Dictamen : 011 - del 10/01/2002

C- 011-2002

San José, 10 de enero de 2002

Licenciado

Bernardo Benavides Benavides

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

S. D.

Señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio DMT-0658-2001 de 11 de julio de 2001, mediante el cual formula una consulta ante este Órgano Asesor, relacionada con el derecho a vacaciones para los Ministros y Viceministros. Los interrogantes allí contenidos son los siguientes:

…"¿si los Ministros y Vice Ministros de Gobierno tienen derecho al reconocimiento y concesión (e incluso eventual pago en los casos que proceda legalmente) de vacaciones, al igual que sucede, por ejemplo, con los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia e incluso con los Diputados de la Asamblea Legislativa? Caso contrario, ¿será necesario y posible emitir algún decreto o normativa especial, a fin de que se conceda dicho derecho?".

    Agrega a la vez que: " Sin ánimo de influir, de manera alguna, en el dictamen de esa Procuraduría General de la República, este Despacho estima procedente la concesión y otorgamiento del citado derecho a los Ministros y Vice Ministros. Esto en aplicación de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, así como con base en el artículo 33 de la Constitución Política respecto de los señores Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los señores Diputados de la Asamblea Legislativa. Véase que el disfrute de vacaciones por parte de los Ministros y Vice Ministros de Gobierno en nada resulta incompatible con la seguridad del Estado."

    Con respecto a lo consultado, me nos permito manifestarle lo siguiente:

1.- Ya esta Procuraduría, a través del dictamen C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 (del cual se le remite copia), efectuó un pormenorizado estudio -incluidos dictámenes anteriores- sobre la situación jurídico-laboral de los funcionarios que ocupan los cargos de Ministros y Viceministros. Si bien el análisis efectuado en esa ocasión hizo énfasis en el derecho a las llamadas prestaciones legales, también allí se tuvo en consideración la generalidad de los beneficios contemplados en el Código de Trabajo.

    Seguidamente, y en lo que interesa, se procederá a hacer las transcripciones del citado dictamen:

"I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE LOS MINISTROS Y VICEMINISTROS CON EL ESTADO: Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro (…). Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría expresó en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…" …Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta las características de continuidad y profesionalidad propias de estos últimos. Y es precisamente esa diferencia, lo que, según se verá adelante, hace que la terminación de su vínculo (ya sea por haberse cumplido el período gubernamental, o por haber cesado antes del vencimiento), tenga implicaciones distintas del cese de una relación de empleo. De lo expuesto hasta aquí se concluye que, en definitiva, los Ministros y Viceministros son "funcionarios o servidores gobernantes no empleados", que se encuentran regidos por el derecho Constitucional y Administrativo. De ahí que no estén tutelados por la legislación laboral, debido a la ausencia de una relación jurídico-laboral (de empleo) entre ellos y el Estado, pues, como ya se dijo, dichos cargos son de naturaleza eminentemente política".

Incluso, más adelante se transcribió parte del citado dictamen en donde, al hacer referencia al caso de los Viceministros, se sostuvo categóricamente que éstos no estaban cubiertos por la generalidad de beneficios contemplados en el Código de Trabajo (dentro de los que se encuentra el derecho a las vacaciones). Lo anterior al expresarse allí que: "En el caso concreto del cargo de Viceministro, que asumimos es el de su mayor interés, resulta necesario advertir, en primer término, que no obstante estar ubicado dentro del Poder Ejecutivo, no está cubierto por el Régimen de servicio Civil. por tratarse de un cargo de "confianza"…tampoco se trata de un caso tutelado por las prescripciones del Código de Trabajo, según se sigue de las disposiciones contenidas en el artículo 579 de dicho Cuerpo Legal, las cuales excluyen de dicha tutela a los funcionarios que desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, quienes se regirán por las disposiciones que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales, mas no, repetimos, por las del Código de Trabajo. _"

Igualmente, en el citado dictamen C-216-2001 se hizo referencia a la posición coincidente con la tesis de esta Procuraduría, que ha mantenido el Órgano Contralor, al expresarse también que: "Cabe agregar que la anterior posición la ha compartido la Contraloría General de la República, al rechazar el reconocimiento de indemnizaciones laborales que se pretendía hacer por vía de resolución administrativa. Ejemplo de ello lo constituye la resolución del Órgano Contralor N° 280 de las once horas del 18 de agosto de 1982, en la cual, en forma categórica se expresó: "…en esa lista se encuentra al cargo de Ministro de Estado, porque no siendo trabajador, como luego se dirá …tales funcionarios no son trabajadores en el sentido que el Código de Trabajo prescribe, es decir, su relación con el Estado no es de índole laboral (…) de ello resulta que en la especie no es aplicable la legislación laboral ni la ley supracitada, las que fueron promulgadas para dar cabal protección al trabajador, según el sentido del derecho laboral, tanto público como privado".

