Dictamen : 066 - del 04/03/2002

C-066-2002

4 de marzo de 2002

 

 

 

Licenciado

Andrés Montejo Morales

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio N° PE-571-2000-C de fecha 23 de mayo del 2000 (asignado a este Despacho el 26 del mismo mes), en el cual nos indica que mediante acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 4985 del 17 de mayo del 2000, artículo III, inciso 5), la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo acordó solicitar el criterio técnico de la Procuraduría General con respecto a la "legalidad del Decreto Ejecutivo N° 27967-MP-MIVAH-S-MEIC, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 130 del 06 de julio de 1999, al considerar que puede rozar con leyes de rango superior como la Ley Orgánica del INVU, la Ley de Construcciones y su Reglamento de Construcciones, la Ley del Ambiente, Ley Forestal, Ley de Discapacidad, Ley de Planificación Urbana, Ley de Erradicación de Tugurios, Ley de Propiedad Horizontal, Ley General de Caminos Públicos, Ley de Aviación Civil, Ley de la Zona Marítimo Terrestre, etc., lo anterior por considerar la importancia que tienen para el país el proceso de desregulación de permisología".

    Concretamente se nos consulta en relación con las siguientes inquietudes:

"Las inquietudes que tienen los señores Directores es si el Decreto Ejecutivo antes señalado roza en ilegal, por las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de la Institución, Ley # 1788 de 24 de agosto de 1954, la Ley de Planificación Urbana y la Ley del Ambiente, Ley # 7554 de 13 de noviembre de 1995, por cuanto si bien es cierto la regulación en materia de construcción y planificación urbana es competencia de las Municipalidades, esta (sic) opera siempre que exista un plan regulador, ya que si el mismo no está establecido es competencia de la Institución por tanto, el dictado de normas generales que vengan a regular a nivel de distritos urbanos la planificación de las Municipalidades"

I.- CRITERIO DEL DEPARTAMENTO LEGAL EN RELACION CON LA CONSULTA

    En su gestión nos transcribe un criterio técnico sobre lo anterior, en el que, una vez realizada una breve reseña del contenido del Decreto Ejecutivo No. 27.967-MP-MIVAH-S.MEIC, llega a concluir los siguientes aspectos de relevancia:

"(…) Delegando las demás atribuciones en las Municipalidades dejando a la Institución sin ejercer su función de aprobación en aquellas zonas, cantones, en los que no existe un plan regulador aprobado por la Municipalidad al amparo de la ley de Planificación en su artículo 17, además de que el Transitorio II de la ley permite a la Institución, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las Municipalidades no viene promulgado en la respectiva materia o parte de ella sus propias disposiciones en materia de planificación urbana.

La potestad de la Institución se violenta con la creación del Decreto, toda vez que elimina la potestad reglamentaria establecida en el Artículo 25 inciso n), de la Ley Orgánica de la Institución y el Artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana, en donde la Institución puede reglamentar las siguientes materias:

1. El de Zonificación, para usos de la tierra,
2. El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos.
3. El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y áreas comunales.
4. El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro, y
5. El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación.

Esta potestad reglamentaria establecida en el Artículo 5, inciso a) establece:

"ARTÍCULO 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

1. Preparar planos reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación de una ley general de planteamientos de ciudades…"

Con el Decreto indicado al violentarse estas normas jurídicas, se deja sin control la construcción de viviendas de setenta y seis a trescientos metros de construcción, sin ningún tipo de revisión por parte del INVU, o aquellas edificaciones mayores de trescientos metros en un solo piso.

El dejar sin control y revisión este tipo de obras en aquellos lugares en que no existe plan regulador, se estaría también violando la Ley Orgánica del Ambiente, Ley #7554, que pretende un desarrollo sostenible que permita la utilización de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar no sólo la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, sino que también es facultad del Estado la de propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.

Lo anterior confirma que al dejar a la Institución fuera de esta facultad de revisión de construcciones mayores de setenta y seis metros hasta trescientos metros, y de trescientos en un solo piso, podría crear una arbitrariedad con relación al uso de los distintos y cantones del país.

De ahí que se considere que el Decreto Ejecutivo recientemente publicado, roza con estos aspectos de legalidad, por cuanto se trata de eliminar a través de un Decreto Ejecutivo, que es norma de rango inferior a la ley, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley de Administración Pública, disposiciones y facultades que son competencia de la Institución."

    De esta forma y teniendo como precedente los criterios e inquietudes emitidos, tanto por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo como por lo consignado en el criterio técnico aportado, nos permitimos dar respuesta a su solicitud en los siguientes términos.

