Dictamen : 037 - del 08/02/2002

C-037-2002

8 de febrero del 2002

 

MBA.

Alvaro Retana Castro,

Subgerente para Telecomunicaciones

Instituto Costarricense de Electricidad

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio No. 5100.40897.2001 del 22 de noviembre del 2001 en el que indica que el ICE brinda una serie de servicios a través de los Centros de Atención de Llamadas o "call center", como son el de la hora (servicio 112), el servicio de información sobre guía telefónica (servicio 113) y el servicio de trámites telefónicos (servicio 115). La prestación de estos servicios se realiza a través de una plataforma inteligente, denominada ACD, que permite distribuir las llamadas de los clientes hacia los diferentes operadores de forma automática. Ahora bien, estas plataformas inteligentes ACD han desarrollado programas especiales que permiten grabar las llamadas que se cursan a través de ellas, de forma automatizada y sin necesidad de conectar ningún equipo sobre las líneas. Debido a lo anterior, el ICE considera importante utilizar este mecanismo de grabación de llamadas a fin de verificar la calidad del servicio que brinda el operador a los usuarios, lo que incluye tanto la forma de atención al cliente como la veracidad de la información suministrada. Debido a lo anterior se consulta sobre la legalidad de la implementación de este sistema de control de calidad (grabación de llamadas) con base en los siguientes factores:

1.- El bien jurídico "intimidad" tutelado por el artículo 24 de la Constitución Política se encuentra ausente en los servicios que se prestan a través de los Centros de Atención de Llamadas: al existir una distribución automática de las llamadas, el operador no sabe con quién está hablando y, por otro lado, la intención del usuario no es hablar con una persona determinada sino solamente el recibir la información o servicio que requiere. Se parte de que en estos casos no existen conversaciones de índole privada.

2.- Con fundamento en el artículo 29 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención Telefónica se podría solicitar a los trabajadores, que fungen como operadores de los centros de llamadas, su consentimiento para la realización de las grabaciones. Lo anterior en atención a la naturaleza de las funciones que desempeñan los referidos operadores.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de Telecomunicaciones, oficio No. 5300.36581.2001 del 20 de noviembre del 2001. Entre las consideraciones jurídicas señala la Asesoría Legal que el artículo 24 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Convención Americana sobre derechos humanos consagran el derecho a la intimidad y a la libertad y el secreto de las comunicaciones. El artículo 24 de la Constitución Política establece la posibilidad de que se excepcione dicha protección a través de una ley, cuya aprobación y reforma requerirá el voto de dos tercios de los diputados de la Asamblea Legislativa. Dicha ley es la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados, Ley No. 7425, en la que se establece la excepción legal a la protección contemplada en el artículo 24 consulta. Esta ley regula dos situaciones diferentes: el procedimiento establecido para el examen y secuestro de los documentos privados (artículo 1) y el procedimiento establecido para la intervención de las comunicaciones orales, escritas o de cualquier índole. Tanto la Sala Tercera como la Sala Constitucional han esclarecido varios conceptos en materia de intervenciones, razón por la cual resultan de importancia el voto de la Sala Tercera No. 0132-98 de las 9 hrs. del 20 de febrero de 1998 y el voto No. 4454-95 de las 11:15 hrs. del 11 de agosto de 1995. El primer voto establece que "... el elemento esencial del concepto de ‘intervenir’ para los efectos que aquí interesan, radica como su propia acepción lo señala, en que tiene lugar contemporánea o simultáneamente con la comunicación, es decir, en el mismo momento que esta se produce, de tal forma que esta es interceptada (mediante grabación, escucha directa, lectura, filmación etc.) antes de que llegue a su destinatario, o en el preciso instante en que es recibido por éste, pero siempre durante ella...". Por su parte, el voto de la Sala Constitucional dispone lo siguiente: "...La ‘intervención telefónica’ comprende dos aspectos esenciales: a) el aspecto técnico que implica la ejecución material de intervenciones telefónicas, y b) el aspecto teleológico o de finalidad, lo que se persigue, con la intervención. El artículo 24 constitucional alude al segundo sentido. La protección del artículo 24 constitucional se ve resguardada con el cumplimiento de las siguientes cuatro exigencias: a) intervención necesaria del juez en cualquier autorización de intervenir las comunicaciones, b) la exigencia de resolución judicial fundamentada que autorice la medida y le fije límite temporal, c) control estricto e indelegable del juez sobre la aplicación de la medida, y d) que sea el juez quien se imponga del contenido de la comunicación intervenida y, en primera instancia, discrimine lo útil de lo inocuo y lo haga trascender a las partes y a la policía. Cuando se habla de ‘delegación’ en los artículos 9 y 10,se refiere a la ejecución material de la intervención, nunca a la responsabilidad del juez natural. Únicamente en casos excepcionales de urgencia puede el juez ser sustituido". Del aspecto teleológico o de finalidad que es lo que se persigue con la intervención, se deriva que la norma protege la escucha de la comunicación entre dos interlocutores, lo que ligado al bien jurídico tutelado por el artículo 24 lleva a la conclusión de que en el caso de las comunicaciones telefónicas lo que se protege son las ‘conversaciones privadas’. De conformidad con lo anterior, concluye la Asesoría que si bien en las llamadas que se cursan a través de los "call centers" se encuentra presente el elemento ‘conversación’, no sucede lo mismo con el elemento ‘intimidad’. Dada la naturaleza del servicio y la distribución automatizada de llamadas el usuario no desea hablar con un interlocutor determinado, su intención simplemente es recibir una determinada información o servicio. Por su parte al operador ni le interesa ni sabe quién llama, lo único que sabe es que su labor es servirle al cliente. Debido a que el elemento ‘intimidad’ no se encuentra presente en este tipo de comunicaciones, no existe roce alguno con el artículo 24 de la Constitución Política. Aunado a lo anterior se indica que, con base en el artículo 29 de la Ley No. 7425, existe la posibilidad de solicitar a los operadores su consentimiento para la grabación de las llamadas, en atención a la labor que realizan.

Conforme lo expuesto, se considera que la grabación de las llamadas para fines de control de la calidad no afecta el derecho de intimidad del usuario. Por lo que sería constitucionalmente posible que se graben para efectos de control. Empero, la validez de esas grabaciones debe ser analizada a la luz de lo dispuesto en nuestro ordenamiento en orden a la escucha y grabación de comunicaciones y particularmente del derecho a la autodeterminación informativa.

 

A.- AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: CONTROL SOBRE LA INFORMACIÓN QUE SE TIENE DE UNA PERSONA

Puesto que al grabar una llamada se registra información que puede concernir una persona individual, estima la Procuraduría referirse al principio de autodeterminación informativa como Derecho Fundamental. En ese sentido, se hace referencia al desarrollo de la autodeterminación informativa a fin de clarificar su naturaleza como derecho fundamental, independiente del derecho a la intimidad, para posteriormente referirnos a algunos de los principios que lo rigen.

1.- Un derecho nuevo

El derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática se ha definido como el derecho de las personas a saber quién tiene información sobre ellas, qué clase de información tienen y con qué motivo la misma ha sido recabada. La autodeterminación informativa, entonces, faculta a los habitantes a solicitar la información personal que terceros tengan en archivos, ficheros o bancos de datos y a rectificar, corregir, bloquear o eliminar esa información, entre otras cosas. Como bien lo ha señalado la doctrina, por autodeterminación informativa se entiende:

"...la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios informáticos" (Lidia Viggiola y otro, Tutela de la Autodeterminación Informativa, Congreso Internacional "Derechos y Garantías en el Siglo XXI, 1999", tomado de http://www.aaba.org.ar/bi151302.htm).

El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en sentencia del 15 de diciembre de 1983, declaró parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población del 4 de marzo de 1982 por transgredir el derecho a la autodeterminación informativa. Y en la misma sentencia utilizó la frase del "hombre de cristal" para referirse al riesgo del ser humano ante el conocimiento omnipresente de una Administración con múltiples fuentes de información personal de sus ciudadanos, así como a la necesidad de imponer límites al manejo de esa información en protección de la individualidad y la libertad de las personas.

Pero aun y cuando esta sentencia alemana contribuyó de forma indudable a la construcción del denominado derecho a la autodeterminación informativa, lo cierto es que ya con anterioridad y, principalmente en los países europeos, había surgido la preocupación sobre el respeto a la libertad, la igualdad y la intimidad ante la proliferación de bases de datos con información sobre las personas. El surgimiento de la informática, indudable instrumento para el desarrollo y evolución de las sociedades, se configuraba también en una amenaza para los derechos fundamentales de los individuos si no se introducían mecanismos legales para controlar el flujo de datos sobre las personas. En efecto, la informática no sólo ha facilitado la elaboración de grandes bases de datos en los que consta información personal, sino la posibilidad de cruzar esa información en tiempos cada vez más reducidos. Y este cruce de datos entre diferentes fuentes, además de permitir la clara identificación de las personas, puede llevar a la elaboración de perfiles detallados del ser humano que refieran a sus preferencias políticas, religiosas, sexuales, etc. Perfiles que eventualmente podrían ser utilizados con propósitos discriminatorios y que, en tal sentido, podrían atentar contra la igualdad del ser humano, entre otras cosas.

