorio V de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996.

23 El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos define acuífero como: "Depósito subterráneo de aguas provenientes de la infiltración de este recurso natural, a través del perfil del suelo, sometido al régimen del Ciclo Hidrológico" y área de recarga acuífera: "Superficies territoriales en las cuales ocurre la mayor parte de la infiltración del agua a través de la corteza terrestre, que alimenta acuíferos y cauces de ríos." Esto quiere decir que excluiremos del análisis otros supuestos como el agua del mar, lagos interiores, aguas pluviales, etc.

24 Utilizado en nuestro ordenamiento como sinónimo de naciente y fuente.

25 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª Edición, 1998,pp. 528 y 529. Para este autor que "el agua y la fuente forman un todo indivisible y único." (Ibid, p. 544).

26 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª Edición, 1998,p. 529.

27 Ver Martín-Retortillo, Sebastián. op. cit, pp.199 y 200. Véase lo indicado por nuestra Sala Constitucional en la resolución No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991, arriba transcrita: "el principio de autotutela de los bienes demaniales, (…) faculta a la Administración a protegerlos directamente, sin acudir a los Tribunales. La satisfacción de los fines públicos que persiguen no puede demorarse o verse obstruida por actitudes reticentes o ilegítimas de los administrados. (…)

De ahí que el privilegio de autotutela sea un mecanismo imprescindible para llevar a cabo una actuación administrativa eficaz, en cuanto realiza, de forma ágil, el interés público, sin la dilación de los procesos judiciales. En tanto poder-deber obliga a la Administración a ejercitar una vigilancia continúa sobre sus bienes de dominio público, preservándolos de deterioros y usos indebidos.(…) Acerca del principio de autotutela del dominio público y la procedencia del desalojo administrativo de las personas que lo invaden u ocupan mediante vías de hecho o sin permiso, pueden confrontarse los precedentes de la misma Sala números 447-91, 770-91, 1055-92, 1207-93, 4199-93, 3792-93, 4472-93, 6434-93, 219, 221, 2767, 4717, 6795 y 7049; todas de 1994, 7049 y 5899 de 1994, 846-95 y 3145-96." (C-004-98 del 7 de enero de 1998).

28 Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo III, Madrid, Marcial Pons, 5ª Edición, 1993, p.89.

29 Ibídem, p.93.

30 Sentencia de las nueve horas treinta minutos de 6 de junio de 1936.

31 Sentencia de Casación No. 122 de las dieciséis horas quince minutos del 16 de noviembre de 1965.II Semestre, II Tomo de la Colección de Sentencias. Cfr. la sentencia de esa Colección, año 1958, I Semestre, pp.376 y ss, considerando XIV.

32 Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, No. 10166 de 1988, 1048 de 1988 y 9282 de 1987. Tribunal Superior Contencioso Administrativo, resolución No. 1851 de 1976 y Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, No. 910 de 1987. Dictamen C-004-98 del 7 de enero de 1998. "Los bienes integrantes del dominio público no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurídicos que impliquen transferencia de dominio." Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, 1998, p.279.

33 Ver Parada, Ramón. Op. cit., p.94

34 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, 1998,p. 280.

35 Ver Parada, Ramón., Op. cit., p.90 y Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª Edición, 1998,p.826.

36 Véase Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 4ª Edición, 1998,p. 275.

37 "Bosque: Ecosistema nativo o autóctono, intervenido o no, regenerado por sucesión natural u otras técnicas forestales, que ocupa una superficie de dos o más hectáreas, caracterizada por la presencia de árboles maduros de diferentes edades, especies y porte variado, con uno o más doseles que cubran más del setenta por ciento (70%) de esa superficie y donde existan más de sesenta árboles por hectárea de quince o más centímetros de diámetro medido a la altura del pecho (DAP)." (artículo 3°, inciso d), de la Ley Forestal).

38 Así por ejemplo, en la primera Ley Forestal, No. 4465 de 25 de noviembre de 1969 (artículo 5), en la Ley Forestal No. 7032 de 2 de mayo de 1986, declarada inconstitucional mediante el Voto No. 546 de las 14:30 hrs. del 22 de mayo de 1990 (artículo 6) y en su homóloga No. 7174 de 28 de junio de 1990, que reforma íntegramente a la No. 4465 (artículo 6), se definía: "Son bosques todos los terrenos cubiertos de asociaciones vegetales, compuestas predominantemente de árboles y de otra vegetación leñosa."

