Opinión Jurídica : 197 - del 18/12/2001

4. Procuraduría General de la República, Dictamen C-254-95 y Opinión Jurídica O. J.–122-2000.

    En los cuerpos normativos, el título de los artículos cumple la función de orientar al lector acerca de su contenido, y facilita la identificación de la norma.

    El artículo 1º de la Ley 7744 establece la posibilidad de otorgar concesiones sobre ciertos bienes demaniales y se refiere, en todo momento, a la figura de la concesión, y no a la autorización.

    Por lo tanto, el título correcto del artículo 1º de la Ley 7744 debe ser "Concesión".

1.2. Señala el consultante que la frase "En caso de petición expresa…" (artículo 1º segundo párrafo) podría ser "… objeto de una inadecuada interpretación (de) este párrafo en perjuicio del demanio, el medio ambiente y el interés público, de practicarse la interpretación en forma aislada y excluyente de otras normativas de la Ley Nº 7744 y del Bloque de Legalidad, para sostener que única y exclusivamente cuando exista petición expresa de la Municipalidad, es que las instituciones estatales y entre ellas el MOPT deberán brindar asesoramiento técnico (…)" El subrayado es nuestro.

COMENTARIO: No debe interpretarse una oración en forma aislada; ni una norma o cuerpo de normas, ya que no son independientes. El carácter unitario del Ordenamiento Jurídico lo hace integral e implica que sus componentes están interrelacionados 5 Toda norma debe analizarse en su contexto y el contexto mínimo es el artículo completo.

5. PÉREZ, Víctor. Derecho Público–Derecho Privado, San José, Editorial Universidad de Costa Rica, 1983.

    Prueba de ello es que el tercer párrafo del mismo artículo señala: "Corresponderá a las instituciones respectivas del Estado costarricense, en los ámbitos de su competencia, supervisar y fiscalizar, en forma periódica, la operación y el funcionamiento de las marinas y los atracaderos turísticos."

    Mediante la lectura del artículo completo se comprueba que la frase en cuestión no limita la responsabilidad de las instituciones estatales a la petición expresa de las Municipalidades; por el contrario, establece la competencia y la frecuencia con que debe ejercerse ese deber de supervisión y fiscalización.

"Para los efectos de la presente ley, se entenderá por marina turística, el conjunto de instalaciones, marítimas o terrestres, destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño, así como a los visitantes y usuarios de ellas, nacionales o extranjeros; asimismo, comprende las instalaciones que se encuentren bajo la operación, la administración y el manejo de una empresa turística.

Para los efectos de la presente ley, se considerarán atracaderos turísticos, los desembarcaderos, los muelles fijos o flotantes, las rampas y otras obras necesarias a fin de permitir, para el disfrute y la seguridad de los turistas el atraque de embarcaciones recreativas y deportivas menores."

2.1. Señala el Ministerio que les "…llama la atención la enorme discrecionalidad conceptual empleada por el Legislador, prácticamente podríamos decir que sin límites legales, obsérvese que la Marina Turística está enmarcada por TODA CLASE DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuando lo cierto es que, por criterios de lógica y razón jurídica, debería interpretarse únicamente la prestación de servicios propios a una Marina Turística; (…)"

COMENTARIO: Cabe recordar que la concesión demanial es considerada como un permiso de policía, cuya condición predominante es ser unilateral y precaria, y donde la Administración tiene un margen más amplio de discrecionalidad 6.

6. SANTAMARÍA pastor, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano. Op. cit., p. 129.

    La discrecionalidad es la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo para la Administración y queda –enteramente– en manos de ésta.

    Podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable 7.

7. Ley General de la Administración Pública, artículo 15, 1).

    En los actos discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta trascendental el proceso lógico que condujo a la decisión. Justamente por esta razón, la discrecionalidad –lejos de eximir– obliga a razonar y motivar la decisión adoptada, con fundamentación suficiente.

    La discrecionalidad no debe confundirse –en modo alguno– con la arbitrariedad, ya que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia 8.

8. L.G.A.P., artículo 16, 1).

    El texto del artículo es claro al señalar que la Marina turística es el conjunto de instalaciones destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones, sus usuarios y visitantes.

    Esa descripción cualitativa filtra todo servicio que no sea de interés o utilidad para las embarcaciones, sus usuarios o visitantes, porque no es rentable ni conveniente y sería un desperdicio de dinero, tiempo y trabajo. Es conveniente recordar que el principio aplicable en la esfera de las concesiones no es el de riesgo, sino el del equilibrio financiero 9.

9. SANTAMAría pastor, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano. Op. cit., p. 290.

Sobra decir que la ley se refiere a toda clase de servicios lícitos.

2.2. Señala el consultante que: "…al indicar el legislador que la Marina Turística tendrá por objeto a embarcaciones de recreo (…) INDEPENDIENTEMENTE DE SU TAMAÑO, desnaturaliza el concepto técnico de una Marina Turística, tal y como se le conoce en el Ámbito Internacional, (…) no obstante nuestro legislador tal y como se ha acotado, determinó que podía ser cualquier embarcación INDEPENDIENTEMENTE DE SU TAMAÑO, sobre este particular, el criterio de nuestra Asesoría Jurídica es que se requiere de una Reforma Legal para poder reelaborar éste concepto en apego a las normas técnicas de rigor." El subrayado es nuestro.

COMENTARIO: El artículo citado señala que la Marina Turística es "…el conjunto de instalaciones (…) destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño, …" El resalte es nuestro.

Como puede verse, el artículo no habla de "cualquier embarcación" sino de "cualquier bandera". Asimismo, es muy claro en cuanto al tipo de embarcaciones permitidas en la Marina: "… de recreo, turísticas y deportivas…".

Con esta distinción cualitativa, excluye todo tipo de embarcaciones distintas a esas categorías.

Con respecto al tamaño de las embarcaciones, eso dependerá de la capacidad de la Marina. Hay marinas grandes y marinas pequeñas: algunas podrán atender cruceros de lujo de gran tamaño y otras recibirán solo pequeñas embarcaciones.

Esto no desnaturaliza el concepto de Marina turística, ya que su variedad se determina por el tamaño y la cantidad de atracaderos que la componen.

2.3. Afirma el consultante: "señala el legislador en este artículo 2 en tratamiento, que para afectar estos bienes en propiedad privada, es necesario que sus dueños acepten, en forma expresa, tal afectación al proyecto, que debe ser incorporada a la planificación del proyecto de marina turística, sobre este particular la consulta a la Procuraduría sería en términos de que si lo que se hace referencia en la norma es a los bienes de dominio privado que deban de incluirse y someterse al marco regulatorio de la Ley Nº 7744, razón por la cual se afectan, porque de no ser así, la tesis que manejaría el legislador sería que los bienes del concesionario sobre la zona marítimo terrestre no se ven afectos de pleno derecho al régimen del dominio público y que para que esto se diera, se requeriría de una aceptación expresa de sus dueños para afectarlos, lo que evidentemente es contrario a nuestro Régimen Constitucional y Legal sobre Bienes Dominicales."