A la vez, en el mencionado dictamen C-216-2001 se expresó:

"III.- SOBRE EL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Y EL DECRETO EJECUTIVO N°4 DE 28 DE MAYO DE 1959: Para tener una visión clara sobre la aplicación del citado Decreto, debemos partir, necesariamente, del artículo 586 (antes 579) del Código de Trabajo. El párrafo primero de dicha norma legal, enuncia una serie de trabajadores del Estado y de sus instituciones a quienes se les reconoce el pago de los beneficios que prevén los artículos 28, 29 y 31 de ese Código. Luego, en el segundo párrafo se exceptúa del concepto de "trabajador del Estado o de sus instituciones" (definido por el numeral 585 anterior), a quienes desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, "según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.". Cabe hacer la observación de que la exclusión que allí se hace, lo es ya con respecto a la generalidad de los beneficios contemplados en ese cuerpo normativo. Seguidamente, el párrafo tercero establece que estas personas no se regirán por las disposiciones de ese Código, sino por lo que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales. Finalmente, y para lo que interesa al presente análisis, el párrafo cuarto dispone que mientras no se emita dicha normativa, esos funcionarios gozarán de los beneficios que otorga tal cuerpo legal (dentro de los cuales están las "prestaciones laborales) en lo que a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales del Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan.

Y es con fundamento en el indicado párrafo segundo que se emite el citado Decreto Ejecutivo número 4, el cual, en lo que es a nuestro interés, expresamente reza: "Artículo 1°- Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, en su caso, a las siguientes personas: a)Presidente y Vicepresidente de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno; …"

Por su parte, el artículo 2° siguiente, prácticamente recoge el texto de los párrafos segundo, tercero y cuarto del numeral 586 del Código, pues expresa: "Las personas que menciona el artículo anterior no se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos y acuerdos especiales. Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, todas aquellas personas que de conformidad con los artículos 2°, 4° y 18 del Código de trabajo, tengan el carácter de trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, gozarán de los beneficios que otorga el mencionado Cuerpo de Leyes, compatible con la seguridad del Estado y con la naturaleza del cargo que sirvan, a juicio del Poder Ejecutivo, o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo. Como puede observarse, tanto en la norma legal, como en las reglamentarias, quedó claramente establecido que los funcionarios allí contemplados no quedaban cubiertos por los beneficios del Código de Trabajo, sino que sus condiciones de empleo debían ser reguladas por "leyes, decretos o acuerdos especiales"; a su vez, que mientras no se dictara tal normativa (como ocurre, entre otros, con los Ministros o Viceministros), gozarían de los beneficios del Código en lo que "sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del puesto que sirvan".

Y es precisamente aquí donde debe determinarse si existe o no esa compatibilidad entre la naturaleza del puesto de Ministro o Viceministro, con el pago de las prestaciones legales reconocidas al trabajador común, cuyo modus vivendi lo constituye el salario que percibe regularmente, como producto del ejercicio permanente o continuo de su profesión u oficio. De modo que, como dichos funcionarios gobernantes, según quedara claramente establecido, no presentan esas características propias del asalariado común, la naturaleza de su cargo resulta obviamente incompatible con unas indemnizaciones que, conforme se vio, tienen por objeto reparar el perjuicio que ocasiona el cese a quien sí califica como trabajador (---) _Cabe agregar que, en lo que toca propiamente a los Viceministros, a pesar de que el decreto no utiliza esa denominación expresamente, sí se menciona allí a los "Subsecretarios de Gobierno", término que resulta ser equivalente al de los actuales Viceministros. Lo anterior, aunque se trate de regulaciones sobre otra materia, se desprende de los alcances que de dicho término hizo el artículo 123 de la Ley N° 6995 de 22 de julio de 1985 (el cual reformó el artículo 13, párrafo quinto, de la Ley 148 del 23 de agosto de 1943 y sus reformas -Régimen de Pensiones "Hacienda-Diputado"-). Allí, en lo que interesa, se dispuso: "Se interpreta auténticamente que los ex ministros y los ex viceministros también son aquellos que ocuparon cargos de Secretario y Subsecretario de Estado."

El uso de la otra denominación ("subsecretario"), tiene su explicación en que el cargo de Viceministro surgió como producto de una práctica legislativa que inicialmente se dio en leyes de presupuesto, luego en las leyes orgánicas de ciertos Ministerios y, finalmente, en la Ley General de la Administración Pública (N° 6227 de 2 de mayo de 1978).