 

II.- ALCANCES DEL DECRETO EJECUTIVO N° 27967-MP-MIVAH-S-MEIC

    El Decreto Ejecutivo N° 27967-MP-MIVAH-S-MEIC de primero de julio de 1999 (publicado en el Alcance No. 49 a La Gaceta No. 130 de fecha 6 de julio de 1999), tiene como principal objetivo no solo el agilizar y simplificar el trámite para el visado de los planos de construcción, sino y sobre todo establecer en forma clara y precisa las diferentes instituciones involucradas y encargadas en dicha tarea, respetando y manteniendo las competencias legales de cada uno de esos órganos y entes públicos, e indicando los requisitos, procedimientos y trámite en sí que el interesado debe realizar para este propósito, para así brindarle una mayor seguridad jurídica a los administrados.

    Para lo anterior, dicho decreto ejecutivo se fundamenta en el numeral tercero de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, el cual establece que "los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni internacional", por lo que la Administración Pública deberá revisar, analizar y eliminar esos trámites con el fin de proteger el ejercicio de la libertad de comercio y garantizar la defensa de la productividad.

    Aunado a lo expuesto, el Poder Ejecutivo consideró también que el trámite de visado de planos, previo al permiso de construcción emitido por las municipalidades, debía ser agilizado y simplificarse, toda vez que se consideraba que el que existe a la fecha constituía un obstáculo para la atracción y consolidación de las inversiones nacionales y extranjeras, por lo que resultaba necesario liberar al Estado y a sus instituciones, incluyendo a los Colegios Profesionales, de aquellas labores consideradas insustanciales.

    Es por ello que mediante el decreto ejecutivo en estudio, el Poder Ejecutivo pretendió establecer e identificar, claramente, el procedimiento y requisitos que deben cumplirse para la obtención de visados de planos para la construcción.

    Tan es así que el propio decreto ejecutivo en su Considerando 8° advierte, explícitamente, que "el presente decreto únicamente se refiere al trámite de visado de plano para la construcción, no así a autorizaciones de otra índole que son propias de los órganos o entes públicos conforme al ámbito de su competencia legal" (lo resaltado es nuestro).

    E inmediatamente indica (y solo a modo de referencia por cuanto no establece una lista taxativa o única de la normativa que se considera plenamente vigente, sino que, por el contrario y así se reitera), que lo que pretende es enumerar algunos ejemplos de disposiciones:

"(…) tales como las que a continuación se enumeran y que cuentan con plena vigencia:

1. Artículos 17 y siguientes de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 4 de octubre de 1995, Decreto Ejecutivo No. 25705-MINAE del 8 de octubre de 1996 y sus reformas, Reglamento de Procedimientos de la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA).
2. Numeral 3 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre No. 6043 del 2 de marzo de 1977 y sus reglamento, Decreto Ejecutivo No. 7841 del 16 de diciembre de 1977 y sus reformas.
3. Decreto Ejecutivo No. 24865-MINAE del 20 de diciembre de 1995, Reglamento para la Regulación del Sistema Nacional de Comercialización de Combustibles y sus reformas, Capítulo IV, artículos 43 y siguientes".

    El contenido de este Considerando 8° es retomado y transcrito íntegramente en el numeral primero tercer párrafo del Reglamento No. 27967-MP-MIVAH-MEIC, en el que se indica que se exceptúan de la aplicación del supra citado decreto ejecutivo dichas disposiciones legales.

    Y para dejar aún más patente esta serie de consideraciones y salvedades, el propio Considerado 9° advierte, en lo que respecta a materia municipal, "que en salvaguardia de la autonomía del régimen municipal, el presente decreto únicamente establece, los trámites y requisitos de visado de planos para la construcción concernientes al Estado, sus instituciones y empresas; no así lo relativo a las municipalidades, entidades que continuarán siendo las competentes para otorgar los permisos de construcción respectivos".

    Sea, el Poder Ejecutivo siempre tuvo en consideración, al momento de establecer el presente Reglamento para el trámite de visado de planos para la construcción, que lo que se perseguía con el mismo es, por una parte, establecer e identificar las instituciones involucradas en el trámite y en la exigencia de requisitos de visado de planos para la construcción, lo cual no significa en modo alguno restarles a dichas entidades públicas, ni mucho menos eliminarles competencias legalmente establecidas, tal y como parece ser la apreciación de la institución consultante. Y por otra parte, ordenar y enumerar de alguna forma los requisitos exigidos para dichos trámites, para que el usuario o administrado tuviera una mayor claridad y seguridad jurídica en punto a estos procedimientos.