COMENTARIO: Cita el artículo: "Se considerarán parte de una marina los inmuebles, las instalaciones, las vías de acceso a las distintas áreas y los demás bienes en propiedad privada, destinados por sus dueños a brindar servicios a la marina turística, y que se hayan considerado en la concesión. Para afectar estos bienes, es necesario que sus dueños acepten, en forma expresa, tal afectación, que debe ser incorporada a la planificación del proyecto." El resalte es nuestro.

El artículo se refiere a bienes con las siguientes características:

    Es claro que los bienes son privados y voluntariamente ofrecidos para integrar la Marina Turística, desde la planificación del proyecto, donde se incluirá la aceptación expresa de los propietarios, para que sus bienes sean afectados.

    No son "…bienes de dominio privado que deban de incluirse y someterse al marco regulatorio de la Ley Nº 7744, razón por la cual se afectan, …" sino bienes de dominio privado que se afectan por libre elección de su propietario y, entonces, se someten al marco regulatorio de la ley Nº 7744.

2.4. Afirma el Ministerio que "…para el legislador (desconociendo normas y criterios técnicos) atracadero turístico será todo aquello que no sea marina turística (…) es decir, lo que diferencia conceptual y terminológicamente a un atracadero turístico, de una marina turística, es que a la primera (sic) le corresponde atender el atraque de embarcaciones recreativas y deportivas menores, mientras que a la marina turística le corresponde en (sic) atraque de embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño; consiguientemente, al no advertir el legislador que su concepto de marina turística hacía referencia a toda clase de embarcaciones independientemente de su tamaño, implícitamente "acaparó" (…) el concepto de atracadero turístico…"

COMENTARIO: El artículo 2 de la Ley N° 7744 define la Marina Turística como "... el conjunto de instalaciones, marítimas o terrestres, destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño, así como a los visitantes y usuarios de ellas, nacionales o extranjeros; asimismo, comprende las instalaciones que se encuentren bajo la operación, la administración y el manejo de una empresa turística. Se considerarán parte de una marina los inmuebles, las instalaciones, las vías de acceso a las distintas áreas y los demás bienes en propiedad privada, destinados por sus dueños a brindar servicios a la marina turística, y que se hayan considerado en la concesión. (...)" El subrayado es nuestro.

    Esto se complementa con el artículo 3 (de la misma Ley), que enumera las instalaciones mínimas con que debe contar toda marina turística. El inciso b) señala "Instalaciones para el atraque y amarre que le permitan atender un mínimo de embarcaciones, que se determinará en el reglamento." El subrayado es nuestro.

    Según el artículo 6, párrafo 2º (in fine) del Reglamento a la Ley Nº 7744 (Nº 27030-TUR-MINAE-S-MOPT), "…para los efectos del inciso B del artículo tercero de la Ley se considerará como Marina también aquellas instalaciones portuarias compuestas por uno o más atracaderos mayores junto con tres o más atracaderos menores, o bien aquella instalación portuaria que contenga más de cinco atracaderos menores juntos."

    Además, define atracadero menor como la "instalación portuaria de un solo puesto de atraque (…) para (…) embarcaciones de hasta 40 metros de eslora máxima de diseño y operación" y el atracadero mayor es para las embarcaciones cuya medida exceda ese límite.

    En otras palabras, las marinas se componen de atracaderos, entre otras instalaciones. Además, puede haber atracaderos –mayores y menores- que no forman parte de una marina.

    En ambos casos, el tamaño de las embarcaciones que reciban dependerá del tamaño de sus instalaciones de atraque.

    Para comprender el significado de la norma, es importante tener presente que los artículos de una ley se complementan y su reglamento la desarrolla. El Reglamento a la Ley N° 7744 es ejecutivo, por lo que completa, desarrolla, pormenoriza, aplica o ejecuta la ley. 10.

10. SANTAMARÍA pastor, Juan Alfonso y parejo alfonso, Luciano. Op. Cit., p. 59.

Para que un reglamento sea calificado como ejecutivo de una ley, es presupuesto necesario que le preceda una norma de dicho rango que contenga una regulación básica de la materia, pendiente tan solo de un desarrollo en función, particularidades y detalles que se remiten a la potestad reglamentaria de la Administración, la cual ha de actuar subordinadamente a aquellas bases, directrices u orientaciones previamente determinadas por la ley. 11

11. Ibídem.

Ello implica que la ley no puede interpretarse independientemente de su Reglamento. Así lo señala la misma Ley 7744, en su artículo tercero, al establecer que la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, así como la prestación de servicios que en ellas se dé "se regirán por las disposiciones de la presente ley y su reglamento."

En consecuencia, mediante la lectura integral de la ley N° 7744 y su reglamento, se comprende la definición de marinas y atracaderos y sus funciones.

Siendo que ambos comparten la existencia de dichas instalaciones, es comprensible que sus definiciones coincidan –en parte- sin que esto implique la apropiación de las funciones ajenas.

"La construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, así como la prestación de servicios en las áreas destinadas a este fin, se formalizarán mediante contrato de concesión y se regirán por las disposiciones de la presente ley y su reglamento.

La inobservancia de los deberes anteriores se calificará como incumplimiento grave para los efectos de las causas de caducidad del contrato dispuestas en la presente ley."

3.1. Señala el consultante que el título del artículo no tiene relación con el contenido que regula la norma y cree más conveniente denominarlo "Elementos de las Instalaciones y Servicios Mínimos de toda Marina Turística y Atracadero Turístico".

COMENTARIO: El primer párrafo del artículo 3 señala que el contrato de concesión servirá para formalizar la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, así como la prestación de servicios que en ellas se dé y establece que todo ello se regirá por las disposiciones de esa ley y su reglamento.

Posteriormente, el artículo pasa a tratar el tema de las instalaciones y servicios mínimos con que debe contar una marina turística, a lo que dedica 17 incisos.

Tal y como se señaló en el primer punto de esta consulta, el título del artículo tiene la función de describir el contenido del mismo y servir como guía. Si bien la primera parte del artículo trata de la normativa aplicable al tema de las marinas turísticas, esta mención ocupa menos de una línea y el tema predominante es el de las instalaciones y servicios.

De conformidad con una buena técnica legislativa, el párrafo primero del artículo 3 debería formar parte del artículo 1 de la Ley, que trata la concesión. De esta forma, el artículo 3 trataría el tema de las "Instalaciones y servicios" con que debe contar una marina turística, y su título correspondería a su contenido.

Sin embargo, nada de lo dicho afecta la aplicación de la norma, sólo hace más difícil localizar el tema sobre las instalaciones y los servicios. En cualquier caso, correspondería al legislador reformar la ley para lograr una mejor redacción.