39 Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales.

40 Complementado por el numeral 24 del Reglamento sobre Higiene Industrial, Decreto No. 11492 de 22 de abril de 1980: "Artículo 24.- Toda persona física o jurídica que desee instalar una industria deberán obtener la correspondiente autorización tanto para su instalación como para su posterior funcionamiento, así como para modificar en cualquier forma la actividad original que les fue aprobada. El permiso sanitario de funcionamiento que se extienda a un establecimiento industrial para su debida operación, tendrá una vigencia de un año, a su vencimiento el o los interesados deberán gestionar su renovación ante la autoridad de salud correspondiente."

41 Sobre este numeral se ha pronunciado la Sala Constitucional, en resolución No. 06133-98 de las diecisiete horas veintiún minutos del 26 de agosto de 1998: "V.- Sobre la inconstitucionalidad del artículo 132 (tipicidad, conversión días multa a prisión). El accionante fundamenta en este punto que la norma establece una prohibición genérica y es confusa en cuanto al sujeto activo y la conducta que se castiga. Señala que la obligación está dirigida a instalaciones y no a personas, y que la conversión de multa a prisión lesiona el citado artículo 39 constitucional. Como con acierto lo indica la Procuraduría General de la República, la norma individualiza la conducta que se castiga, en este caso la contaminación del medio ambiente, e identifica como sujetos activos la generalidad de sujetos físicos. Es claro que el sujeto activo no son las instalaciones industriales. Por último, en cuanto a la sanción aplicable, debe interpretarse que se trata de multa o prisión, es decir, el juzgador puede aplicar una u otra, pues la multa no debe imponerse juntamente con la pena privativa de libertad, sino sola, ya que con la multa se persigue, entre otros fines, precisamente evitar la imposición de una pena privativa de libertad. De manera que se cumple con la tipicidad como presupuesto necesario para la antijuricidad y culpabilidad del delito que se prevé, por lo que no procede la acción incoada." Reiterada en resolución No. 06304-98, de las dieciséis horas con cincuenta y siete minutos del 1° de setiembre de 1998.

42 Las medidas "podrán ser ordenadas directamente por las autoridades de salud o podrán sobrevenir como accesorias de las sanciones que se apliquen por la infracción y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales de los responsables." (artículo 357).

43 El Reglamento sobre Higiene Industrial prescribe: "Los establecimientos industriales que funcionen antireglamentariamente o que constituyan peligro, incomodidad o insalubridad para su personal o la vecindad, podrán ser clausurados por la autoridad de salud y en todo caso, sus propietarios y administradores quedan obligados a cumplir las órdenes o instrucciones de la autoridad de salud conducentes a poner fin o mitigar la insalubridad o molestia que producen."

44 No son propiamente sanciones administrativas, en las cuales se priva a los particulares de un bien o derecho, consecuencia de una infracción administrativa.

45 Establecida en el artículo 1045 del Código Civil.

46 "Flujo superficial de agua que no penetra en el suelo y fluye hacia los cuerpos receptores de agua" (artículo 6 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos)

47 Los agroquímicos, por ejemplo, una vez aplicados pueden ser arrastrados por efecto de la lluvia o alcanzar los cuerpos de agua como consecuencia del lavado de equipos y herramientas de fumigación, o incorporarse al ciclo hidrológico como consecuencia de las aplicaciones aéreas.

48 En esta línea, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, su reglamento No. 26921 de 20 de marzo de 1998, la Ley para la importación y control de la calidad de agroquímicos, No. 7017 de 16 de diciembre de 1985, el Reglamento sobre registro, uso y control de plaguicidas agrícolas y coadyuvantes, No. 24337 de 27 de abril de 1995, y los Decretos No. 11397-A de 9 de abril de 1980 (crea laboratorio oficial de análisis de calidad y residuos de agroquímicos) y el No. 19420 del 13 de noviembre de 1989, le asignan también importantes competencias.