    Por lo tanto, en el citado Decreto Ejecutivo debían respetarse y mantenerse dichas competencias legales de las instituciones involucradas en el trámite de comentario, conforme con los alcances y contenidos de las leyes aplicables.

    Tanto es así que esta misma Procuraduría General, actuando en su condición de órgano asesor consultivo técnico jurídico de la administración pública, emitió la Opinión Jurídica No. OJ-050-99 de 30 de abril de 1999, con ocasión del envío para su respectivo análisis, de un borrador de dicho decreto ejecutivo.

    En la Opinión Jurídica No. OJ-050-99 se realizaron las mismas observaciones y advertencias antes detalladas, e incluso se llegó a mencionar que "por el propio principio de legalidad al que está sometida la Administración Pública por mandato constitucional y legal (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y por la misma jerarquía de normas y ámbito de la potestad reglamentaria que impera en nuestro ordenamiento jurídico, el presente decreto ejecutivo o reglamento lo que viene a cumplir es con ordenar y detallar, de alguna forma, y sin llegar a eliminarlos o dejarlos sin efecto, aquellos requisitos que son exigidos por diversas disposiciones legales, al momento de realizar un trámite de visado de planos de construcción, previo a aquel que el interesado deberá cumplir, a su vez, ante la municipalidades" (lo resaltado es nuestro).

 

III.- SOBRE LAS OBSERVACIONES QUE SE REALIZAN EN LA CONSULTA

1. La eliminación de la Oficina Central para el Trámite de Planos de Construcción y la creación de la Comisión Nacional de Regulación y Acreditación en Construcción CONARC

    Efectivamente, el Decreto Ejecutivo No. 27967-MP-MIVAH-S-MEIC, en su numeral 16, deroga el Decreto Ejecutivo No. 24327-MP-MIVAH publicado en La Gaceta del 9 de junio de 1995, que creaba la Oficina Central para el trámite de Visado de Planos de Construcción.

    Sin embargo, mediante el Decreto Ejecutivo No. 27968-MIVAH-S de primero de julio de 1999, se crea la Comisión Nacional de Regulación y Acreditación en Construcción CONARC, órgano adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones son las que de seguido se transcriben:

"Artículo 2.- Funciones de la CONARC. Serán funciones de la CONARC las siguientes:

1. Coordinar la emisión de las regulaciones técnicas relacionadas con la actividad de la construcción dentro del ámbito legal competente de cada una de las instituciones que la integran.
2. Coordinar la emisión de regulaciones de otras instituciones relacionadas con el área de la construcción.
3. Coordinar la elaboración del Reglamento General de Construcciones y elevarlo a las instancias correspondientes para su respectivo trámite y elaboración.
4. Proponer la creación de mecanismos para la evaluación de la conformidad en lo referente al visado de planos para la construcción dentro de las competencias de las instituciones integrantes de la Comisión".

    Además, dicha Comisión estará integrada por el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos (CFIA), la Cámara Costarricense de la Construcción (CCC), la Cámara de Consultores en Ingeniería y Arquitectura (CCIA), y la Asociación Costarricense de Constructores de Viviendas (ACOVI).

    Sea, en la especie se procuró centralizar en un órgano colegiado interinstitucional adscrito al Ministerio de Salud, las funciones de coordinación relacionadas con los trámites, requisitos e instituciones involucradas con la actividad de la construcción en general, entre las que se encuentran precisamente aquellas relativas al visado de planos para la construcción.

    En este sentido se advierte por parte de este órgano superior consultivo, que no se aprecia ilegalidad alguna entre lo consignado por el Decreto Ejecutivo No. 27967.MP-MIVAH-S-MEIC, en relación con el Decreto Ejecutivo No. 27968-MIVAH-S, y el contenido de las normas legales aplicables al tema, toda vez que las funciones que ejerce dicho órgano colegiado se circunscriben a coordinar la acción de las instituciones involucradas, sin que ello signifique, en modo alguno, que se esté transgrediendo la esfera de competencia legal que le corresponde a cada institución u órgano.

 

1. Sobre el silencio positivo previsto en el numeral 10 párrafo tercero del Decreto Ejecutivo No. 27967-MP-MIVAH-S-MEIC

 

Señala además el instituto consultante una serie de dudas en relación con el contenido y alcances del numeral 10 párrafo tercero del decreto ejecutivo objeto de estudio, el cual advierte sobre el particular que "La Dirección de Urbanismo del INVU entregará las resoluciones de los tres entes en un plazo máximo de un mes calendario contado a partir de la fecha de presentación de todos los requisitos legales exigidos para su gestión en el presente reglamento. Vencido el mes sin que se hayan pronunciado, se tendrán por aprobados si trámite alguno ni requisitos adicionales para el interesado. Las Instituciones podrán hacer observaciones, por escrito, sobre dichos requisitos una única vez dentro del plazo señalado. En este caso, el interesado deberá presentar los documentos con las correcciones u observaciones señaladas y la institución correspondiente deberá resolver esta presentación dentro del plazo máximo de 7 días naturales a partir de la presentación de los documentos corregidos".