3.2. Señala el MOPT que, en virtud de que "... los requerimientos de instalaciones y servicios mínimos establecidos en la norma resultan insuficientes (...) se podría vía decreto ejecutivo establecer más requerimientos en cuanto a instalaciones y servicios de los que deban estar dotados las marinas y atracaderos turísticos (...) (ya que) lo que estableció el legislador fue un marco de referencia mínimo que vía reglamentaria podría reglamentarse y/o adicionarse (...) o si la única opción que tendría la Administración Pública para tutelar debidamente la ‘seguridad de la vida humana en el mar, conforme a Derecho corresponde’ (...) sería (...) el promover una reforma legal, dada la limitación constitucional y por imperativo legal que tiene la vía reglamentaria."

COMENTARIO: Los requisitos señalados en el artículo 3 son los que el legislador considera imprescindibles para el buen funcionamiento de una marina turística.

El uso de la frase "como mínimo" implica que esta norma es numerus apertus. La lista no es taxativa y, por ello, admite más elementos de los que enumera.

Lo anterior no significa que el legislador se limitara a dar un marco de referencia con algunos requisitos y dejara por fuera los demás elementos que puede contener una marina turística.

Es importante tener claro que la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas no es la normativa mediante la que se tutela "la seguridad de la vida humana en el mar, conforme a Derecho corresponde", tal como señala el Ministerio.

3.3. Pregunta el consultante si podría entenderse que el artículo 20 de la Ley 7744, "referente a las explícitas causales de caducidad de la concesión, se ve fortalecido y/o robustecido por nuevas –potenciales y eventuales- causales en razón del incumplimiento de estos requerimientos mínimos de instalaciones y servicios en el artículo 3ro. de la misma norma (...) de ser así, el artículo 20 se vería integrado por la norma 3° de la Ley N° 7744; Salvo mejor criterio y de no ser correcta esta interpretación, debería recurrirse a una reforma legal de la norma, para integrar como causal de caducidad (artículo 20), el incumplimiento de alguno de los requisitos de instalación y servicios mínimos de las marinas y/o atracaderos turísticos establecidos en el artículo 3ro. de referencia."

COMENTARIO: El artículo 3, in fine, apunta "La inobservancia de los deberes anteriores se calificará como incumplimiento grave para los efectos de las causas de caducidad del contrato dispuestas en la presente ley."

Las causas de caducidad las regula la ley en el artículo 20, con lo cual ha de interpretarse que lo allí establecido se complemente con lo señalado en el numeral 3 in fine, en el sentido de la inobservancia de los deberes allí establecidos es, en sí misma, una causa de caducidad del respectivo contrato.

De allí que no sea necesario reformar la Ley para agregar al artículo 20 lo que ya está señalado en el artículo 3.

"La Procuraduría General de la República, por sí o a instancia de cualquier entidad o institución estatal, ejercerá el control jurídico para el cumplimiento debido de esta ley.

Sin perjuicio de lo que corresponda a otras instituciones, la Procuraduría realizará las gestiones pertinentes en cuanto a acciones que violen o infrinjan estas disposiciones o las de leyes conexas, pretendan obtener o reconocer derechos contra tales normas o anulen concesiones, disposiciones, permisos, contratos, actos o acuerdos obtenidos en contravención a tales normas."

4.1. Afirma el consultante que lo consignado en este artículo "... significaría que la CIMAT (...) tendría el deber legal (artículo 4) previo a la resolución técnica que fundamentaría el otorgamiento o denegación de la concesión (Competencia Municipal), (de) consultar todas aquellas dudas e inseguridades jurídicas que provoque la aplicación de la Ley N° 7744, por razones de oscuridad, vaguedad, contradicción o lagunas de la norma ante la procuraduría general de la república, pues es ésta a la que el legislador le confirió el control jurídico para el cumplimiento debido de esta ley..."

COMENTARIO: La Procuraduría General de la República es, tal y como lo establece el artículo 1° de su Ley Orgánica, el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública. Y, según el artículo 3 de ese mismo cuerpo normativo, una de sus atribuciones es:

"(…)

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos." El resalte es nuestro.

La CIMAT puede consultar a la Procuraduría sobre cualquier aspecto normativo que considere poco claro (después de haber hecho la misma consulta a su asesor jurídico), pero no tiene la obligación ineludible de acudir a la Procuraduría antes de dar cada paso en el desempeño de las labores que le son propias. La función que la Ley consultada otorga a la Procuraduría en el numeral 4, es la de plantear las acciones administrativas y judiciales correspondientes contra los actos o los sujetos que violen lo dispuesto en esta Ley, sin perjuicio de lo que corresponda hacer a otras instituciones.

En todo caso, y de conformidad con lo que establece su Ley Orgánica en el numeral 3, inciso h), la Procuraduría tiene la función de "Actuar en defensa del patrimonio nacional, de los recursos existentes en la zona marítimo-terrestre, el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

Ser tenida como parte, desde el inicio del procedimiento, en los procesos penales en que se impute la comisión de una infracción o la violación de la legislación ambiental y de la Ley sobre la Zona Marítimo-Terrestre. (…)"

4.2. Señala el consultante: "...de ser cierta y correcta (la interpretación que hace en la primera parte de este punto) estaría igualmente en un deber inconmensurable la CIMAT de no sólo efectuar previa consulta a la (Procuraduría) ante incerteza jurídica en su aplicación (Ley N° 7744), sino que, todas sus actuaciones, debidamente respaldadas en un expediente administrativo, ordenado cronológicamente según el orden de actuaciones y debidamente sellado, deben de ponerse en conocimiento del ente asesor..."

COMENTARIO: Tal y como se explicó tal función corresponde al Departamento Legal o Dirección Jurídica de cada Institución. Nuevamente es de señalar que la función atribuida a la Procuraduría en el numeral 4 de la Ley bajo comentario, no es la de asesorar permanentemente a la CIMAT, pues la Procuraduría es un Órgano Consultivo cuyo deber es aclarar dudas jurídicas a la Administración Pública, tal y como se explicó líneas arriba.

4.3. Pregunta el MOPT: "¿Quién brinda un debido y correcto asesoramiento jurídico en la aplicación de la Ley N° 7744 por parte de la CIMAT?"

COMENTARIO: Cabe recordar que la CIMAT cuenta con una Unidad Legal de apoyo, creada por el artículo 16 del Reglamento Nº 27030. Es a esta Unidad a la que corresponde brindar el asesoramiento jurídico que la Comisión requiera. Si, por algún motivo, el criterio rendido por dicha Unidad no es plenamente satisfactorio y las dudas persisten, puede el respectivo jerarca consultar a la Procuraduría, de conformidad con lo que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, caso en el cual el dictamen o pronunciamiento tendrá el alcance que dispone el numeral 2 de ese mismo cuerpo legal.