Esa ley, en su numeral 47, concibió al Viceministro como un colaborador del Ministro, con poder de decisión en el respectivo Ministerio, y cuyo nombramiento lo decreta el propio Presidente de la República. Es por lo anterior que, según se expresara antes, el Viceministro es un funcionario cuyo nombramiento surge de una decisión política, partiendo de la plena confianza gubernamental depositada en él (ver al respecto dictamen C-231-98, donde se hizo un análisis sobre "las atribuciones y funciones legales y reglamentarias" de ese cargo).

Cabe agregar que el Viceministro, lo mismo que el Ministro, por la naturaleza de su cargo ("funcionarios gobernantes"), tampoco encajan dentro de la definición de "trabajador", según lo establecido en los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo (a los que remite el artículo 2° del Decreto Ejecutivo N° 4 transcrito con anterioridad). Y dentro de lo establecido por esas normas legales, destaca también la ausencia del elemento subordinación, cuya concurrencia exige el citado numeral 18 para que resulte aplicable la legislación laboral. La existencia de tal dependencia, según la doctrina del derecho laboral más autorizada, se convierte en el principal factor a considerar para determinar si se está o no ante la presencia de un trabajador que deba ser tutelado por aquella legislación. La ausencia de la subordinación -con respecto al representante patronal, para el caso de las ministerios- se convierte entonces en otra razón, adicional a las que se han expuesto, en apoyo de la tesis de que a ambos funcionarios no les resulta aplicable el beneficio indemnizatorio objeto de la consulta." (el destacado que aparece al principio de esta transcripción no es del original).

    De lo anteriormente transcrito se desprende que dicho dictamen fue categórico en el sentido de excluir de los beneficios del Código de Trabajo (incluidas las vacaciones) a los cargos de Ministros y Viceministros. Y con respecto al criterio allí seguido, esta Procuraduría considera que no existe ninguna razón que tenga suficiente peso como para justificar una modificación a lo sostenido en esa oportunidad.

    Incluso, la propia resolución de la Contraloría de que se hizo mención en dicho dictamen, fue también categórica en rechazar específicamente las vacaciones (otorgadas en sede ministerial) en el caso de esos puestos, al expresar al final de su Considerando II que: "b) No estando en presencia de un contrato de naturaleza laboral, resulta obligado, desaprobar también el rubro de vacaciones".

2.- Por otra parte, con respecto a la posibilidad de la emisión "de algún decreto o normativa especial", que permita reconocer el derecho a vacaciones a esos altos funcionarios, ha de indicarse que tal tema trasciende la función consultiva técnico-jurídica de esta Procuraduría. La posibilidad de la emisión de ese tipo de normativa, entendemos que se sustenta en el párrafo tercero de la citada norma legal 586, en cuanto expresa: "Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales."

    Con respecto esa posible solución, cabe indicar que en criterio de esta Procuraduría, ello encontraría también dificultades, y  que están relacionadas directamente con la naturaleza no laboral del vínculo existente entre esos altos funcionarios con el Estado. En ese sentido, debe tenerse en consideración que en la citada norma 586, el legislador delegó en un reglamento la determinación de los puestos que quedaban excluidos del concepto de "trabajador del Estado o de sus instituciones". Ello, según lo expuesto en su oportunidad, se hizo por vía de decreto ejecutivo (el N° 4 de 28 de mayo de 1959, actualmente vigente, y que fuera precedido de otros dos); sin embargo, en esa normativa, por razones obvias, tenían que seguirse los criterios técnico-jurídicos que justificaban claramente la exclusión de dichos funcionarios de los beneficios del Código de Trabajo. Tales criterios, justificadamente, tenían que considerar que en el caso de los "Ministros" y los llamados en ese entonces "Subsecretarios de Gobierno", no concurrían los elementos que caracterizan a una relación laboral, básicamente el elemento más importante, que es la subordinación (ello fue analizado en el dictamen anterior).

    Y precisamente, en esa normativa reglamentaria en la que se delegó la exclusión de los "funcionarios de elección popular, de dirección o de confianza", el propio Poder Ejecutivo incorporó una disposición que dejó establecida, en forma categórica, la imposibilidad jurídica de hacer extensiva la generalidad de los beneficios del Código de Trabajo a aquellos funcionarios. En efecto, en el artículo 2° del citado Decreto Ejecutivo N° 4 se dispuso, al igual que la norma legal 586, que: "Las personas que menciona el artículo anterior no se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales"; pero luego fue más allá, al expresar: "Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, todas aquellas personas que de conformidad con los artículos 2°, 4° y 18 del Código de Trabajo, tengan el carácter de trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, gozarán de los beneficios que otorga el mencionado Cuerpo de Leyes, compatible con la seguridad del estado y con la naturaleza del cargo que sirvan, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los tribunales de Trabajo." (el subrayado no es del original).