49 El Reglamento sobre Registro, uso y control de plaguicidas agrícolas y coadyuvantes, No. 24337 del 27 de abril de 1995, define registro como: "procedimiento legal mediante el cual todo plaguicida es autorizado por el Ministerio para su venta y uso, de acuerdo a lo establecido en el presente reglamento", debiendo indicarse en la solicitud de registro, entre otras cosas, la movilidad y traslación del producto (lixiviación en suelo y dispersión en la atmósfera, cuando existan) y la forma de degradación química (en el suelo y en el agua), tiempo requerido, persistencia, reacciones y metabolitos (artículos 1 y 8.F).

50 El Reglamento a esta Ley define lixiviación como "el movimiento de sustancias en solución (solutos) dentro del suelo, generalmente de los horizontes superiores a los inferiores, por acción del agua de percolación." (artículo 6).

51 El Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria define: "Agricultura Orgánica, Ecológica o Natural: Todo sistema de producción sostenible que prescindiendo del uso de insumos de síntesis química artificial, brinde productos sanos y competitivos para el productor, promoviendo la conservación y el mejoramiento del ambiente y la biodiversidad del ecosistema. La agricultura ecológica o biológica es sinónimo de agricultura orgánica". (artículo 2). Véase para competencias en este sentido, la Ley de Protección Fitosanitaria, su Reglamento y el Reglamento sobre la Agricultura Orgánica, No. 29782-MAG de 21 de agosto del 2001, donde se designa como órgano de control fiscalizador de la inspección y certificación a la Dirección General de Protección Fitosanitaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

52 Véase supra, nota No. 18.

 

 

 

 

 

 

 

OJ-064-2002

AGUAS.- NACIENTES.- AREAS DE PROTECCIÓN.- RESERVA DE DOMINIO.- DOMINIO PÚBLICO.- INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.- MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA

    El Diputado José Merino del Río consulta sobre una serie de interrogantes en torno al régimen jurídico de las aguas, de modo particular al que rige respecto de las zonas contiguas a las nacientes, en los siguientes términos:

• Supuestos para la aplicación del primer párrafo del artículo 31 de la Ley de Aguas o del inciso a) del artículo 33 de la Ley Forestal, para la delimitación de las áreas de protección de nacientes que abastecen de agua a comunidades de nuestro país.

• El significado y alcance de las frases "reserva de dominio a favor de la nación" (artículo 31 de la Ley de Aguas) y "áreas de protección" (numeral 33 de la Ley Forestal).

• Implicaciones de las zonas de "reserva de dominio a favor de la nación" y "áreas de protección", sobre los derechos de propiedad.

• Obligatoriedad del consentimiento de los dueños para que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados delimite ¾ en mapas y sobre el terreno¾ las áreas de protección de naciente y de recarga de acuíferos. Competencia de otros organismos del Estado.

• Regulación legal del abastecimiento directo de las nacientes (sin existencia de acueductos) por parte de familias y comunidades.

• Interpretación de los alcances del artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente.

• Situación jurídica sobre el abastecimiento poblacional de agua potable de nacientes que se encuentran fuera de áreas de bosque definidas en el artículo 3 de la Ley Forestal (por ser menores de dos hectáreas).

• Implicaciones del artículo 67 de la Ley Orgánica del Ambiente para los propietarios de terrenos en los que existen nacientes que surten de agua a familias.
• Competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Instituto del Café de Costa Rica en materia de protección de agua de uso y consumo humano.

    El Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurar Agrario, y la Licda. Susana Fallas Cubero, Abogada de Procuraduría, mediante opinión jurídica No. OJ-064-2002 del 30 de abril del 2002, dirigida a la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, dan contestación a cada una de las preguntas planteadas haciendo un análisis del régimen legal de las nacientes en nuestro país, de la distinción entre los terrenos contiguos que son de dominio público y aquellos otros que únicamente están sujetos a limitaciones de interés social; así como a las implicaciones que dichos tratamientos jurídicos tienen sobre los derechos de propiedad de los particulares. También se hace alusión a las competencias que en esta materia tienen diversos entes como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio del Ambiente y Energía, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Instituto del Café de Costa Rica.