"Artículo 5. - Trámite

"Artículo 8. - Documentos para obtener la concesión

f) Una evaluación de impacto ambiental, debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En caso de atracaderos turísticos se solicitará también el mismo requisito que contempla este inciso."

5.1. Señala el Ministerio que el artículo 8 debe ir antes del 5 porque "…desarrolla los documentos exigidos ante la C.I.M.A.T. que resulta ser el (…) responsable directo de la primera etapa del procedimiento administrativo en implementarse en razón de la entrada en vigencia de la Ley Nº 7744, ya que es la que emite la resolución técnica de aprobación del anteproyecto de construcción de una marina y/o atracadero turístico y con posterioridad debería haberse desarrollado el contenido normativo del actual artículo 5to., que plasma el trámite de requisitos ante la Municipalidad respectiva para el otorgamiento de la concesión…"

COMENTARIO: La normativa correspondiente a los artículos 6 al 10 se refiere a la creación de la cimat y sus atribuciones (artículos 6 y 7), y a la solicitud y trámite de la resolución técnica de la CIMAT (artículos 8 y 9). El artículo 10, párrafos 1º y 2º, consignan el final de ese proceso, con la notificación de la resolución y su destino.

Esos pasos constituyen la etapa previa a la solicitud de la concesión.

El artículo 5 regula el siguiente paso en ese trámite: la solicitud de concesión ante la Municipalidad.

El artículo 10, párrafo 3, consigna los actos preliminares de la Municipalidad, a partir de la presentación de los documentos a que se refiere el artículo 5.

El mismo artículo 10, párrafo 4, describe el proceso en que se otorga o deniega la concesión.

A partir del artículo 11 se regulan las condiciones y características de la concesión.

Si bien los artículos no se acomodan al orden cronológico del proceso, su contenido es claro y está bien definido a cuál etapa se refieren.

Proceder a una reforma legal es atribución del legislador en ejercicio de la amplia discrecionalidad que en esta campo tiene. Aún así, conviene comentar que una reforma se propone por razones de necesidad, no de comodidad. El proceso de reforma legal es serio, lento y prolongado y no debe recurrirse a él a menos que se trate de un error, vacío o ambigüedad que genere incertidumbre.

La claridad y precisión son elementos esenciales del ordenamiento jurídico pues generan certeza y confianza. Si el contenido de los artículos es claro y coherente, entonces cumplen su función y no es necesario reformarlos.

5.2. Señala el MOPT que la solicitud de un anteproyecto…

1º "… está contraviniendo y atentando contra el derecho y la garantía social a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (…). Esta afirmación se sostiene por cuanto, (…) lo que el Legislador requirió no fue el proyecto final de construcción, edificación, instalación, operación y servicio de una marina y/o Atracadero Turístico, lo cual significa, que la Resolución técnica que emita la c.i.m.a.t. de aprobación de una Marina y/o Atracadero Turístico, recae sobre un anteproyecto y no sobre un Proyecto (…)

2º "…cabe entonces preguntar: ¿Otorgada en estas condiciones la Concesión de (…) una Marina y/o Atracadero Turístico, dónde emerge al escenario jurídico el PROYECTO DE MARINA Y/O ATRACADERO Turístico? (…)"

3º "…sí cabría cuestionarse la naturaleza de un Anteproyecto, ya que (…) este tiene un carácter preliminar, provisional y objeto a múltiples, eventuales y potenciales modificaciones (…) es decir, se ha vulnerado implícitamente la garantía constitucional del artículo 50, la Ley Orgánica del Ambiente y el Marco Constitucional y Legal de la protección del Demanio Público y de la garantía, defensa y preservación, de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado…"

COMENTARIO: Los anteproyectos son planos preliminares de la obra a construir, sin la minuciosidad y especificaciones técnicas que incorpora el proyecto definitivo. El trabajo a nivel de proyecto descansa sobre la planificación hecha en el anteproyecto, que es de bajo costo. Según el Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura, la tarifa mínima vigente –para el anteproyecto– es del 1 al 1,5 %, y la del proyecto es del 4 % del costo de la obra. 12

La incerteza en el otorgamiento de una concesión, la labor de detalle que implica el plano de construcción y su mayor costo (entre otros) aconsejan la presentación de anteproyectos en el trámite, etapa que es jurídicamente necesaria. 13

El reglamento a la Ley 7744 separa las etapas de presentación del anteproyecto (para obtener la concesión) 14 y del proyecto (para construir) 15.

El Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura define el anteproyecto como "…la propuesta espacial, técnica y funcional, que define el carácter e identidad de un proyecto. Debe cumplir con las necesidades establecidas y con las regulaciones y reglamentos vigentes; además incluye una estimación del costo del proyecto (…)." 16.

    Por planos de construcción y especificaciones técnicas se entiende "…el conjunto de elementos gráficos y escritos que definen con claridad el carácter y la finalidad de una obra, y que permiten construirla bajo la dirección de un profesional responsable. De acuerdo con la índole del proyecto, estos planos deben comprender los aspectos de distribución, de estructuración e instalaciones, respaldadas por sus respectivos cálculos. Las especificaciones técnicas deberán formar parte de los planos de construcción, ya sea dentro del juego de planos o como un documento suscrito adjunto."

"El anteproyecto implica una etapa previa de análisis del programa de necesidades de una obra y la interpretación e incorporación de los estudios básicos a un planteamiento o esquema preliminar para su discusión con el cliente. Cumplida esta etapa, se procede a la elaboración de los planos de presentación de anteproyecto (…) El juego de planos de construcción y las especificaciones técnicas, deben contener la información gráfica y escrita indispensables para la correcta ejecución de la obra…"

Asimismo, define el proyecto como "…el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final…" 17. En esta fase, los servicios del anteproyecto (y los planos de construcción y especificaciones) son obligatorios para la ejecución del proyecto.

17. Ibid. Artículo 17.

El anteproyecto es un componente indispensable en la solicitud de la concesión. Tal y como lo ha sostenido la Procuraduría, 18 el anteproyecto es un instrumento técnico necesario dentro del adecuado planteamiento de un proyecto de construcción y favorece el examen de mayores posibilidades u opciones, a un menor costo 19

18. Opinión Jurídica 123-2000, del 10 de noviembre del 2000.

19. Si el solicitante es rechazado, habrá perdido el 1,5 % del valor del proyecto, en lugar del 4 %.

    Cumple la función de determinar la factibilidad, esquemas y estudios preliminares y planos generales que ayuden a concebir la mejor y más conveniente forma de realizar el proyecto, en beneficio de la Administración, el solicitante y el racional aprovechamiento de los recursos naturales implicados, todo ello ajustado al artículo 50 constitucional.