    Como puede observarse (y así quedó también establecido en el citado dictamen C-216-2001), dicha norma -que forma parte de un reglamento ejecutivo- fue terminante en excluir a los puestos de Ministros y Viceministros del concepto de "trabajador" al servicio del Estado. Ello debido a que en aquéllos, conforme se ha expuesto, no concurren los elementos requeridos para que exista un "contrato de Trabajo", al no mediar la relación de dependencia o subordinación exigida explícitamente por el numeral 18 del Código de Trabajo.

3.- Luego, con respecto al reconocimiento de vacaciones en el caso de los Magistrados de la Corte y los Diputados, de que se hace mención en la consulta, estima esta Procuraduría que ambas situaciones difieren de lo que se ha expuesto en relación con los Ministros y Viceministros.

    En efecto, para el caso de los primeros, la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 39 y 40 regulaba el derecho a las vacaciones. Tales normas, por su orden y en lo que interesa, expresaban que: "El Poder Judicial gozará de vacaciones durante un número de días que no excederá del correspondiente al mes de febrero de cada año…"; y que: "Las Salas de la Corte cerrarán el primero de febrero y reanudarán sus funciones el primero de marzo de cada año.".

    Luego, con la reforma integral que se diera a dicha ley, también continuó regulándose el derecho a las vacaciones en esos mismos artículos, aunque con un texto distinto pues, también en lo que interesa, por su orden expresan: "Los servidores judiciales tendrán derecho a treinta y un días naturales de vacaciones."; y: "Con excepción de la Sala Constitucional, la Corte dictará al plan de vacaciones para las demás Salas.".

    De lo expuesto cabe concluir que el reconocimiento de vacaciones a los señores Magistrados, debe entenderse que obedece a la existencia de "leyes especiales" (a las que hace referencia el párrafo tercero in fine del numeral 596 del Código de Trabajo), las cuales se han interpretado en el sentido de que las disposiciones reguladoras de las vacaciones de las Salas de la Corte, también se entiende que cubren a sus titulares.

    Luego, en lo que toca a los señores Diputados, como es sabido, en su caso no rige o entra en juego el instituto laboral de las vacaciones, sino que la inasistencia a sesiones tiene como motivo los llamados recesos legislativos, los cuales se rigen por disposiciones muy particulares de ese Poder. En consecuencia, las condiciones en que se dan tales recesos para el caso de los legisladores, difieren claramente del descanso vacacional de carácter laboral.

    Sólo resta hacer una observación, que se relaciona con la afirmación hecha al final de la consulta, en el sentido de que "…el disfrute de vacaciones por parte de los Ministros y Vice Ministros de Gobierno en nada resulta incompatible con la seguridad del Estado". Al respecto ha de indicarse que a juicio de esta Procuraduría, el elemento "seguridad del Estado" no resulta ser tan relevante, sino que el que más interesa para esos altos cargos es el relacionado con "la naturaleza del puesto que sirvan" (parte final del párrafo cuarto del numeral 586 del Código de Trabajo). Lo anterior debido a que cuando allí se hace referencia a "la seguridad del Estado", ello tiene relación más bien con aquellos funcionarios que se desempeñan en ese ramo específico ("aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas", como reza el párrafo primero in fine de dicha norma legal).

4.- Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye que en el caso de los señores Ministros (obligados colaboradores del Presidente de la República, según el artículo 130 de la Carta Magna) y Viceministros, no resulta aplicable el instituto laboral de las vacaciones. Lo anterior, sin perjuicio de que esos altos funcionarios, ya en la práctica, cuenten con una modalidad de descanso que resulte compatible con el particular ejercicio de sus funciones.

    Del señor Ministro, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vázquez

PROCURADOR ASESOR

C-011-2002

VACACIONES. MINISTROS. VICEMINISTROS. FUNCIONARIOS GOBERNANTES. ALTOS EMPLEADOS. DESCANSOS

    Por oficio DMT-0658-2001 de 11 de julio de 2001, el Lic. Bernardo Benavides B., Ministro de Trabajo y Seguridad Social, consulta sobre la procedencia del reconocimiento del derecho a las vacaciones contemplado en el Código de Trabajo a favor de los Ministros y Viceministros; igualmente, sobre la posibilidad de la emisión "de algún decreto o normativa especial" que permita reconocerles ese derecho.

    Mediante dictamen C-011-2002 de 10 de enero de 2002, el Lic. Ricardo Vargas Vázquez, Procurador Asesor, concluye que en el caso de los Ministros y Viceministros no resulta aplicable el instituto laboral de las vacaciones. Que la emisión de una normativa que reconozca tal derecho, encontraría también dificultades, dada la naturaleza no laboral del vínculo existente entre esos altos funcionarios con el Estado. Que en el caso de los Magistrados, existe normativa especial que otorga derecho a vacaciones y en el de los Diputados lo que se dan son los recesos legislativos, que difieren de la figura de las vacaciones.