No está demás señalar que la relación entre la informática, presupuesto básico de la autodeterminación informativa, y la libertad ha sido ampliamente expuesta:

"El problema "informática y libertad" ha sido formulado. El peligro en los bancos de datos ha sido denunciado. Se ha llamado la atención sobre el hecho de que los individuos podrían ser así "fichados" a lo largo de toda su existencia si no se realiza una distinción rigurosa entre la colecta de informaciones estadísticas y el establecimiento de ficheros con informaciones individuales." (traducción propia Claude-Albert Colliard, Libertés Publiques, Septieme édition, Dalloz, 1989, p. 10.)

El temor al dominio sobre el hombre, con la ayuda de tecnologías cada vez más sofisticadas, se ha vislumbrado como una posibilidad de la sociedad de la información. Ya George Orwell en "1984" describía la total pérdida de autonomía y privacidad del individuo ante un Estado capaz de conocer detalladamente a cada una de las personas. Por ello puede afirmarse que en el derecho a la autodeterminación informativa existe un reconocimiento del control que genera el manejo de la información. Y en tal sentido, este derecho se encarga de reconocer un derecho de control al titular de los datos personales.

Pero la protección o tutela de los datos personales no se enfrenta al avance de la tecnología, que indudablemente constituye un mecanismo adecuado para el desarrollo de las sociedades. Por el contrario, el objetivo no es sino garantizar esta evolución bajo un marco de protección de los individuos ante el surgimiento de nuevas herramientas que permiten un acceso casi ilimitado a la información personal:

"No se trata de limitar el tratamiento electrónico de los datos que es, en esencia, y esto como una verificación de los posibles desarrollos futuros, una condición para el progreso de los Estados, sino más bien de luchar porque dicho tratamiento se realice de una manera democrática, afianzando los derechos y garantías del ciudadano.... Este dilema enfrenta a las sociedades modernas ante una complicadísima y difícil ponderación de intereses, donde entran en juego no sólo las necesidades de información de la sociedad, y la nueva configuración de las relaciones económicas entre los países, sino que habrá de considerarse igualmente el interés del ser humano no sólo a gozar de mayor información en todos los ámbitos del conocimiento y de la cultura ("freedom of information"), como también la necesidad de tutelar a la persona frente al uso desmedido de sus datos personales". (Alfredo Chirino, Autodeterminación Informativa y Estado de Derecho en la Sociedad Tecnológica, CONAMAJ, San José, 1997, pp. 15-16).

Puede decirse, entonces, que el derecho a la autodeterminación informativa o derecho a la protección de datos personales, como ha sido denominado en la legislación europea, es un derecho nuevo. Se trata de un derecho que surge ante un fenómeno particular: la informática y los avances tecnológicos que de una u otra forma pueden permitir un control sobre el individuo derivado del conocimiento de su información personal. Es por ello que este derecho no fue recogido en los textos fundamentales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, ambos de 1948, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1970, entre otros. Pero esta falta de reconocimiento expreso por parte de los instrumentos mencionados no ha implicado el desconocimiento de la existencia de la autodeterminación informativa como derecho fundamental, vinculado estrechamente a la naturaleza del ser humano en razón de su propia dignidad. Por el contrario, a partir de los años setentas, diferentes legislaciones han consagrado la protección o tutela de los datos personales, principalmente en Europa, lo cual ha conllevado finalmente a su reconocimiento como derecho fundamental en la reciente Carta de Derechos Humanos proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en el marco de la cumbre del Consejo Europeo de Niza, el 7 de diciembre del 2000, y publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 364 del 18 de diciembre del 2000, cuyo artículo 8 dispone:

"Artículo 8:

Protección de datos de carácter personal

1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente."

Proclamación que deberá permitir a los países europeos un mayor desarrollo del derecho de autodeterminación informativa como derecho fundamental autónomo y que repercutirá obviamente en la evolución del derecho en otras latitudes.

2.- El Derecho a la Intimidad: fundamento necesario pero insuficiente para la autodeterminación informativa

Tradicionalmente se ha considerado que el derecho de la autodeterminación informativa es una manifestación del derecho a la intimidad, razón por la cual resulta necesario determinar la naturaleza jurídica de este último.

El derecho a la intimidad es la traducción jurídica del reconocimiento del ser humano como ser individual. La plena realización del individuo exige la adecuada protección contra la indebida injerencia de terceros -ya sean sujetos privados o públicos- en su vida privada. Esta protección de la individualidad es una derivación del reconocimiento del ser humano como centro fundamental de todo sistema, o lo que es lo mismo, como razón de ser de cualquier sistema político, económico o jurídico. El derecho a la intimidad, en su condición de derecho fundamental, es el reflejo de una manera de pensar, de una concepción del mundo en que la dignidad del ser humano es guía y medida de las actuaciones del Estado en el ámbito nacional e internacional. En ese sentido, la Sala Constitucional ha definido el derecho a la intimidad como:

"...el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado... En una democracia todo ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros..., resulta imposible o muy difícil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos" Sala Constitucional, resoluciones No. 678-91 de las 14:16 hrs. de 1991 y No. 5376-94 de las 11:45 hrs. del 16 de septiembre de 1994.

Los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el derecho a la intimidad o protección a la vida privada. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone:

"Artículo 12:

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias.

Por su parte, el artículo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, disponen:

"Artículo 5:

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar" (la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

"Artículo 11: Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". (Convención Americana sobre Derechos Humanos).

El derecho a la intimidad garantiza "...un ámbito privado reservado a la propia persona y del que quedan excluidos los demás...". Además de proteger el entorno familiar, es origen de la protección al derecho a la imagen entendido como el derecho a decidir sobre la utilización de la propia imagen. La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones son garantías conectadas con la intimidad en tanto protegen la esfera privada del individuo, su ámbito de autonomía personal (Rubén Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, Vol. II., Editorial Juricentro, p. 374 y ss.)

La filosofía personal, las creencias y prácticas religiosas, la vida personal y familiar, así como los valores son ámbitos propios de la intimidad de las personas que, si bien pueden ser compartidos con otros, son objeto de protección ante injerencias arbitrarias de terceros. No debe, sin embargo, olvidarse que todo derecho fundamental tiene límites y que la ley puede intervenir cuando las acciones privadas dañen la moral o el orden público, o perjudiquen a tercero, como bien lo dispone el artículo 28 de la Constitución Política.

Ahora bien, el derecho a la intimidad puede ser calificado como un derecho funcional en tanto constituye la base para el pleno respeto de la libertad de expresión, la libertad de religión o la libertad de asociación, entre otros. Si bien es un derecho que ostenta una naturaleza propia, sobre él se construyen y desarrollan otros derechos, pues lo cierto es que sin el respeto previo a la intimidad de las personas serían difícilmente realizables las mencionadas libertades. Esta parece ser la situación que se presenta con la autodeterminación informativa: el derecho a la intimidad permite la concreción o realización de la libertad informática o autodeterminación informativa, pero ésta es un derecho independiente y autónomo del primero. Se trata de un derecho que se rige por principios propios, como se señaló líneas atrás, y que se orienta a la protección de la identidad de la persona como ejercicio no sólo de su intimidad sino de su libertad, condiciones ambas que derivan del concepto de dignidad del ser humano:

El derecho a la intimidad es funcional respecto a la autodeterminación informativa. El reconocimiento de una esfera privada fuera del alcance de terceros, salvo por expresa voluntad del interesado, es base necesaria para la construcción de la autodeterminación informativa entendida como el derecho a tener control sobre las informaciones que terceros ostenten sobre la persona de que se trate. E, indudablemente, la autodeterminación informativa no solo encuentra fundamento en el derecho a la intimidad sino que también la protege en tanto para el tratamiento de los datos personales es indispensable el consentimiento del interesado. El derecho a la autodeterminación informativa busca garantizarle al ser humano el control sobre el manejo de sus datos personales. Control que constituye a su vez una garantía de libertad individual al otorgarle al individuo la posibilidad de fiscalizar quién está haciendo un tratamiento de sus datos personales y con qué objetivo se realiza el referido tratamiento. Pero, además, es un derecho dirigido a proteger la identidad de las personas ya que no sólo otorga la posibilidad de conocer los datos personales que ostenten terceros, sino de "traer" esos datos, de corregirlos o rectificarlos en el caso de que sean incorrectos o de solicitar su eliminación en caso de que no sean necesarios para los fines para los cuales fueron recabados inicialmente. Se protege la identidad de las personas porque se garantiza la conformidad de los datos recabados con la realidad.