    Con respecto al punto 1º de esta segunda parte, es preciso señalar que el uso del anteproyecto no es contrario a los intereses consagrados en el párrafo segundo del artículo 50 de nuestra Constitución, ya que el Legislador condicionó su aprobación con el requisito de "…una evaluación de impacto ambiental, debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental…" 20 que confirmará la viabilidad ambiental del proyecto que se pretende realizar, con lo que garantiza la protección del ambiente sano y ecológicamente equilibrado a que todos tienen derecho.

20. Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, artículo 8, inciso f).

El punto 2º ídem se ha resuelto parcialmente en la exposición previa, por lo que concluimos diciendo que el proyecto de Marina y/o Atracadero Turístico "emerge" –tal y como lo señala el artículo 26 del Reglamento Nº 27030– "…Una vez aprobado en forma definitiva el anteproyecto y otorgada la concesión por la Municipalidad…" ya que, a partir de ese momento "…el interesado podrá iniciar el proceso de elaboración de planos finales y de los demás documentos para tramitar el permiso de construcción y aprobación del Proyecto a que se refiere la sección C del presente capítulo…"

La sección C describe los trámites necesarios para la aprobación de planos constructivos, construcción y ejecución del proyecto. En ella se desarrollan los pasos a seguir para la aprobación del proyecto en cuestión.

Punto 3º: Si bien es cierto que el anteproyecto "…tiene un carácter preliminar, provisional y objeto a múltiples, eventuales y potenciales modificaciones…", el Reglamento Nº 27030 establece que si en el proceso de transición del anteproyecto al proyecto "…se introducen cambios no aprobados en el anteproyecto, los mismos deberán ser presentados ante la CIMAT para su aprobación o rechazo, cuya resolución será de carácter vinculante para la Municipalidad." 21

21. Reglamento a la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas y sus reformas, artículo 26, in fine.

No hay falta de previsión en la normativa sobre Marinas y Atracaderos Turísticos, ya que el Reglamento establece –inclusive– las condiciones en que pueden introducirse cambios (sustanciales o menores) en los planos ya aprobados (artículo 37).

5.3. Señala el MOPT que el artículo 8 no debe llamarse "Documentos para obtener la concesión" porque esos documentos los estableció el legislador en el artículo 5, y el artículo 8 "…trata de los requisitos que se deben de cumplir dentro del proceso administrativo a cargo de la C.I.M.A.T., (por lo que debería llamarse) ‘Requisitos para la obtención de la Resolución Técnica’. "

COMENTARIO: Con esto volvemos al tema de la nomenclatura de los artículos. Si bien es cierto que los documentos del artículo 8 son requeridos para obtener la resolución técnica, también son los primeros documentos necesarios para obtener la concesión.

Son indispensables para iniciar el proceso de solicitud de la concesión y su prescindencia haría imposible dicho trámite, por lo que –indirectamente– sí son documentos para obtener la concesión.

El párrafo 1 del artículo 8 especifica "…El interesado en obtener la concesión referida en esta ley, deberá presentar su anteproyecto de edificación y explotación a la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos, para que esta emita la resolución técnica correspondiente. Para los efectos anteriores, deberá presentar los documentos siguientes…" (El resaltad0 es nuestro).

El texto es claro al establecer el orden de los trámites: quien desee obtener la concesión, primero deberá presentar los documentos enumerados en el artículo 8. Una vez culminado este primer proceso, se continúa con el trámite consignado en el artículo 5.

5.4. Con respecto al inciso a) del artículo 8, pregunta el MOPT si es "…viable –jurídicamente– sostener que vía reglamentaria podría la C.I.M.A.T. a través del Poder Ejecutivo (Potestad Reglamentaria) establecer mayores requisitos a todo anteproyecto, dado que, el Legislador en la redacción de la norma empleó la frase ‘…por lo menos…’, lo cual crearía a favor de la Administración Pública una discrecionalidad administrativa regulada a través de reglamento, (…) a fin de tutelar debidamente el Interés Público (…) (e) incrementar la certeza técnica y jurídica de la resolución administrativa que emita la C.I.M.A.T.; caso contrario, de determinarse que no sea factible sostener esa hipótesis, precisar si la única vía lo sería la reforma legal."

COMENTARIO: Por vía de reglamento se puede precisar qué se entiende por anteproyecto, y definirlo. También se puede desarrollar y explicar el contenido de los requisitos con que debe cumplir dicho anteproyecto.

Sin embargo, por vía de reglamento no se puede agregar un requisito que implique una limitación para el ejercicio de derechos fundamentales (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, elevado a rango constitucional por reiterados fallos de la Sala Constitucional).

Si se desea agregar requisitos, en esas condiciones, deberá acudirse a la vía de la reforma legal.

5.5. Sobre el inciso c) del artículo 8, señala el consultante que "…¡por medio de una descripción de servicios que no es cierta, ni segura, en razón de la misma imprecisión legislativa en su redacción, al incorporar la frase ‘que se pretenda’, no puede fundamentarse una resolución técnica! Y esto obedece (…) a que lo que se presenta ante la C.I.M.A.T. es un anteproyecto, por tanto, coherentemente lo que se debe describir en cuanto a servicios y beneficios es en grado de pretensión ‘que se pretenda’, cuando lo correcto sería establecer con determinabilidad, los servicios y beneficios ciertos, reales y seguros del Proyecto…"

COMENTARIO: Según el Diccionario de la Lengua Española, pretender significa querer conseguir algo o hacer diligencias para conseguir algo. Pretensión significa solicitación para conseguir una cosa que se desea.

Las obras que se pretende realizar y los servicios que se pretenda prestar son propuestas que el solicitante hace a la Administración, y se presentan con la esperanza de ser aprobadas.

Todo trámite de solicitud de concesión (o autorización o licitación, si fuera el caso) implica incertidumbre; pero ésta no consiste en las dudas del solicitante sobre su capacidad para cumplir con sus ofertas, sino en la posibilidad de que su proposición sea rechazada.

En la solicitud inicial, el aspirante no puede afirmar que va a prestar determinados servicios (como un hecho cierto), sino que pretende prestar determinados servicios, si le otorgan la concesión, porque todo depende de la aprobación o rechazo de su solicitud.

5.6. Con respecto al inciso f) del artículo 8, señala el MOPT que "…la evaluación de impacto ambiental en nuestro criterio, fue indebidamente atenuada en rigurosidad en la norma reglamentaria y llamada ‘Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar’, (…) esta disfunción legal obedece a que el objeto u (sic) eje central, entorno (sic) al cual orbitan los requisitos que se exigen para ante la C.I.M.A.T. y posteriormente para la Municipalidad respectiva, consisten en requisitos para un anteproyecto, razón consecuente por la cual dicha deficiencia se ‘arrastra’ hasta la llamada ‘evaluación ambiental preliminar’

COMENTARIO: El denominado Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) debe llenarse para determinar la condición de viabilidad ambiental de un proyecto, así como la necesidad de presentar un estudio de impacto ambiental (EsIA), tal y como lo dispone el artículo 19 del Reglamento sobre Procedimientos de la Setena.