Nótese que, efectivamente, la figura del silencio positivo contenida en los numerales 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, se da en aquellos casos en los que así se establezca expresamente, o bien, cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela, así como cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

En todo caso, y de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia que los desarrolla, se ha entendido claramente que dicho plazo de un mes, para que surja el silencio positivo, se contará a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia, con todos los requisitos legales.

Para el caso del numeral 10 del Decreto Ejecutivo No. 27967, es clara y expresa la norma al advertir que dicho plazo de un mes calendario lo es "contado a partir de la fecha de presentación de todos los requisitos legales exigidos para su gestión en el presente reglamento", lo cual resulta plenamente consecuente y congruente con los numerales que regulan el silencio positivo a nivel de la Ley General de la Administración Pública, por lo que no encuentra reproche alguno este órgano asesor entre el contenido del decreto ejecutivo y dicha normativa legal.

2. Sobre el visado de planos para viviendas unifamiliares de hasta 300 m2 de construcción en dos pisos o menos y otras edificaciones

    Señala el consultante, en la transcripción de la opinión legal que se incorpora a la nota de solicitud de consulta, que en relación con este tema el decreto ejecutivo no debe lesionar "lo que por disposición legal está establecido en la Ley de Planificación al INVU y se encuentra señalado en el artículo 10 inciso 2, que dice: "ARTICULO 10: Corresponde asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7 las siguientes: …2) Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal".

    Más aún, llega a afirmarse en la transcripción del criterio técnico del instituto consultante lo siguiente:

"La potestad de la Institución se violenta con la creación del Decreto, toda vez que elimina la potestad reglamentaria establecida en el Artículo 25 inciso n), de la Ley Orgánica de la Institución y el Artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana, en donde la Institución puede reglamentar las siguientes materias:

1. El de Zonificación, para usos de la tierra,
2. El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos.
3. El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y áreas comunales.
4. El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en proceso o en estado de deterioro, y
5. El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación.

(…)

Con el Decreto indicado al violentarse estas normas jurídicas, se deja sin control la construcción de viviendas de setenta y seis a trescientos metros de construcción, sin ningún tipo de revisión por parte del INVU, o aquellas edificaciones mayores de trescientos metros en un solo piso.

El dejar sin control y revisión este tipo de obras en aquellos lugares en que no existe plan regulador, se estaría también violando la Ley Orgánica del Ambiente, Ley #7554, que pretende un desarrollo sostenible que permita la utilización de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar no sólo la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, sino que también es facultad del Estado la de propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.

Lo anterior confirma que al dejar a la Institución fuera de esta facultad de revisión de construcciones mayores de setenta y seis metros hasta trescientos metros, y de trescientos en un solo piso, podría crear una arbitrariedad con relación al uso de los distintos y cantones del país.

De ahí que se considere que el Decreto Ejecutivo recientemente publicado, roza con estos aspectos de legalidad, por cuanto se trata de eliminar a través de un Decreto Ejecutivo, que es norma de rango inferior a la ley, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley de Administración Pública, disposiciones y facultades que son competencia de la Institución."

    El Decreto Ejecutivo N° 27967-MP-MIVAH-S-MEICI indica que la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una de las instituciones encargadas de visar los planos de construcción, en los siguientes casos:

1. En los condominios en propiedad horizontal (artículos 6 al 8).
2. En la Urbanizaciones y fraccionamientos (numerales 9 y 10).

    En ambos casos la Dirección actúa como entidad receptora, a la cual los interesados deben entregar cuatro juegos de copias de los planos básicos; los cuales corresponden uno para dicha dirección, otro para el Ministerio de Salud, Municipalidad, y para el propietario.

    La Dirección de Urbanismo debe entregar al interesado la resolución final con la aprobación o denegación final de la solicitud, en el plazo de un mes calendario (véase en este sentido lo desarrollado en este dictamen en el punto III. B) inmediato anterior.

    Una vez aprobado el plano básico, se envía la copia a la Municipalidad correspondiente, acompañado de los requisitos que establece el artículo segundo del mismo reglamento.