Es claro, entonces, que la autodeterminación informativa rebasa el derecho a la intimidad, entendido como la protección de la vida privada, para adentrarse en el ámbito de la libertad humana y de la identidad de las personas. Se trata de un derecho autónomo e independiente al derecho a la intimidad, con principios propios destinados a resguardar un bien jurídico específico que es, como su mismo nombre lo indica, la "autodeterminación informativa" de las personas.

No obstante lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional ha calificado la autodeterminación informativa como una manifestación del derecho a la intimidad:

"En la medida en que los ciudadanos puedan alcanzar un control sobre las informaciones que sobre sí mismos circulan en todos los ámbitos, en la misma medida podrá alcanzar las condiciones para evitar que el Estado o los particulares lo conviertan en una mera pieza del engranaje del poder, rebajándolo, en tal supuesto, a gozar de los ámbitos de libertad que el Estado quiera otorgarle y no aquellos que le corresponden como persona titular de una dignidad irreductible. Esto ha producido que la doctrina constitucional se haya ocupado de un viejo derecho con un nuevo ropaje en la era tecnológica; se trata nada menos que del derecho a la privacidad y a la dignidad en el ropaje de la hoy muy discutida y analizada "autodeterminación informativa. La intimidad es un concepto cultural imposible de determinar con carácter general cuyo contenido debe ser determinado por los órganos judiciales, atendiendo a las circunstancias objetivas en las que se desarrolla el individuo, al momento histórico en el cual se ubica y atendiendo sobre todo a su desarrollo dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho en el que éste debe velar por el pleno desarrollo del sujeto individual y no sólo como parte de un engranaje social en el que éste encuentra limitados sus derechos en cumplimiento de intereses sociales. La protección del derecho a la intimidad ha evolucionado con el desarrollo de los medios de información y comunicación, cuyo nivel de complejidad ha permitido el archivo de cantidades de datos cada vez más grandes sobre las personas y ha abierto la posibilidad de procesar esa información con un alto grado de precisión y en muy poco tiempo, por lo que, con este avance, sus ataques no sólo se tornan más frecuentes sino también más graves. Actualmente, el desarrollo de la informática ha hecho que los medios con que cuenta el Estado como los particulares en el almacenamiento y transmisión de información adquieran dimensiones que hasta hace poco tiempo eran insospechadas... Los datos reservados y clasificados en bases de datos o en cualquier otra forma de almacenamiento de información pueden ser utilizados con distintos fines, provocándose una lesión a principios básicos constitucionales no sólo por producir nuevos contextos para la información sino por permitir una imposibilidad de control de las informaciones que los ciudadanos han entregado en la confianza que sean utilizados de determinada forma. Este conflicto, que puede ser enmarcado en forma general como un conflicto entre intereses públicos y privados, no puede ser resuelto a partir de la prevalencia del interés general sobre el particular, no sólo porque conduciría a negar al individuo como una parte indispensable de la sociedad sino porque a éste debe dotársele de la posibilidad de controlar la información que sobre él se maneja...", resolución No. 5802-99 de las 15:36 hrs. del 27 de julio de 1999. (el subrayado no es del original).

En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el derecho a la intimidad, derecho humano fundamental, en razón de su misma naturaleza, se opone a una concepción totalitaria del Estado en la que el control sobre la información personal de los habitantes se torne en instrumento necesario para el buen gobierno. Y bajo esta concepción, proclama la necesidad de resguardar la intimidad del individuo pero no sólo como derecho frente al Estado sino también frente a terceros, debido a la proliferación de nuevas tecnologías que permiten la captación y recopilación de datos pertenecientes a los individuos. De allí que considere necesario el establecimiento de límites sobre la información personal que pueda ser almacenada, tratada o procesada por medios manuales o automatizados.

De conformidad con lo anterior es claro que la Sala Constitucional reconoce el derecho a la autodeterminación informativa como manifestación del derecho a la intimidad (ver también en este sentido sentencias No. 1345-98 y No. 4147-00 de las 16 horas del 16 de mayo del 2000). Por ello, lo deriva y fundamenta en el artículo 24 de la Constitución Política.

Empero, este desarrollo de la autodeterminación informativa como manifestación de la intimidad de las personas, deja por fuera el razonamiento de base utilizado por la misma Sala para fundamentar la existencia del derecho y que se deriva de la lectura del primer párrafo arriba trascrito: la necesidad de proteger la esfera de libertad del ser humano. Igualmente, parece obviarse que la autodeterminación informativa constituye un mecanismo de protección de la identidad de las personas y que, en tal sentido, deviene en un instrumento de protección de la personalidad e individualidad del ser humano.

3.- Un Derecho Fundamental Autónomo

Existe en el ámbito internacional una fuerte tendencia al encuadramiento de la autodeterminación informativa en el marco de los derechos humanos. De esta forma, resulta pertinente hacer referencia al reconocimiento internacional de la autodeterminación informativa como derecho fundamental, para posteriormente determinar si puede considerarse que constitucionalmente constituye un derecho autónomo e independiente del derecho a la intimidad.

a.- Reconocimiento internacional del derecho de la autodeterminación informativa

El reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativa como derecho fundamental lo independiza de los otros derechos con los cuales se le ha relacionado, especialmente con el derecho a la intimidad, y le otorga una naturaleza propia. Pero al mismo tiempo permite que la autodeterminación sea un medio para el respeto de otros derechos fundamentales: la igualdad, la libertad e incluso la intimidad.

La autodeterminación informativa implica el respeto al derecho a la intimidad, entre otras cosas, porque se fundamenta en el consentimiento del individuo, como regla general, para que determinada información suya sea recabada. Sin embargo, la autodeterminación informativa desborda el derecho a la intimidad en tanto también permite la realización de otros derechos tales como la libertad y la igualdad al garantizar que la información que conste en diferentes archivos o bases de datos no se utilice para controlarlo o dominarlo, o con fines discriminatorios.

El control sobre la información personal propia se traduce así en reconocimiento de la autonomía del individuo, en garantía del pleno desarrollo de su personalidad, así como de la adecuada protección de su identidad: En reconocimiento de la autonomía de la persona porque permite fiscalizar que la recolección de los datos obedezca a un fin legal o cuente con el consentimiento de la persona; en garantía del pleno desarrollo de la personalidad, al impedir u obstaculizar el surgimiento de instrumentos que atenten contra la libertad del individuo; y en la adecuada protección de su identidad, al garantizarle el control y rectificación de los datos personales que se encuentran registrados en archivos manuales o informáticos, a efecto de que correspondan a la realidad, de modo tal que no otorguen posibilidad a equívocos.

El reconocimiento de la existencia del derecho deviene, precisamente, de su conexión con la dignidad del hombre, fuente misma de los derechos fundamentales. De allí precisamente que parte importante de las legislaciones extranjeras reconozcan la autodeterminación informativa como un Derecho Fundamental. Más allá de lo dispuesto en el artículo 8 de la Carta de Derechos Humanos, antes trascrito y lo resuelto por la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades de Francia, interesa el desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional español.

La jurisprudencia de dicho Tribunal muestra una evolución, ya que si bien en un principio consideró que la autodeterminación informativa era una manifestación al derecho a la intimidad, actualmente lo reconoce como derecho fundamental autónomo:

"4. Sin necesidad de exponer con detalle las amplias posibilidades que la informática ofrece tanto para recoger como para comunicar datos personales ni los indudables riesgos que ello puede entrañar, dado que una persona puede ignorar no sólo cuáles son los datos que le conciernen que se hallan recogidos en un fichero sino también si han sido trasladados a otro y con qué finalidad, es suficiente indicar ambos extremos para comprender que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporte por sí sólo una protección suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnológico.

Ahora bien, con la inclusión del vigente art. 18.4 CE el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos que podría entrañar el uso de la informática y encomendó al legislador la garantía tanto de ciertos derechos fundamentales como del pleno ejercicio de los derechos de la persona. Esto es, incorporando un instituto de garantía "como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona", pero que es también, "en sí mismo, un derecho o libertad fundamental" (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6). Preocupación y finalidad del constituyente que se evidencia, de un lado, si se tiene en cuenta que desde el anteproyecto del texto constitucional ya se incluía un apartado similar al vigente art. 18.4 CE y que éste fue luego ampliado al aceptarse una enmienda para que se incluyera su inciso final. Y más claramente, de otro lado, porque si en el debate en el Senado se suscitaron algunas dudas sobre la necesidad de este apartado del precepto dado el reconocimiento de los derechos a la intimidad y al honor en el apartado inicial, sin embargo fueron disipadas al ponerse de relieve que estos derechos, en atención a su contenido, no ofrecían garantías suficientes frente a las amenazas que el uso de la informática podía entrañar para la protección de la vida privada. De manera que el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4 CE no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto..." (STC 292/2000 de 30 de noviembre de 2000 en http://www.aeds.org/jurisprudencia/tc_30112000.htm)

La autodeterminación informativa, según el Tribunal Español, encuentra fundamento en el artículo 18.4 de la Constitución que dispone que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". La necesidad determinada por el constituyente español de limitar el uso de la informática en aras de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos, así como de proteger el honor y la intimidad familiar, se constituyó en el punto de partida del reconocimiento de la autodeterminación informativa como derecho fundamental autónomo e independiente del derecho a la intimidad.