Las actividades, obras o proyectos que deben cumplir con lo anterior, son las que establece el artículo 20 ibídem, que contiene una lista amplia que cubre buena parte de los proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, industriales y agrarias, con exclusión de aquellas ubicadas en territorios donde exista una planificación regional y un Plan Regulador Cantonal.

Se exceptúan determinadas áreas especiales respecto de las cuales siempre debe llenarse el FEAP, según lo dispone el citado artículo 19, inciso a), del Reglamento.

Lo anterior significa que, con las excepciones apuntadas, una amplia gama de proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, turísticas, industriales y agrarias, están sometidas a un control previo a la evaluación de impacto ambiental, cuyo objetivo es, precisamente, determinar si el interesado debe o no presentar un estudio de impacto ambiental, o si, en lugar de ello, debe presentar una Declaración de Compromisos Ambientales y, en casos calificados, el nombramiento de un Regente Ambiental para la fase de construcción. 22

22. procuraduría general de la república, Opinión Jurídica OJ-009-2001.

En otras palabras, tal y como lo señala el artículo 19, inciso c) del citado Reglamento, por medio del FEAP se determina, en primera instancia, la viabilidad ambiental de un proyecto, obra o actividad; y, en caso de que la tenga, se define el rumbo a seguir: presentar una declaración de compromisos ambientales o realizar un estudio de impacto ambiental.

6) Artículo 6. Creación de la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos.

"Créase la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos, como un órgano de desconcentración en grado máximo, adscrito al Instituto Costarricense de Turismo. Estará integrado por el jerarca o su representante, de cada una de las siguientes instituciones:

La Comisión tendrá su sede en el Instituto Costarricense de Turismo y para el cumplimiento de sus funciones contará con toda la ayuda técnica que requiera de todas las entidades que la integran, las cuales quedan autorizadas para designar personal técnico que asista a la Comisión."

CONSULTA única: Pregunta el MOPT si "…una correcta interpretación de ésta norma implicaría afirmar que en razón de ser la C.I.M.A.T. un órgano de desconcentración en grado máximo, adscrito, con sede y presidida por el I.C.T., (…) nace implícitamente el deber indelegable (I.C.T.) de dotar a la Comisión con toda la ayuda técnica requerida, es decir, con un presupuesto destinado específicamente a atender sus funciones y competencias, personal administrativo, técnico, jurídico y de oficina, permanente y debidamente capacitado y todos aquellos insumos necesarios para el debido cumplimiento de la Ley Nº 7744 (…) o, en su defecto, si la interpretación anterior no es la debida, si el deber y la responsabilidad anterior le corresponde a cada una de las entidades que integran la C.I.M.A.T., las cuales, según la redacción de la norma, sólo estarían autorizadas para designar personal técnico a la Comisión; (…) de ser así (…) estimamos que se requiere de toda una estructura organizativa que brinde soporte eficaz y oportuno, sea un equipo de trabajo, un área o un departamento del I.C.T., (…) especializado y dedicado a la C.I.M.A.T. …"

COMENTARIO: El artículo 6, in fine, señala: " La Comisión tendrá su sede en el Instituto Costarricense de Turismo y para el cumplimiento de sus funciones contará con toda la ayuda técnica que requiera de todas las entidades que la integran, las cuales quedan autorizadas para designar personal técnico que asista a la Comisión." El resalte es nuestro.

La redacción es clara: la CIMAT cuenta con toda la ayuda técnica que requiera de quienes la integran.

Cuando se afirma que dichas entidades podrán designar personal técnico para asistir a la Comisión, ello no implica que eso es lo único que pueden hacer.

Por el contrario, dicha autorización significa que la ayuda técnica general citada, no se limita a los conocimientos de los jerarcas o representantes de las instituciones que integran la CIMAT, sino que se extiende al personal técnico necesario descrito en el artículo 8 del Reglamento Nº 27030, que dispone: "…La CIMAT estará integrada por el jerarca o representante de cada una de las Instituciones que en ese artículo se indican, debiendo estos últimos (…) nombrar (…) el equipo técnico interdisciplinario que se encargará de revisar y recomendar técnicamente a la Comisión la aprobación o no del anteproyecto presentado. Estos funcionarios podrán provenir de los distintos departamentos técnicos especializados en la materia de cada una de las Instituciones miembros de la Comisión."

Por otro lado, el artículo 15 del Reglamento Nº 27030 23 dispone: "La CIMAT tendrá su sede en el ICT, el cual pondrá a su disposición los medios económicos, materiales, técnicos y humanos primarios necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Para tales efectos, se designará al menos una Asesoría Legal, una Secretaría de Actas y una Secretaría Técnica, que tendrá las funciones de Coordinación General y Jefatura Administrativa de la Dependencia creada al efecto, así como las definidas en el artículo 17 de este mismo reglamento. La Secretaría Técnica contará en todo caso con el apoyo de los profesionales en las distintas ramas que aportará a la Unidad Técnica, a que se refiere el artículo siguiente, cada Institución y Ministerio que integran la CIMAT."

23. Reformado por Decreto Ejecutivo N° 27954-MINAE-S-MOPT, del 17 de junio de 1999.

Esto se aclara aún más en el artículo 16 del Reglamento, donde se especifica que "la Comisión contará con una Unidad Técnica integrada por el personal que cada una de las instituciones que integran la Comisión considere necesario (…) a quienes les corresponderá emitir los criterios técnicos y recomendar ante la Comisión la aprobación o no del anteproyecto. De igual forma, la Comisión contará con una Unidad Legal, de apoyo y la Unidad Administrativa (…) integrada por una Secretaría de la Comisión y demás personal administrativo necesario cuyas funciones las coordinará el ICT."

"Artículo 7. - Atribuciones de la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos.

En esta última resolución se dará por agotada la vía administrativa para los efectos de la acción contenciosa, en los términos y efectos señalados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa."

7.1. El MOPT pregunta si los "términos técnicos de referencia" a que se refiere el inciso b) de este artículo se circunscriben al anteproyecto o al proyecto.

COMENTARIO: El artículo 10, inciso 3) del Reglamento Nº 27030 define como función de la CIMAT "(…) Establecer, conforme lo ordena el artículo 7º, inciso b) de la Ley, los términos técnicos de referencia a través de un Manual de Construcción de Marinas, que deban incluirse en la planificación y realización de las obras y en la operación de las marinas turísticas o atracaderos turísticos, el cual será de carácter obligatorio, y que deberá elaborarse dentro de los sesenta días naturales contados a partir de la publicación del presente reglamento."

El Manual de Construcción de Marinas es una guía con especificaciones técnicas para la construcción y operación de Marinas y Atracaderos Turísticos.

No se limita a una etapa del proceso, sino que debe seguirse en la planificación (anteproyecto), la construcción (proyecto) y la operación de las Marinas y Atracaderos Turísticos.