    Con respecto a los planos básicos de construcción de las urbanizaciones y fraccionamientos, se agrega al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como otra entidad competente para visar los planos, junto con la Dirección de Urbanismo y el Ministerio de Salud.

    Sobre los planos de construcción de viviendas unifamiliares y edificaciones de hasta 300 metros cuadrados de construcción en dos pisos o menos, y otras edificaciones diferentes a las ya señaladas, el decreto señala que la institución competente para visar dichos planos es el Ministerio de Salud, para lo que, una vez aprobados deberán ser pasados a la Municipalidad correspondiente (artículos 4,5,11 y 12).

    Precisamente este último aspecto es el que, a criterio de la asesoría legal del INVU, se considera violatorio de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y de misma Ley de Planificación Urbana, en virtud de que la Institución mencionada no aprueba estos planos, sino únicamente el Ministerio de Salud y la Municipalidad.

    Con respecto a este punto, el criterio legal manifiesta que el decreto delegó las funciones de dicho instituto en otras entidades, lo que no le permitiría ejercer su función –de visado de planos-, en zonas donde la municipalidad no ha confeccionado el plan regulador, el cual, por atribución supletoria, lo debe hacer la Dirección de Urbanismo del INVU, de conformidad con el numeral 17 y transitorio II de la Ley de Planificación.

    Sobre el particular, este órgano asesor considera que el criterio legal antes mencionado, confunde la función del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de hacer el plan regulador, con la potestad de visar los planos de construcción.

    En este sentido, recordemos que los artículos 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbano, Ley N°  4240 del 15 de noviembre de 1968, indican que la planificación urbana se refiere a "intereses locales", cuya solución ha sido confiada a las municipalidades.

    No obstante lo anterior, el legislador ha concedido subsidiariamente potestades en materia de planificación urbana a otras instituciones como el Instituto Nacional de Vivienda y el Ministerio de Planificación y Política Económica (NOTA: "La competencia municipal para dictar los planes urbanísticos proviene de la ley, puesto que cubre materia constitucionalmente reservada a ésta, pero tiene también fundamento constitucional, puesto que es materia local. Esto quiere decir que la ley no puede hacer la delegación sino en el Municipio y que sería inconstitucional, por violatoria de la autonomía municipal, la ley que hiciera lo contrario y habilitara, por ejemplo, al Poder Ejecutivo. Esto no prohibe los contralores administrativos sobre el plan, como los previstos por el artículo 13 de la ley, pero sí la participación del Estado o de otros entes en la elaboración del plan, a título constitutivo. Luce como inconstitucional, en consecuencia, que el INVU pueda no sólo improbar un plan sino también reformarlo, aun si el Municipio tiene apelación contra la reforma ante el Poder Ejecutivo. En el evento de que éste confirme, el Municipio recibiría un plan impuesto y eventualmente opuesto al adoptado por él. (...). Si el Municipio no dicta el Plan Regulador, el INVU podrá hacerlo en su lugar, supeditado a lo que el Municipio disponga posteriormente. Se trata de una competencia supletoria o subsidiaria que, en tanto que tal, es constitucional (...)" (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y tendencias, Revista de la Contraloría General de la República, nº 30, pág. 57).

    Al respecto, la Sala Constitucional ha sido consecuente con lo expuesto, al indicar que la potestad del INVU de hacer el plan regulador, es una atribución subsidiaria, en ausencia de regulación específica emitida por las municipalidades:

"... el INVU puede dictar, en la materia que nos ocupa, normas reguladoras sobre el uso del suelo. Ello no implica sin embargo, que la planificación urbana deje de ser competencia de los gobiernos locales. Efectivamente, las disposiciones dictadas por el INVU, en lo que a la planificación urbana se refiere y las que impongan limitaciones a la propiedad deben siempre considerarse transitorias y en defecto del uso de las competencias municipales.

Este es el sentido del Artículo Transitorio II; es decir, a proveer un mínimo de regulación en esa materia, hasta tanto las Municipalidades aprueben sus propias normas de planificación, desarrollo y ejecución de los planes urbanos" (Voto nº 5305-93 de las 10:06 hrs del 22 de octubre de 1993).