Finalmente y a manera de ilustración, debe señalarse que el derecho a la autodeterminación informativa ya había sido consagrado en el ámbito europeo desde el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, de 28 de enero de 1981, ratificado por instrumento de 27 de enero de 1984, y en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos personales y a la Libre Circulación de estos Datos. Con anterioridad a la promulgación de estos convenios, ya algunos países habían realizado intentos individuales para avanzar en la protección de la libertad informática o la autodeterminación informativa, tales como la Ley de Hesse en Alemania (1970), la Datalag sueca (1973), la Privacy Act estadounidense (1974), la Constitución portuguesa (1976) y la Ley de Protección de Datos francesa (1978).

Es de aclarar que en razón del fundamento que dicho derecho tiene en nuestro ordenamiento, su ámbito normativo no se restringe a la información registrada en medios informáticos, sino que cabe extenderla a cualquier registro de datos personales y al tratamiento que éstos pueden recibir.

b.- Constitucionalmente, la autodeterminación informativa es un derecho fundamental "autónomo"

El punto es si ¿puede el derecho de la autodeterminación informativa derivarse de la Constitución Política costarricense como un derecho autónomo del derecho a la intimidad? ¿se trata de un derecho que, al igual que la intimidad, deriva de la dignidad y libertad propias del ser humano y que, por ende, es intrínseco a su naturaleza del hombre y debe serle así reconocido? En nuestro criterio, las respuestas son afirmativas. Veamos:

El reconocimiento de los derechos fundamentales parte de una premisa fundamental: la dignidad de la persona humana. Del valor y dignidad del ser humano surgen una serie de derechos que son intrínsecos a la propia naturaleza del ser humano: el derecho a la vida, a la libertad y a la intimidad, entre otros. Se trata de derechos que nacen con el ser humano, y en tal sentido puede afirmarse que estos derechos no surgen en virtud de un texto legal específico, sino en virtud de la naturaleza de la persona humana. Al afirmarse que la dignidad de la persona humana es la causa y origen de los derechos humanos se adopta un sistema de valores: se reconoce al ser humano como centro del sistema político, social y económico, como razón de ser última de la organización en sociedad. Bien ha señalado al efecto RECASÉNS SICHES que:

"Se trata, en suma de la filosofía que constituye la base de las Naciones unidas. Si bien es cierto que ni la Carta de esta organización, ni los documentos emitidos después por esta, contienen la expresión de ninguna filosofía en el sentido de una determinada escuela o doctrina, es innegable que las Naciones Unidas se basan en el reconocimiento de unos valores, puesto que se les asigna el deber de velar por el mantenimiento de la paz, de la justicia, del respeto a las obligaciones que se siguen de los tratados, y de la observancia de los derechos fundamentales del hombre. Y en el preámbulo de la Carta se menciona, además, la fe ‘en la dignidad y valor de la persona humana’. Pues bien, la Declaración Universal se expresa en los mismos términos de la Carta, acentuando todavía más este reconocimiento de unos principios considerados como superiores al derecho positivo nacional, y que se quieren convertir en normas jurídico-positivas internacionales" (Recaséns Siches citado por Marco Monroy Cabra, Los Derechos Humanos, Editorial Temis, Bogotá, 1980, p. 28).

Empero, se trata de un sistema de valores que funda el sistema político democrático y no un orden moral, por lo que no podría considerarse que la dignidad humana sea simplemente una noción filosófica y religiosa. El ordenamiento constitucional está integrado no sólo por normas escritas, sino fundamentalmente por valores y principios. En el caso de la dignidad estamos en presencia del reconocimiento de unos "principios éticos" intrínsecos al ser humano y que por ende deben ser respetados por todos los pueblos y Estados. El reconocimiento de los derechos humanos como base fundamental del Estado se convierte en su guía y dirección, de modo tal que es en atención al pleno desarrollo de la individualidad de la persona que se construye la organización social. Junto con la libertad e igualdad, la dignidad funda el sistema de Derechos Fundamentales reconocidos al ser humano.

La dignidad del hombre como pauta básica de los derechos fundamentales es reconocida en la Constitución Política costarricense a todo lo largo de dicho cuerpo jurídico. Específicamente, el artículo 33 proscribe toda práctica discriminatoria contraria a la dignidad humana.

La autodeterminación informativa reconoce el derecho que tiene todo ser humano de "controlar" el manejo de sus datos personales por parte de terceras personas. Se entiende por controlar el hecho de conocer quiénes manejan su información personal, para qué fines y el tipo de información que manejan, así como los derechos derivados de rectificar los datos incorrectos o solicitar la eliminación de las informaciones innecesarias. Por ello, la autodeterminación informativa cae dentro del ámbito de la autonomía personal y, más específicamente, de la identidad personal, que le permite conocer y fiscalizar la utilización que realicen terceros de sus datos personales. Fiscalización que no solo constituye un ejercicio de la libertad, sino que también genera un marco de protección al individuo contra las actuaciones de terceros que, con el uso indebido o abusivo de su información, podrían colocarse en una situación de poder sobre el interesado:

"... la autodeterminación informativa o tutela de los datos personales es un derecho personalísimo que ha adquirido autonomía conceptual con relación a (sic) otros derechos de la persona como la intimidad o privacidad, la imagen, el honor o la identidad personal, y se integra en un marco amplio de la libertad y la identidad personal. Implica la facultad de ejercer control sobre la información personal del concernido, contenida en un registro de cualquier tipo. Ha surgido para aplicarse a nuevas realidades jurídicas, que sólo parcialmente, pueden ser descriptas o fundamentadas a través de la noción tradicional de "intimidad", ya que es un producto de la era informática. Su fundamentación jurídica puede y debe relacionarse con el derecho a la intimidad, pero lo excede, refleja más que una protección a la intimidad, ya que puede contener también los intereses de un grupo social contra el procesamiento, almacenamiento y recolección de información, especialmente vinculado con prácticas discriminatorias. Si bien la información personal forma parte de la intimidad individual, simultáneamente el control de la información personal está relacionado con el concepto de autonomía individual para decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información puede ser objeto de procesamiento automatizado, por lo que preferimos hablar de autodeterminación informativa, e incluso libertad informática..." (Viggiola, Ibid.)

Siendo así, es posible afirmar que la autodeterminación informativa no puede ser desconocida en virtud de la propia dignidad del ser humano. Estamos en presencia de un derecho que surge de la relación de los artículos 20, 24 y 33 de la Constitución Política, en los que se consagra la libertad, la intimidad y la igualdad de las personas en razón de la dignidad humana. En efecto, se trata de un derecho que, como se deriva de la anterior trascripción, protege la libertad del ser humano en tanto le otorga el control sobre sus datos personales. Y la protección de la libertad radica, igualmente, en los límites del poder que terceros pueden desarrollar de forma ilegítima sobre el conocimiento individual de cada una de las personas integrantes de la sociedad. Tal y como se ha expuesto a lo largo de este dictamen, los avances de la informática han permitido el desarrollo de mecanismos cada vez más complejos y sofisticados en el manejo de la información. Mecanismos éstos que si son alimentados con la información de las personas, pueden permitir la clara identificación de los individuos y, con ello, la invasión del ámbito de libertad. El conocimiento sobre los otros genera poder y en tanto poder de actuación, se convierte en instrumento de afectación de la libertad, independientemente del fin para el que se le utilice –comerciales, religiosos, políticos, etc.-. Pero el derecho de autodeterminación informativa también surge del derecho a la intimidad, como se expuso líneas atrás, pues se trata precisamente de limitar las injerencias indebidas en el ámbito personal propio de cada uno de los integrantes de la sociedad. El ámbito de la intimidad encuentra un indudable resguardo con la autodeterminación informativa al limitar el manejo de los datos de las personas por parte de terceros. Finalmente, la autodeterminación informativa también emerge de la prohibición constitucional contra la discriminación. Es de amplio conocimiento el hecho de que el registro o almacenamiento de la denominada "información sensible" tal como las preferencias políticas, religiosas, sexuales o información sobre enfermedades, entre otras, puede eventualmente utilizarse con fines discriminatorios. Así, la autodeterminación informativa persigue evitar el trato discriminatorio al que podría dar lugar el manejo ilimitado de los datos personales por parte de terceros. Al otorgarse el control de los datos a su titular se busca garantizar que éste autorice el tratamiento de sus datos personales y conozca los fines para los cuales se va a realizar el referido tratamiento, lo que necesariamente constituye un límite al poder de actuación de terceros sobre los individuos. Por ende, puede decirse que estamos en presencia de un Derecho Fundamental, constitucionalmente protegido, aunque no esté expresamente consagrado en su texto (como tampoco lo está en ninguno de los instrumentos que sobre Derechos Humanos ha suscrito Costa Rica, lo que se explica por el reciente desarrollo de la informática) y que si bien encuentra fundamento en el derecho a la intimidad, no se subsume ni se identifica con éste.