7.2. La consulta sobre el inciso c) del artículo 7 de la Ley Nº 7744 es igual a la consulta sobre el artículo 6 y repite el tema de la asesoría y asistencia técnica con que debe contar la CIMAT; y eso ya fue resuelto en el análisis del artículo 6.

7.3. Ídem, con una variante: el MOPT afirma que las condiciones actuales en que labora la CIMAT, son "…(sin) Director Ejecutivo, (sin) Secretario Ejecutivo, (sin) personal técnico especializado y capacitado, (sin) el apoyo institucional del ICT, en cuanto a su estabilidad y especialización, (sin) contenido económico del ICT del que disponer con destino específico, insumos y recursos logísticos necesarios. (Además, sus integrantes, amén de no contar con el apoyo descrito), no son funcionarios del ICT, sino de otras instituciones en las cuales son responsables de Direcciones, Departamentos, Áreas, Recursos Humanos, Bienes, Funciones, Responsabilidades, Competencias, etc. (por ello, asignarle funciones ajenas a las de esta ley) sería una utopía (porque) la C.I.M.A.T. por su naturaleza de órgano resolutorio se reúne tan sólo cada quince días (y sus funciones) establecidas en el artículo 7mo. de la Ley Nº 7744, son de tal magnitud, relevancia, frecuencia, etc. que sin el resorte y apoyo razonado de un órgano instructor, que en nuestro criterio podría establecerse vía reglamentaria, sería una misión ‘utópica’ la asignada por el legislador."

8) Artículo 9.

"Artículo 9. - Trámite de la solicitud

La Comisión tendrá siempre el deber de dictar resolución en tiempo y, de no hacerlo, se reputará para sus integrantes y los demás funcionarios involucrados como falta grave de servicio y posible causal de despido, según las disposiciones disciplinarias y administrativas de cada entidad, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles derivadas de su omisión contra el interés público."

CONSULTA única: El MOPT repite la consulta anterior, esta vez en relación con la responsabilidad de lo integrantes de la CIMAT, y sostiene que, en ausencia de un "Órgano Instructor del Proceso Administrativo pertinente a la Ley Nº 7744 lo cual permitiría el pronto, oportuno y correcto desempeño de la CIMAT, en el Marco de la Legalidad y sería un elemento trascendental para salvar la responsabilidad de los miembros integrantes de la CIMAT, que sin el apoyo en que laboran actualmente, están asumiendo una potencial y eventual responsabilidad civil, administrativa y penal, por no asumir (el ICT) con la seriedad debida, la implementación y puesta en práctica de la Ley Nº 7744."

COMENTARIO: Según los argumentos del Ministerio, parece claro que las funciones que –según su criterio– debe cumplir este "Órgano Instructor", son las que actualmente desempeñan las Unidades de apoyo (Legal, Administrativa y Técnica) asignadas por el ICT y los demás integrantes de la CIMAT.

La preocupación manifiesta del MOPT por la seguridad de los integrantes de la CIMAT se atribuye al supuesto abandono en que ésta trabaja.

Sin embargo, todas las especificaciones necesarias para el buen funcionamiento de la CIMAT están claramente redactadas en el Reglamento Nº 27030 y sus reformas, tal y como se explicó en el análisis del artículo 6.

Por otra parte, es importante aclarar que los miembros de la Junta Directiva de la CIMAT son responsables por sus actuaciones, con asesoría o sin ella.

"Resuelta la solicitud, la Comisión notificará la decisión al interesado, a fin de que este la presente junto con los otros requisitos a la municipalidad del lugar.

Transcurrido el plazo para oposiciones, la municipalidad dispondrá de tres meses para tramitar y analizar la solicitud de concesión. La municipalidad podrá solicitar a la Comisión las aclaraciones y adiciones que estime pertinentes, dentro de los veinte días hábiles siguientes al recibo de la resolución y para responder dispondrá de un mes a partir de la notificación correspondiente. Efectuadas las aclaraciones y adiciones respectivas, corresponderá a la municipalidad otorgar o denegar la concesión solicitada. En todo caso, la municipalidad deberá manifestarse por escrito, con justificación expresa de su criterio."

9.1. El Ministerio requiere aclaración sobre el párrafo segundo de este artículo, y cuestiona el papel de la unanimidad de votos en relación con el rechazo del anteproyecto.

COMENTARIO: El artículo 22 del Reglamento Nº 27030 24 consigna que una vez "…recibida toda la documentación requerida para la aprobación del anteproyecto la Unidad Técnica de la CIMAT contará con el plazo de un mes, dentro de los dos meses que contemplan los artículos 9 y 10 de la Ley para realizar la inspección del lugar donde se edificará la Marina o atracadero y para rendir el informe ante la CIMAT, a fin de que finalmente esta última rinda un dictamen razonado de aprobación o rechazo del anteproyecto dentro de los dos meses arriba indicados. La CIMAT realizará, en la medida de lo posible, la gira de inspección preliminar junto con la SETENA, a fin de realizar una sola inspección y rendir un informe conjunto."

24. Reformado por Decreto Ejecutivo N° 27954-MINAE-S-MOPT, del 17 de junio de 1999.

Cuando el artículo 10 de la Ley Nº 7744 señala que si el anteproyecto es rechazado por unanimidad "…no será de conocimiento de la municipalidad respectiva", se refiere al requisito señalado en el inciso b) del artículo 5 de la misma Ley.

Debido a que la resolución de la CIMAT es uno de los requisitos para obtener la concesión; si aquella es negativa por unanimidad, resulta obvio que la pretensión del solicitante no va a progresar en el segundo nivel –que es la entrega de documentos a la Municipalidad– por lo que la resolución negativa "…no será de conocimiento de la municipalidad respectiva".

Esto no se da injustificadamente. Si bien el artículo 5, inciso b) no requiere textualmente la aprobación del anteproyecto sino "…la resolución respectiva de la (CIMAT)…" resulta evidente (en el artículo 10 de la misma Ley) que la intención del legislador es evitar que se inicie un proceso de otorgamiento de concesión, basado en una resolución negativa de la CIMAT. Esto, además, quiere decir que para la Municipalidad respectiva el dictamen afirmativo de la CIMAT es un requisito indispensable para que la Municipalidad respectiva apruebe la concesión de que se trata.

9.2. La segunda consulta reitera la preocupación del MOPT sobre la falta de apoyo con que cuenta la CIMAT, esta vez en relación con el plazo que tiene dicha Comisión para contestar las aclaraciones y adiciones que la Municipalidad le pida.

Dicho punto ya fue aclarado.

"Los plazos del contrato de concesión y de su prórroga se determinarán tomando en cuenta las características, la complejidad y la magnitud de los proyectos, así como su viabilidad económica y rentabilidad financiera.

La evaluación de impacto ambiental emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental formará parte del contrato de concesión de marina o atracadero turístico que suscriba la municipalidad respectiva con el concesionario."