    Esta potestad de confeccionar subsidiariamente el plan regulador, es muy diferente a la función de visar los planos de construcción encomendada al INVU en el artículo 10 de la Ley de Planificación Urbana, en lo que nos interesa manifiesta:

"ARTÍCULO 10.- Corresponde asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7°, las siguientes:

(...) Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal..." (Lo resaltado no es del original)

    En ese sentido podemos entender que el término visar "se asocia con el visto bueno que, tras su examen o revisión, estampan las autoridades administrativas competentes en un documento, generalmente con sello oficial, para certificar su ajuste o conformidad al ordenamiento, sirviendo de medio de control o comprobación de requisitos y disposiciones legales, bien para aprobar o autorizar el uso con determinados fines, proseguir los trámites ante otras dependencias públicas, autenticar su validez, etc. Así, se habla de visado de planos, visado de pasaporte, "visar títulos" a expedir e incluso, con una aceptación más amplia, "visar el informe", "visar órdenes de pago" (Ley del Colegio Federado de Ingeniero y Arquitectos, arts 31 inc c. y 33, incisos e y f), etc." (Dictamen N° OJ-123-2000 del 10 de noviembre del 2000.)

    Si bien la aprobación de los planos de construcción está íntimamente relacionada a las normas, estipulaciones del plan regulador, lo anterior no significa que al ser el INVU el ente encargado de realizar el plan regulador cuando la municipalidad de la zona no lo ha realizado, también deba aprobar o visar todos los planos de construcción en las zonas donde la Municipalidad no ha aprobado su plan regulador.

    Por lo tanto, este órgano asesor no concuerda con el criterio legal, en el sentido de que el decreto ejecutivo de comentario roce con la Ley de Planificación o con la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dejando a esta institución sin ejercer su función de aprobación de las zonas donde no exista plan regulador. Y ello es así en virtud de que la facultad de dictar un plan regulador por parte del INVU, cuando la municipalidad no lo haya hecho, no tiene relación con el visado de los planos de construcción, que por ley se le encomendó visar al INVU.

    Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que el artículo 10 antes transcrito le da la potestad al INVU de visar planos de construcción de proyectos de urbanizaciones y fraccionamientos para efectos de urbanizar. Facultad que el decreto en estudio respeto en sus numerales 9 y 10.

    Por lo que tampoco comparte esta Procuraduría General la manifestación de la asesoría legal, de que se deja al INVU sin su potestad de controlar, por medio del visado de planos, las viviendas de 76 a 300 metros, en lugares donde no exista plan regulador por parte de la Municipalidad.

    Tampoco considera este órgano asesor que exista roce con la Ley Orgánica del Ambiente, en virtud de que el artículo 2 indica en forma expresa que las normas del decreto se exceptúan de su aplicación los artículos 17 y siguientes de dicha ley.

    Asimismo, resulta importante mencionar que tanto el Ministro de Comercio Exterior, como el Ministro de Turismo, mediante oficio No. DM-735-2000, consultaron a esta Procuraduría el proyecto de decreto ejecutivo "Reglamento del trámite de visados de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre", decreto que recientemente ha sido publicado bajo el Decreto Ejecutivo No. 29307-MP-J-MIVAH-S.MEIC-TUR de 26 de enero del 2001 (La Gaceta No. 36 del 20 de febrero del 2001). Dicha gestión en su oportunidad fue contestada por la Procuraduría General mediante la Opinión Jurídica No. OJ-123-2000 de 10 de noviembre del 2000.

    Sin pretender ahondar en el contenido de dicho decreto ejecutivo No. 29307, nótese que conforme con los numerales primero y segundo del mismo, su objeto es el mencionar la serie de requisitos legales que están contenidos en diversas leyes y que se tienen como requisitos de visado de planos para la construcción de edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre (haciendo una enumeración de las Leyes involucradas sobre el particular); así como excepcionar de la aplicación del mismo en aquellos "casos de construcciones que posean regulación y procedimientos especiales para el visado, definidos por ley, o bien aquellos excluidos -por la misma ley- de la aplicación de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre No. 6043 y sus reformas", puntualizando y citando seguidamente los casos en los que se no aplica (artículo 2°).

    Por último, valga aclarar que el citado decreto ejecutivo No. 27967 no le elimina al INVU, la potestad reglamentaria otorgada por el artículo 25 inciso n) de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el numeral 21 de la Ley de Planificación Urbana, en virtud de que nuevamente confunde la función de visar los planos de construcción, con la atribución de realizar el plan regulador subsidiariamente en las zonas en las que no lo ha verificado la municipalidad.

    En lo que nos interesa los artículos 21 y 25 mencionados indican lo siguiente:

"Artículo 25.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(...) n) Ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le correspondan, de acuerdo con las leyes , y, en general, la superior fiscalización de los servicios y funciones encargados por esta ley al Instituto y adoptar todas las demás resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. (...)"

"Artículo 21.- Los principales reglamentos de Desarrollo Urbano serán:

1. El de Zonificación, para usos de tierra;
2. El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de terrenos;
3. El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y áreas comunales;
4. El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas de proceso o en estado de deterioro; y
5. El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación."