Podría, entonces, afirmarse que se trata de uno de los "derechos no enumerados", que son, empero, de aplicación directa e inmediata (en relación con la eficacia de estos derechos no enumerados, cfr. A, GORDILLO: "Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medioambiente", en J, M. Miller y otros: Constitución y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 184 y ss).

Simplemente, la autodeterminación informativa es inherente a la naturaleza humana en tanto protección de la identidad personal. Y este derecho deriva, precisamente, de los derechos a la libertad, igualdad e intimidad del ser humano, así como de la dignidad reconocida a la persona humana. En este sentido no podría válidamente interpretarse que ante la inexistencia de una norma que restrinja el tratamiento de datos personales de terceros nos encontramos ante una actividad permitida. Por el contrario, la restricción del derecho a la autodeterminación informativa únicamente es válida en el tanto exista una norma legal que lo autorice y que se ajuste al criterio de razonabilidad y proporcionalidad, desarrollado vía jurisprudencial como parámetro de constitucionalidad.

Ahora bien, como derecho fundamental el de autodeterminación informativa encuentra límites para su ejercicio, así como también requiere de determinadas condiciones para su pleno desarrollo. De allí que sea necesario conocer los principios que la rigen:

3.- Algunos principios que rigen la protección de datos personales

Dado que el reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativa es relativamente nuevo, en muchos países no existe legislación específica sobre la materia, por lo que debe recurrirse a los principios generales que lo rigen. Principios que, en todo caso, encuentran fundamento en la adecuada protección de los derechos humanos.

El tratamiento de los datos personales, entendido como la recolección y manejo de datos personales, principal pero no exclusivamente en forma automatizada, se rige por el principio del consentimiento, según el cual las personas deben consentir la recopilación de sus datos personales. Ahora bien, la regla general es que el consentimiento es expreso, pero admite ciertas excepciones. Por ejemplo, el que la ley disponga la recolección de los datos o que se derive de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos y éstos resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento. Igualmente, la protección del interés vital de los interesados, así como el cumplimiento de una misión de interés público se constituyen en excepciones aceptadas por la doctrina y las legislaciones extranjeras (O. A., Gozaini: "El Consentimiento para el Uso de los Datos Personales" (en http://www.ulpiano.com/Gozaini-consentimiento.htm) y Directiva 95/46/CE).

Ahora bien, una vez que los datos han sido registrados o almacenados en un archivo, fichero o base de datos, el consentimiento expreso del titular se requiere tanto si los datos van a ser cedidos a terceros como si van a utilizarse para una finalidad diferente para la que fueron recabados. Se trata, precisamente, de que el titular de los datos tenga control sobre ellos, para lo cual es necesario no sólo que se le informe sobre el manejo de sus datos sino que autorice su traspaso o cesión a terceros o su utilización para finalidades distintas de las originales. De este principio del consentimiento se deriva la correlativa obligación de la entidad pública o privada que tiene registrados o almacenados los datos de garantizar su seguridad o confidencialidad, en el entendido de que ningún tercero tendrá acceso a los referidos datos sino es previo consentimiento del titular de los mismos.

Estrechamente vinculados al principio del consentimiento encontramos los principios de la legítima finalidad y temporalidad del tratamiento de los datos. Los datos sólo pueden ser utilizados válidamente para cumplir con la finalidad legítima para la que fueron recabados. Una vez que esta finalidad se ha agotado, debe procederse a cancelar la información en tanto ya no existe razón válida para su mantenimiento:

"Se trata de una relación de necesidad. Es decir, el tratamiento ha de ser necesario para lograr ese objetivo legítimo. Naturalmente, la desaparición de esa necesidad, elimina el presupuesto que ampara el tratamiento y dota, de este modo, de un carácter de temporalidad a la conservación y utilización de esta información." (Pablo Lucas Murillo de la Cueva, La Construcción del Derecho a la Autodeterminación Informativa, Ministerio de Administraciones Públicas de España, http://www.map.es/csi/tecnimap/sp14.htm)"

El derecho a la autodeterminación, en tanto derecho al control sobre los datos personales en manos de terceros, contempla el derecho a acceder a los datos, el derecho a rectificar la información incorrecta, así como el derecho de eliminar los datos innecesarios de conformidad con la finalidad, o bien los recabados de forma ilegítima. Los principios del consentimiento, de la finalidad y de la temporalidad del tratamiento de los datos constituyen el marco básico dentro del cual se configura el derecho de la autodeterminación informativa. Principios que de forma indudable otorgan el control de los datos a su titular al reconocer la pertenencia de los mismos a los afectados y la posibilidad de éste de accederlos en cualquier momento, corregirlos, bloquearlos o eliminarlos.

Por último debe señalarse que la Sala Constitucional ha señalado una serie de principios que debe cumplir la legislación referente a la protección de datos personales; entre ellos los siguientes:

• Transparencia: Los habitantes deben tener la posibilidad de conocer los datos personales que consten en los archivos, así como el tratamiento que recibirán esos datos, a fin de determinar si las referidas informaciones personales serán compartidas con otras instituciones.
• Especificación de los fines del banco de datos, así como de los contenidos, usuarios y plazos de caducidad de los datos.
• La recolección de los datos debe limitarse a los necesarios para el cumplimiento del fin.
• La utilización de los datos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos.
• La información debe ser eliminada cuando desaparezca el fin para el cual se recabó. Caso contrario, deberá especificarse el fin por el cual se conserva.
• Se debe crear una obligación jurídica sobre el tratamiento confidencial de la información.
• Debe existir el derecho de acceso, rectificación y bloqueo de la información. Este último procede mientras se determina la exactitud o la caducidad de la información.
• La recolección de los datos debe darse con base en el consentimiento del sujeto o con la autorización de la ley. (Sentencia 5802-99 ya citada)

B.- LA ESCUCHA Y GRABACIÓN DE LLAMADAS EN LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE

Discute el ICE que en la llamada telefónica a los centros de atención de las llamadas se produzca una comunicación amparada por el derecho a la intimidad. Ello nos obliga referirnos con más detalle a este derecho y algunas de sus manifestaciones.

En el ámbito nacional, el derecho a la intimidad se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política que al efecto señala:

"Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación."

De ese modo, la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad, así como la inviolabilidad de los documentos privados y de las comunicaciones, sean éstas escritas, orales o de cualquier otro tipo. La protección constitucional a la documentación privada, así como de la libertad y el secreto de las comunicaciones son garantías de protección y respeto del derecho a la intimidad. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional:

"...los derechos constitucionales de inviolabilidad del domicilio, de los documentos privados y de las comunicaciones existen para proteger dicha intimidad, que es un derecho esencial de todo individuo. El domicilio y las comunicaciones solo ceden por una causa justa..." 1026-94

La Ley sobre el Registro y Secuestro de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, Ley No. 7425 del 9 de agosto de 1994, desarrolla el artículo 24 de la Constitución Política en tanto establece los supuestos en que se permite el secuestro, registro o examen de documentos privados, así como la intervención de las comunicaciones. Así, el registro, secuestro o examen de los documentos privados puede ser autorizado por los Tribunales de Justicia cuando es "absolutamente indispensable" para esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento (artículo 1). Por su parte, la intervención de las comunicaciones podrá ser autorizada por los tribunales de justicia en las investigaciones policiales o jurisdiccionales referente a los siguientes delitos: secuestro extorsivo, corrupción agravada, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas menores y tráfico de personas menores para comercializar sus órganos, homicidio, genocidio y delitos de carácter internacional de dirigir o formar parte de organizaciones internacionales que se dediquen a traficar con esclavos, mujeres o niños, drogas o estupefacientes o cometan actos de secuestro extorsivo o terrorismo (artículo 9). Como puede observarse el registro, secuestro o examen de documentos privados únicamente puede autorizarse dentro de un procedimiento jurisdiccional y cubre un espectro más amplio de delitos que la intervención de las comunicaciones, ya que esta última únicamente puede ser autorizada en los casos de los delitos expresamente enumerados -aun y cuando es procedente tanto en investigaciones policiales como jurisdiccionales-.

Ahora bien, para efectos de la Ley No. 7425 se consideran documentos privados la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo (artículo 1). Por su parte, el legislador al hacer referencia a la figura de la intervención de las comunicaciones especifica que las mismas pueden ser orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales (artículo 9). No obstante lo anterior, la ley no define el término "intervención" ni "comunicaciones", por lo cual debe hacerse referencia al secreto de las comunicaciones como garantía formal y derecho fundamental consagrado en la Constitución Política.

1.- El Secreto de las Comunicaciones

La consagración constitucional del secreto de las comunicaciones es una manifestación del derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad genera una esfera de protección sobre la vida privada de los habitantes, siempre y cuando sus acciones no dañen la moral o el orden público, ni perjudiquen a terceros. Dentro de este orden de ideas, las comunicaciones privadas son objeto de protección en tanto manifestación de la individualidad del hombre. Bien ha señalado Hernández Valle que "el secreto de las comunicaciones es una garantía formal, en el sentido de que protege la reserva o la privacidad de la comunicación, sin que tenga importancia su contenido" (el subrayado no es del original) (Ibid., pp. 388-389)

Ahora bien, el significado del término "comunicaciones" se deriva del verbo "comunicar", al cual debe su origen. Por comunicar se entiende el "...manifestar o hacer saber a uno alguna cosa... Conversar, tratar con alguno de palabra o por escrito" y por comunicación se entiende "...la acción y efecto de comunicar o comunicarse..." (Diccionario de la Lengua Española, Ediciones Océano S.A., 1988).

Tomando en cuenta el significado de comunicar, no podría considerarse, entonces, que en la llamadas que se hacen a los referidos centro de atención de las llamadas no existe comunicación. Condición que tampoco depende de que las personas no se identifiquen, de que el usuario quiera comunicarse con un interlocutor específico o de que la comunicación se establezca en forma aleatoria.

Las conversaciones o manifestaciones de voluntad, orales o escritas, entre dos o más personas, reciben por expresa disposición constitucional una protección reforzada. En realidad, se trata de una garantía formal pero, a la vez, de un derecho fundamental reconocido a nivel nacional e internacional. Las comunicaciones son secretas, independientemente de su contenido, y, como tales, inviolables, excepto que sea posible su intervención en los casos en que se investigue alguno de los delitos enumerados por la Ley No. 7425.

La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones ha sido expresamente reconocida por el legislador penal al tipificar como delitos la violación de secretos:

"Artículo 196: Será reprimido, con prisión de uno a tres años, quien abra o se imponga del contenido de una comunicación destinada a otra persona, cualquiera que sea el medio utilizado.

"Artículo 198: Será reprimido, con prisión de uno a tres años, quien graba sin su consentimiento, las palabras de otro u otros, no destinadas al público o que, mediante procedimientos técnicos, escuche manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, excepto lo previsto en la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones. La misma pena se impondrá a quien instale aparatos, instrumentos, o sus partes, con el fin de interceptar o impedir las comunicaciones orales o escritas, logren o no su propósito.

Artículo 200: En los casos de los tres artículos anteriores, se impondrá prisión de dos a seis años si la acción se perpetra:

1. Por funcionarios públicos, en relación con el ejercicio de sus funciones.
2. Por quien ejecute el hecho, prevaliéndose de su vinculación con una empresa o institución pública o privada encargada de las comunicaciones.
3. Cuando el autor publique la información obtenido o aún sin hacerlo, tenga carácter privado, todo a juicio del juez."

De esta forma, el abrir o imponerse del contenido de una comunicación destinada a terceros o el escuchar o grabar manifestaciones privadas o incluso "las palabras de otro", sin el consentimiento de los participantes en la comunicación o de quien habla, son acciones que por su naturaleza atentan contra las libertades fundamentales y que, por ende, han sido tipificadas en el ordenamiento jurídico nacional como delitos contra el ámbito de la intimidad.

2.- La intervención de las comunicaciones

Aun y cuando la Ley No. 7425 no define el concepto de "intervención" lo utiliza como sinónimo del término "intercepción" (artículo 17). Así, el Diccionario de la Lengua Española define interceptar como:

"Apoderarse de una cosa antes que llegue al lugar o a la persona a que se destina. - Detener una cosa en su camino. – Obstruir una vía de comunicación." (Ibid)

De conformidad con las disposiciones de la Ley No. 7425 se deriva que la intervención de las comunicaciones es una figura jurídica autorizada, en los supuestos expresamente señalados por la ley, que le permite a la autoridad judicial imponerse del contenido de las comunicaciones. Para ello la ley dispone la obligación de levantar un acta al instalar y retirar los medios de intercepción (artículos 17 y 19), de registrar y conservar las comunicaciones utilizando todos los medios técnicos posibles y de grabar las comunicaciones orales (artículo 18), así como la obligación del juez y de los funcionarios que participaron en la intervención de guardar la confidencialidad y el secreto de toda la información obtenida mediante la aplicación de las medidas autorizadas, salvo para los efectos que originaron el acto (artículos 21 y 22).

En cuanto a la confidencialidad del contenido de las conversaciones, debe subrayarse lo que al efecto ha considerado la Sala Constitucional en atención a las disposiciones de la Ley No. 7425:

"La norma que la recurrente cita como apoyo de su reclamo, se refiere a una disposición que atañe meramente a la organización interna del Poder Judicial, en aras de lograr centralizar en profesionales específicos, la asistencia al juez en la práctica de las intervenciones, pero no que sustituyan o releven al juez, que ya tiene «autorizada» su intervención en la propia Constitución Política, pudiendo él intervenir directamente y en forma inmediata, o bien valerse de los técnicos o del personal que considere conveniente a fin de garantizar la pureza del procedimiento y la confidencialidad del contenido de las conversaciones registradas, como resulta ser en nuestro medio el órgano encargado por excelencia de las telecomunicaciones: el Instituto Costarricense de Electricidad, entendiéndose que nunca podrá delegar la escucha de las grabaciones, escucha que deberá hacerse siempre por el juez y en todo caso, en su presencia, al menos en la fase de investigación policial." (el subrayado no es del original) (Voto No. 4454-95 de las 11:12 horas del 11 de agosto de 1995).

Ahora bien, en el ámbito de las comunicaciones telefónicas, la Sala Constitucional ha interpretado que datos tales como la fecha y hora en que se realizó una comunicación, la identidad del emisor y del receptor del mensaje, así como el listado de mensajes recibidos por vía telefónica para una persona (incluido el servicio de beeper) encuadran dentro de la figura de la intervención telefónica y, por ende, para proceder a recabar cualquiera de los referidos datos se hace necesario recurrir al procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley No. 7425 (Sala Constitucional, voto No. 3444-97 de las 10:21 hrs. del 20 de junio de 1996). Al dar esta interpretación, la Sala Constitucional modifica su posición anterior, según la cual los datos referentes al momento de las llamadas –fecha y hora-, identidades de los participantes en la comunicación y listado de mensajes recibidos por una persona- pertenecían al ámbito de los documentos privados en tanto para su análisis era necesario su registro previo en un documento. Dado que los referidos datos se encuadraban en la figura de los documentos privados, la Sala había considerado, anteriormente, que la disposición aplicable era el artículo 1 y no el artículo 9 de la Ley (Voto No. 4454-95 citado en el voto No. 3444-97).

De lo anterior se deriva que el concepto de intervención de las comunicaciones abarca las operaciones técnicas destinadas a registrar el contenido de las comunicaciones, mediante grabaciones y su escucha, así como "... cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el inicio de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia..." (Voto No. 4454-95).

 

C.- La Protección de Datos Personales en el Sector de las Telecomunicaciones

La protección de datos personales en el sector de las telecomunicaciones o comunicaciones electrónicas es un área del Derecho que no ha sido desarrollada ampliamente en América Latina y que, por ende, normalmente se rige por las disposiciones generales sobre protección de datos o, en su defecto, por las disposiciones referentes a la protección de la intimidad o privacidad de las personas.

Dado que la Unión Europea ha logrado importantes avances en materia de protección de datos personales en el Sector de la Telecomunicaciones, se considera necesario hacer una breve referencia a la normativa en cuestión; específicamente, a la disposiciones relativas a la confidencialidad de los datos relativos a los usuarios utilizados para el establecimiento de llamadas, para posteriormente referirnos al caso costarricense, a fin de responder a la consulta formulada por el ICE.

1.- Una normativa especial: el caso de la Unión Europea

Como se mencionó anteriormente, en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos personales y a la Libre Circulación de estos Datos, se establece los requisitos mínimos a los que deberán ajustarse los países de la Unión Europea en materia de protección de datos personales. No obstante, esta Directiva reconoce la necesidad de que existan regulaciones específicas en la materia, dada la existencia de diferentes sectores que realizan tratamiento de datos personales con diferentes objetivos. La diversidad, en este caso, requiere de la promulgación de disposiciones acordes con la naturaleza de cada sector. Caso contrario, se podrían generar inconvenientes ya sea ante la imposibilidad de adaptar las normas generales a las necesidades específicas del sector o ante la insuficiencia de esas normas generales para el sector específico.

De la relación de los artículos 5, 7 y 8 de la Directiva 95/46/CE se deriva la posibilidad con que cuentan los Estados de la Unión Europea de prever condiciones especiales de tratamiento de datos en sectores específicos. De esta forma, en el sector de telecomunicaciones se emitió la Directiva 97/66/CE del 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de telecomunicaciones.