    Sobre esta potestad reglamentaria del INVU en este tipo de aspectos, esta Procuraduría General de la República se ha pronunciado de la siguiente forma:

"B-. NO OBSTANTE, EL INVU ES TITULAR DE UNA COMPETENCIA SUBSIDIARIA

El Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana reconoce al INVU competencia para emitir reglamentos urbanísticos, que se aplican en los cantones que carezcan de un reglamento municipal en la materia:

"El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieran promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ellos que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial".

Puesto que la competencia del INVU es subsidiaria, en presencia de un reglamento de construcciones emitido por una Municipalidad y el Reglamento General de Construcciones emitido por el INVU, prevalece en el cantón respectivo el reglamento municipal. Por lo que no se aplican en esa Municipalidad las disposiciones emitidas por el INVU. El carácter subsidiario de la competencia del INVU impide reconocer una competencia concurrente en materia de regulación urbana entre la entidad estatal y la Municipalidad. Se impide, además, la prevalencia del Reglamento de Construcciones del INVU sobre el Reglamento de Construcciones emitido por una Municipalidad. Lo que significa, por otra parte, que si la Municipalidad tiene interés en que el uso de la tierra en su localidad y que las construcciones en los inmuebles de la zona reúnan ciertas características, lo procedente es que emita los reglamentos de zonificación y de construcciones correspondientes.

Ahora bien, tanto la Municipalidad como el INVU al ejercitar sus potestades deben tomar en cuenta el ordenamiento jurídico, determinado fundamentalmente por la Constitución, la Ley de Construcciones y la de Planificación Urbana, que autorizan en cabeza de la Municipalidad, o en su caso, del INVU, una potestad reglamentaria especial pero subordinada, no subsumible propiamente en las categorías de reglamentos ejecutivo y autónomo.

C-. EN CUANTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTOS REGLAMENTOS

Los reglamentos de planificación urbana tienen como objeto posibilitar la ejecución del plan regulador urbano de la localidad. Constituyen en ese sentido, un ordenamiento especial (la regulación de lo urbanístico) y territorial (rigen para la Municipalidad que los emite). Si se tratase de ubicar dichos reglamentos en una clasificación usual de los reglamentos, habría gran dificultad para hacerlo.

1-. En cuanto a la naturaleza de reglamento ejecutivo Si bien la Ley prevé la existencia de los reglamentos de urbanismo, su objetivo no es completar la ley, concretizar sus alcances, precisar o interpretar su contenido, sino que como parte del Plan regulador de la localidad, los reglamentos establezcan la ordenación urbanística aplicable a un determinado territorio. Lo que unido a criterios formales veda la posibilidad de considerarlos reglamentos ejecutivos.

En efecto, como se verá de seguido, la potestad reglamentaria ejecutiva corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo. Asimismo, debe observarse que la Ley de Planificación Urbana, al prever la emisión de reglamentos por parte de las Municipalidades y, subsidiariamente, del INVU no consagra una potestad reglamentaria ejecutiva. Y como lo que está en discusión es el Reglamento emitido por el INVU, cabe recordar que si bien el Transitorio II de esta Ley le reconoce una potestad reglamentaria, ésta no se refiere a la potestad de reglamentar la ley, sino a aquélla de emitir, en forma subsidiaria, los reglamentos que se prevén en el artículo 21. Sea los reglamentos de zonificación para uso de la tierra, el de fraccionamiento y urbanización, el Mapa Oficial, el de renovación urbana y el de construcciones, entre otros. Esos reglamentos a que hace referencia la Ley de Planificación Urbana integran el Plan Regulador en materia urbanística y carecen todos de la naturaleza de reglamento ejecutivo. Su objetivo no es, reiteramos, precisar, complementar e integrar una disposición legal, sino normar, dentro del proceso de planificación urbana, la utilización del suelo en el cantón de que se trate, estableciendo limitaciones sobre ese uso y la construcción en áreas urbanas.

En igual forma, cuando la Ley de Creación del INVU previó originalmente la función de reglamentación en esta materia, se refirió a los reglamentos necesarios para desarrollar y ejecutar los planes reguladores de los diversos centros urbanos; no a la reglamentación de la ley, lo que se desprende del artículo 5 de la ley:

"Art. 5: El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

a) Preparar planos reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de ciudades".