Interesa destacar al respecto que la Directiva 97/66/CE parte del reconocimiento de que los datos relativos a los abonados utilizados para el establecimiento de las llamadas contienen información sobre la vida privada de las personas físicas y, por ende, "atañen a su derecho de respeto a la correspondencia", a la vez que afectan los intereses legítimos de las personas jurídicas (considerando 17). A partir de este reconocimiento, la Directiva establece la obligación de los Estados miembros de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones realizadas a través de las redes públicas de telecomunicación y de los servicios de telecomunicación accesibles al público. Además, dispone la obligación de los referidos Estados de prohibir "...la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de interceptación o vigilancia de las comunicaciones por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando esté autorizada legalmente, de conformidad con el apartado 1 del artículo 14." (párrafo 1 del artículo 5).

De conformidad con el párrafo 1 del artículo 14, la escucha, grabación, el almacenamiento u otros tipos de interceptación o vigilancia de las comunicaciones, por personas distintas de los usuarios, únicamente podrá realizarse si dichas medidas son necesarias para la protección de la seguridad nacional, la defensa, la seguridad pública, la prevención, la investigación, la detección y la persecución de delitos o en los casos descritos en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. En todo caso, el apartado 2 del artículo 5 también establece que la prohibición del apartado 1 no se aplicará "...a las grabaciones legalmente autorizadas de comunicaciones en el marco de una práctica comercial lícita destinada a aportar pruebas de una transacción comercial o de cualquier otra comunicación comercial."

Finalmente, debe señalarse que la Directiva autoriza el almacenamiento de los datos relativos a los abonados utilizados para el establecimiento de las llamadas, durante un período limitado, en la medida en que esos datos resulten necesarios para la prestación del servicio, para fines de facturación y para los pagos de interconexión (considerando 17). En cumplimiento del principio de confidencialidad, el tratamiento de los datos de tráfico y facturación debe limitarse a las personas que actúen bajo las órdenes del proveedor de la red o del servicio público de comunicaciones que se ocupe de la facturación o del tráfico, de las solicitudes de información de los clientes, de la detección de fraudes y de la promoción comercial de los propios servicios del proveedor, siempre y cuando en este último caso el usuario haya dado su consentimiento (incisos 3 y 4 del artículo 6). Salvo los casos anteriores, la Directiva establece la obligación de destruir o hacer anónimos los datos sobre tráfico tratados para establecer comunicaciones y almacenados por el proveedor de una red o servicio público de comunicación (inciso 1 del artículo 6).

2.- El control de calidad del servicio que brindan las operadoras del ICE

La consulta realizada a esta Procuraduría se orienta a determinar la legalidad de implementar un sistema de control de calidad, en los servicios de información que brinda el ICE, que se fundamente en la grabación de llamadas. Para ello se indica que las plataformas inteligentes ACD (distribuidor automático de llamadas)"...han desarrollado software especiales que permiten, entre otras cosas, grabar (en forma automatizada y sin necesidad de conectar e interponer equipo alguno sobre las líneas) las llamadas que se cursan a través de estos servicios de atención personalizada...". Con base en este sistema se pretende determinar "...la atención que el operador brindó al cliente, la veracidad de la información, y la satisfacción del cliente por el servicio recibido".

Indica el consultante que este sistema para el control de la calidad del servicio se pretende aplicar en los servicios de operador del centro de llamadas del ICE, como el servicio 113 (información sobre guía telefónica), servicio 115 (trámites telefónicos), servicio 189 (servicio Beeper Institucional), servicio 192 (servicio turístico) y servicio 137 (servicio de sordomudos).

Como se ha indicado, el ICE fundamenta la supuesta legalidad del sistema propuesto en que en el centro de llamadas o "call center" se distribuyen las llamadas de forma automatizada, donde el cliente lo que desea es la simple obtención de un servicio y donde el operador no sabe con quién está hablando. Por estas razones, se indica que no existe una conversación de índole privada y el bien jurídico "intimidad", tutelado por el artículo 24 de la Constitución Política, se encuentra ausente.

Ahora bien, tal y como se mencionó líneas atrás, el artículo 24 de la Constitución Política consagra la inviolabilidad o el secreto de las comunicaciones. Esta garantía constitucional, que indudablemente es una manifestación del derecho a la intimidad, consagra el secreto de las comunicaciones independientemente del contenido de estas últimas. Quiere ello decir que el constituyente otorgó protección a todo tipo de comunicaciones, independientemente de que se refieran o no al ámbito de la vida privada de quienes se comunican. El secreto de las comunicaciones es, entonces, una garantía del respeto al derecho a la intimidad.

El hecho de que el operador no sepa con quién está hablando no significa que el cliente no esté individualizado o sea individualizable. En efecto, cuando una llamada ingresa al "call center" todos los datos relativos a la comunicación quedan registrados en el sistema, -hora, día y número telefónico-. De modo tal que aun y cuando la operadora no sepa la identidad del usuario, el mismo es plenamente identificable con base en la información que consta en el sistema. Y al ser viable la identificación del usuario no puede válidamente concluirse que para el ICE el usuario es "anónimo". Los datos relativos a la comunicación telefónica realizada al centro de atención de llamadas al ICE son datos personales que quedan registrados y que, como tales, se encuentran cubiertos bajo la órbita del denominado derecho a la autodeterminación informativa, hasta tanto no sean eliminados o hechos anónimos.

Por ende, la imposibilidad jurídica de realizar las grabaciones propuestas por el ICE deriva no sólo del hecho de que la referida actuación no encuadra dentro de los supuestos de excepción establecidos en la Constitución Política, sino de que, como se señaló anteriormente, el usuario es "individualizable" o identificable con base en la información que queda registrada en el ICE al realizarse la llamada. Resulta entonces que la afirmación del ICE de que el operador telefónico "ni sabe, ni le interesa con quien está hablando" no adquiere relevancia jurídica porque lo cierto es que la información registrada o almacenada es susceptible de ser tratada por el ICE a fin de determinar la identidad del usuario. Se trata, en este caso, de datos personales que, como tales, son merecedores de protección. Y esta protección no puede entenderse como otorgada por el hecho de que uno de los funcionarios del ICE -el operador- no sepa con quien esté hablando. La protección de los datos personales debe otorgarse en relación con el sistema en su totalidad. Así, en la medida en que existe la posibilidad de identificar al usuario que realiza la llamada con los datos registrados o almacenados en el ICE, opera la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones.

Podría alegarse que los datos sobre la llamada no son datos personales. Empero, debe tomarse en cuenta que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial elaborado al efecto por la Sala Constitucional, los datos de los abonados que realizan llamadas (hora, fecha y destino de las llamadas) constituyen datos personales que se encuentran resguardados por la garantía del secreto de las comunicaciones. Tan es así que para los procedimientos de rastreo telefónico (llamadas que salen e ingresan de un número telefónico determinado, identificación de los interlocutores, hora y fecha de las llamadas) la Sala ha dispuesto que debe realizarse el procedimiento de intervención de las comunicaciones consagrado en el artículo 9 de la Ley No. 7425.

Cabe, así, afirmar que los datos relativos a los abonados que realizan las llamadas competen al ámbito de la intimidad de las personas, porque refieren a su esfera de actuación personal. Significa lo anterior que en criterio de la Procuraduría, el ICE carezca de facultades para realizar un almacenamiento de esa información personal? La respuesta es negativa: la legitimación para almacenar dicha información radica en la naturaleza misma del servicio que brinda el ICE. Es por ello que adquiere relevancia el derecho de la autodeterminación informativa desarrollado ampliamente en el punto A.

El manejo de datos personales requiere el consentimiento del interesado, caso contrario se violentaría el derecho a la autodeterminación informativa. El registro de los datos personales de los abonados en el ICE responde a la necesidad de la entidad en cuestión de procesarlos o tratarlos con fines de facturación. Resulta, entonces, válido afirmar que existe un consentimiento implícito por parte de los usuarios del servicio de que sus datos personales sean recabados y tratados para los fines referidos. Cuando los habitantes hacen uso de los servicios telefónicos, lo hacen a sabiendas de que estos no son gratuitos y de que al contrario, deben cobrarse a fin de permitir su continuidad y buen funcionamiento. La necesidad de recursos financieros para el mantenimiento del servicio se cubre con los pagos que realizan los abonados sobre su utilización. Y la utilización se mide con base en los datos personales que quedan registrados en el ICE.

Una vez determinado lo anterior, debe responderse a las siguientes interrogantes: ¿existe entre la grabación de llamadas, propuesta por el ICE, y el almacenamiento de los datos relativos a los abonados en el establecimiento de llamadas, una diferente intensidad de afectación al bien jurídico protegido por la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones? ¿Sería válido el razonamiento de que el contenido mismo de la comunicación, al encontrarse cubierto por el derecho de la autodeterminación informativa, puede ser cedido de forma implícita por el usuario del servicio en atención a la calidad del servicio?

Al efecto debe señalarse que la Sala Constitucional ha sido clara en establecer que entre la grabación de llamadas y la determinación de los otros elementos referentes al proceso comunicativo, tales como la mera identificación de los interlocutores y la hora y duración de las llamadas existe una diferente afectación del bien jurídico intimidad. El imponerse del contenido de las conversaciones representa el grado mayor de incidencia sobre el bien jurídico protegido por el secreto de las comunicaciones. Tan es así, que el legislador costarricense la tipificó bajo la figura de "captación indebida de manifestaciones verbales" en el artículo 198 del Código Penal. Por el contrario, la determinación de los otros elementos del proceso comunicativo, como las llamadas de salida, entrada, hora y fecha, entre otros, presentan una incidencia menor en el bien jurídico protegido por el artículo 24 de la Constitución Política y, por ende, se sujetan a un régimen jurídico distinto. Para fundamentar su posición la Sala señala que el asunto ha sido discutido por la doctrina española a partir de la distinción que se realiza en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre los conceptos de "intervención" y "observación":

"... la intervención supone apoderarse del contenido de la conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el término ‘observación’ ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, de la identidad subjetiva del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, el cual debe permanecer secreto..." (Voto No. 4454-95 de las 11:12 horas del 11 de agosto de 1995).

Las llamadas realizadas a los servicios del centro de llamadas del ICE se encuentran cubiertas por el secreto de las comunicaciones. Si bien estas llamadas tienen por objetivo la obtención de servicios específicos (información, turístico o beeper institucional, entre otros), de naturaleza pública, lo cierto es que la prestación que busca el usuario es un asunto que merece protección en tanto, como se dijo anteriormente, la garantía del secreto de las comunicaciones protege la privacidad de la comunicación "sin que tenga importancia su contenido." Al no existir en el ordenamiento jurídico costarricense excepción alguna a la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, excepto las previstas en el mismo artículo 24 de la Constitución Política, no podría tenerse por válida la grabación de las conversaciones entre los usuarios y las operadoras del ICE en las condiciones actuales.

Se responde así a la segunda interrogante planteada líneas atrás: la grabación, a diferencia del almacenamiento para efectos de facturación, de las conversaciones o comunicaciones que se sostienen en el servicio de operadores del ICE no pueden ser autorizadas con base en el consentimiento "implícito" de los usuarios. Las conversaciones que existen entre los clientes y las operadoras de los servicios del "call center" se encuentran cubiertas por la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. En consecuencia, resulta prohibida la escucha o grabación de las referidas comunicaciones cuando no existe consentimiento expreso por parte del usuario del servicio. No debe olvidarse al efecto que la Ley No. 7425 establece la disponibilidad del derecho por parte de su titular:

"ARTICULO 29.- Consentimiento del titular del derecho.

No existirá intromisión ilegítima cuando el titular del derecho otorgue su consentimiento expreso. Si son varios los titulares, deberá contarse con el consentimiento expreso de todos. Este consentimiento será revocable en cualquier momento...".

De conformidad con lo anterior, el obtener el consentimiento de quienes se desempeñan como operadores para la grabación de las llamadas, tal y como se propone en la consulta, si bien sería una condición necesaria para la puesta en marcha del servicio que se propone resulta insuficiente, puesto que también sería necesario contar con el consentimiento expreso del usuario, siempre que su voz quede registrada en la grabación.

En este caso, las razones de calidad del servicio que invoca el ICE no constituyen una excepción válida a la garantía constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones excepto que, como se señaló anteriormente, se cuente con el consentimiento del usuario.

Por último debe mencionarse que si bien los objetivos del sistema de calidad propuesto por el ICE son loables, lo cierto es que se deben buscar alternativas que no riñan los principios de la legislación costarricense. Al efecto, resulta importante señalar que los usuarios del servicio cuentan con la posibilidad de presentar sus quejas ante una mala o deficiente atención del operador, para lo cual basta con que el usuario suministre el número de teléfono desde el que se realizó la llamada, así como la hora y la fecha. Estos datos quedan registrados en los sistemas de información del ICE y permiten la identificación del operador que atendió la llamada.

En relación con este punto debe hacerse una última precisión. Tal y como se ha expuesto a lo largo de este dictamen, el derecho de la autodeterminación informativa se fundamenta en una serie de principios entre los que se encuentra el hecho de que los datos se recaben con el consentimiento del interesado, que el tratamiento se realice de conformidad con la finalidad manifestada y que se cumpla con el principio de temporalidad.

En el caso de los servicios de telecomunicaciones, el almacenamiento de los datos personales relativos a los usuarios en la realización de sus llamadas telefónicas es necesario para la facturación del servicio, como se indicó líneas atrás, pero también se requiere para la adecuada prestación del servicio. El almacenamiento se utiliza para la facturación en tanto permite la identificación y duración de las llamadas realizadas desde un determinado número telefónico. Igualmente, es necesario para la adecuada prestación del servicio en tanto, en el caso de los servicios de información, permite la identificación del operador que atendió la llamada y, por ende, le otorga el derecho al usuario de manifestar su disconformidad con la calidad del servicio recibido y la correlativa obligación de la Administración de adoptar las medidas necesarias para que los fallos denunciados no se reiteren. En caso de reclamo o queja por la mala prestación del servicio, el ICE procede con base en el consentimiento otorgado por el usuario de que se rastreen sus datos personales (número telefónico desde el que se realizó la llamada, fecha y hora) a fin de que se identifique al operador. Bajo ese supuesto, se cumple entonces con el principio básico del consentimiento en el tratamiento de datos personales que caracteriza el derecho de autodeterminación informativa.

De lo anterior se deriva que el principio del consentimiento en el almacenamiento de los datos personales relativos a las llamadas telefónicas se encuentra matizado por el sector especial al que se aplica: el sector de las telecomunicaciones. Tanto la efectiva prestación del servicio como la facturación mensual de los servicios telefónicos requieren almacenar los datos personales en cuestión, por lo que bajo ese supuesto, no podría pretenderse el consentimiento expreso de los usuarios del servicio para el tratamiento de estos datos. Así, nos encontramos frente a una de las excepciones al requerimiento del consentimiento expreso por parte del interesado. No obstante, ese almacenamiento debe responder también a los principios de finalidad y temporalidad. Es decir, el almacenamiento de los datos personales en materia de telecomunicaciones debe obedecer a la finalidad específica para la cual fueron almacenados. A manera de ejemplo, la Directiva 97/66/CE, para efectos de facturación, autoriza el procesamiento de los siguientes datos:

 

"- el número o la identificación de la estación del abonado,

- la dirección del abonado y el tipo de estación,

- el número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable,

- el número del abonado que recibe la llamada

- el tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitido,

- la fecha de la llamada o del servicio,

- otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes."

Le corresponderá, por ende, al ICE determinar los datos que corresponde almacenar tanto en atención a la facturación del servicio, como en atención a la adecuada prestación del servicio, aspecto este último que incluye la posibilidad del usuario de presentar sus denuncias ante la deficiente prestación del servicio. Recalcamos que este almacenamiento no podrá ser ilimitado, sino que deberá ajustarse al cumplimiento de los objetivos o de la finalidad para la cual han sido almacenados los datos. Se cumple así con el principio de temporalidad, según el cual el tratamiento de los datos únicamente será legítimo por el tiempo necesario para satisfacer la finalidad. Cumplidos los objetivos perseguidos o la finalidad del registro, debe entonces procederse a la eliminación de los datos en cuestión.

CONCLUSIONES

Con fundamento en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- El derecho a la autodeterminación informativa es un derecho fundamental, derivado de los artículos 20, 24 y 33 de la Constitución Política. Dicho derecho comprende el derecho de saber qué datos tienen sobre mí los organismos públicos o privados y porqué razón tienen esos datos; lo que conlleva el derecho a conocer los datos, a rectificarlos, a bloquearlos, así como a su eliminación en el momento en que desaparezca el motivo que dio origen a su recolección.

2.- El secreto de las comunicaciones es una garantía formal y un derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política. Esta garantía fundamental consagra el secreto o la inviolabilidad de las comunicaciones, independientemente de su contenido. Se trata de una garantía del respeto al derecho a la intimidad.

3.- La grabación de llamadas en las que participen los usuarios de los servicios de información del ICE y los operadores correspondientes, a efectos de verificar la calidad del servicio, puede realizarse siempre y cuando se cuente con el consentimiento de quienes participen en el proceso de comunicación. La grabación de llamadas sin el consentimiento respectivo es contraria a los principios establecidos por el ordenamiento jurídico costarricense en materia de secreto de las comunicaciones, ya que no se enmarca dentro de las excepciones autorizadas al efecto.

4-. El almacenamiento de datos referidos a las llamadas a los centros de atención de llamadas está sujeto a los principios de temporalidad y finalidad propios del derecho a la autodeterminación informativa.

5-. Se considera importante el desarrollo de sistemas adecuados para el control de la calidad de los servicios de información que presta el ICE dentro de un marco de respeto a los principios de la legislación nacional, así como del derecho de autodeterminación informativa, el cual es guía y fundamento del manejo de datos personales por parte de terceros, sean entidades públicas o privadas.

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves             M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora Asesor                                     Abogada de Procuraduría

 

MIRCH/GICHO/mvc