2-. En cuanto a los reglamentos autónomos Estos reglamentos tampoco pueden ser considerados reglamentos autónomos de organización o de servicio: no se trata, efectivamente, de normar los aspectos organizativos o funcionales de la Corporación ni tampoco la prestación de un servicio público suministrado por la Municipalidad. Y ello aún cuando dichos reglamentos se funden en un criterio de autonormación: son emitidos por un ente que goza de autonomía para determinar la utilización del suelo y en razón del principio de competencia, la materia solo puede ser normada por este tipo de reglamentos.

Por el contrario, estos reglamentos son disposiciones generales que afectan la actividad urbanística no sólo de los habitantes del Cantón de que se trate, sino también de cualquier propietario del cantón o interesado en construir allí. Son expresión de los intereses locales, sin perjuicio de la necesaria conciliación con los intereses generales. Más concretamente, los reglamentos urbanísticos son expresión de la planificación urbana. Ahora bien, en el ejercicio de esa potestad reglamentaria, la Municipalidad debe respetar los principios que puedan derivarse de la Ley de Planificación Urbana así como lo que en la materia establezca la Ley de Construcciones. En ese sentido, el Reglamento de Construcciones no puede disponer en contra de la Ley de Construcciones. Simplemente el principio de jerarquía normativa lo impide. Tampoco puede constituirse en una norma de ejecución de la citada Ley de Construcciones, puesto que no es un reglamento ejecutivo de ella.

(...) C-. EL INVU NO ES COMPETENTE PARA EMITIR REGLAMENTOS EJECUTIVOS

La pretensión del INVU de reglamentar lo dispuesto por la Ley a través de un reglamento que, en su criterio, complemente la Ley y sea ejecutivo de ésta, no se conforma, empero, con lo dispuesto en los artículos 140, inciso 3 y 18 de la Constitución Política.

De dichos artículos se concluye que la potestad reglamentaria de las leyes corresponde en forma exclusiva al Poder Ejecutivo. Esa potestad no ha sido atribuida al Instituto Nacional de Vivienda por ninguna de las leyes reguladoras de la materia.

1-. Corresponde en forma exclusiva al Poder Ejecutivo el reglamentar las leyes Conforme las normas indicadas, la potestad de reglamentar las leyes es exclusiva del Poder Ejecutivo. Esa exclusividad de competencia ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional, que al respecto ha afirmado:

"Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta N. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140, inciso 3) ambos constitucionales..." Sala Constitucional, N. 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993.

"Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar alguno de sus principios, pues corresponde al Ejecutivo aplicar o velar porque la ley se aplique, en tanto sea necesario para ello decidirá su reglamentación. El decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". Sala Constitucional, N. 1463-90 de 14:30 hrs. de 30 de octubre de 1990.

Conforme lo expuesto, cabe afirmar, como principio, que la existencia de un reglamento ejecutivo de la Ley de Planificación Urbana o de Construcciones, emitido por un órgano o ente distinto del Poder Ejecutivo resultaría contrario a la Constitución Política y como tal, absolutamente nulo.

2-. La Ley de Planificación Urbana no atribuye potestad reglamentaria ejecutiva a ningún ente El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo carece de la potestad de ejecutar las leyes, sea la propia de su creación (N. 1788 de 24 de agosto de 1954), sea la de Planificación Urbana o la de Construcciones. Potestad que corresponde, por el contrario, al Poder Ejecutivo y que no podía ser confiada -como en efecto, no lo ha sido- por ninguna ley a ese ente autónomo ni tampoco a ninguna Municipalidad. En ese sentido, no es posible imputar a ninguna de esas normas legales el reconocimiento de una potestad reglamentaria ejecutiva en favor del INVU y, por ende, la violación al Texto Fundamental. (Dictamen N° C-062-94 de 25 de abril de 1994) (En ese mismo sentido puede consultarse el dictamen C-178-99 del 3 de setiembre de 1999) (Lo resaltado no es del original)

    Además, dicha potestad reglamentaria, al igual que la de hacer los planes reguladores, es subsidiaria; o sea, si la Municipalidad de la zona no ha confeccionado el plan regulador o emitido reglamentos al respecto, el INVU está facultado para hacerlo; sin embargo, en el momento en que la municipalidad realice el reglamento o el plan regulador, éste prevalecerá sobre lo efectuado por el INVU.

    De esta forma la Procuraduría General evacua la consulta por ustedes formulada.

    Sin otro particular,

 

 

 

Geovanni Bonilla Goldoni           Ana Paula Hernández Cordero   

PROCURADOR FISCAL          ABOGADA DE PROCURADURIA

 

CI: Activo.-

GBG/APHC/gbg

ARCHIVO: CONS-2002/066-CONSTRUCCIONES-DECRETO.INVU