Consulta única: Afirma el MOPT que la frase "prorrogable por períodos de cinco años cada uno…" (artículo 11, párrafo 2º) abre un "…portillo para que se otorguen cuantas prórrogas sean necesarias (…) sin que el proyecto sufra la reversión a favor de la Municipalidad, (…) la idiosincrasia del costarricense y la apertura a las prórrogas –sin límites–, menoscaban el interés público y el Bien Común, atentando además contra la seguridad y la certeza jurídica, lo que con una reforma legal, podría corregir…"

COMENTARIO: Toda concesión debe ser incorporada en la categoría conceptual de "negocio fijo" o "negocio de término esencial", lo que quiere decir que esta figura jurídica no es concebible en una dimensión temporal indefinida y habrá de caducar, constituyendo la caducidad un efecto ex lege, propio de los negocios fijos y cuya efectividad requiere el presupuesto de la declaración expresa de la Administración.

El tercer párrafo del artículo 11 explica que la prórroga podrá denegarse por motivos de utilidad pública o conveniencia general debidamente fundamentados.

Si la Municipalidad correspondiente no tiene ninguno de esos motivos para denegar la prórroga, entonces –de acuerdo con la Ley-debe otorgarla.

"La municipalidad podrá otorgar concesiones para el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos a personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. Todo titular de una concesión otorgada al amparo de esta ley, estará sujeto a la legislación nacional y la jurisdicción de los tribunales costarricenses.

Serán aplicables las prohibiciones en materia de contratación establecidas en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento y las del Código Municipal."

CONSULTA: El párrafo segundo señala "… Para obtener una concesión de conformidad con esta ley, las compañías cuyo asiento principal de negocios se encuentre en el exterior, deberán establecer una sucursal en Costa Rica…". Con respecto al término "sucursal", el MOPT considera que lo pertinente es que el adjudicatario de la concesión debe constituir "…una sociedad anónima nacional con el suficiente respaldo económico (…) con quien será celebrado el contrato de concesión de la marina y/o atracadero Turístico; Asimismo será responsable solidario el adjudicatario (compañía cuyo asiento principal de negocios se encuentre en el exterior) con la sociedad anónima que se constituya en el país, que será con quien se firmará el contrato de concesión. Consiguientemente, la consulta recae en si la vía a optar es la reforma legal (…) o (…) si vía reglamentaria puede precisarse que a lo que el Legislador llamó en la Ley ‘sucursal’ (…) se debe entender (…) como (…) sociedad anónima nacional, que posea el suficiente capital accionario, con quién será celebrado el contrato de concesión, siendo ambos, adjudicatario (compañía extranjera) y sociedad, solidariamente responsables…"

COMENTARIO: Según el artículo 5, inciso d) de nuestro Código de Comercio, son comerciantes "las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de estas, que ejerzan actos de comercio en el país…"

El artículo 226 del mismo Código enumera los requisitos que deben cumplir las compañías extranjeras que tengan o quieran abrir sucursales en Costa Rica.

Entre ellos, está la obligación de constituir y mantener –en el país– un apoderado generalísimo para los negocios de la sucursal, cuyo poder consignará (entre otros elementos) una manifestación expresa de que el representante y la sucursal quedan sometidos a las leyes y tribunales de Costa Rica en cuanto a todos los actos o contratos que celebren o hayan de ejecutarse en el país y renuncian expresamente a las leyes de su domicilio.

Las personerías que requieran inscripción acompañarán el mandato con un certificado consularizado de existencia y legalidad de la compañía extranjera; y una declaración de su capital para conocer su solvencia económica.

Visto lo anterior, pasamos a analizar la propuesta del MOPT.

Si se constituye una sociedad anónima nacional para que sea ésta la que suscriba el contrato de concesión, ya no estaríamos ante la figura de otorgar la concesión a una compañía extranjera, por lo que no es necesaria toda esa maniobra.

Además, si la concesión se otorga a la sociedad nacional (que firma el contrato) ¿cuál es la causa por la que la compañía extranjera deba ser responsable solidaria por el cumplimiento del contrato de concesión? Ante la CIMAT, quien suscribe, responde.

Por otro lado, si se otorga la concesión –en forma conjunta– a la sociedad nacional y a la compañía extranjera, para esta última subsistiría la obligación de establecer una sucursal en el país, para que la represente, y así poder ser responsable solidaria con la sociedad nacional.

Con respecto a la reforma reglamentaria que sugiere el consultante, para que diga que por "sucursal" debe entenderse "sociedad anónima que…(etc., etc.)", ello resulta inadmisible, en virtud del principio de primacía de la ley.

La ley ostenta una posición de primacía material o de contenido respecto del reglamento, consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias: la fuerza innovativa de los reglamentos no alcanza a las normas con rango de ley, cuya vigencia no puede afectar en modo alguno. Dicho desde otra perspectiva, el principio de primacía material equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes. 25

25. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres S.A., primera reimpresión, 1991, p. 739.

Si la intención es cambiar el término "sucursal" por "sociedad anónima nacional" tiene que acudirse al proceso de reforma legal.

"En los contratos de concesión, deberá establecerse el monto de la garantía de cumplimiento, que será rendida por el concesionario, para asegurar la correcta construcción y ejecución del contrato. Esta garantía será independiente y adicional a la que exija para tal efecto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; será del dos por ciento (2%) del valor total de las obras y deberá ser rendida por el concesionario, dentro de los dos meses siguientes a la firmeza del contrato de concesión que se suscriba.

Los intereses que devenguen los títulos depositados como garantía hasta el momento en que se ejecuten, pertenecerán a su dueño o depositante."

12.1. Es criterio del MOPT que la garantía de cumplimiento debe asegurar, "…a favor del Estado la correcta construcción y ejecución del contrato administrativo de concesión de una marina y/o atracadero turístico, y que al establecer el Legislador un monto FIJO del dos por ciento del valor total de las obras, no se está asegurando, ni garantizando debidamente a la Administración Pública, ni a la Municipalidad respectiva de un potencial y eventual resarcimiento de cualquier daño o perjuicio ocasionado por el adjudicatario (...) estimamos que lo oportuno (...) es seguir un parámetro (...) establecido por la Ley de Contratación Administrativa (...) entre un cinco por ciento y un diez por ciento (lo que aseguraría) en términos reales la correcta construcción y ejecución del contrato de concesión..." Dicha variación debe hacerse por la vía de reforma legal.

COMENTARIO: La garantía de cumplimiento es una muestra o señal de compromiso que demuestra a la Municipalidad que el adjudicatario tiene intenciones serias de llevar a cabo la construcción y ejecución del contrato.

Al igual que el depósito de garantía usado en materia de arrendamiento, éste consiste en una suma razonable para cubrir gastos pendientes.

El depósito de garantía no cumple la función de una cláusula penal, porque no sustituye ni coarta la posibilidad de requerir el pago de daños y perjuicios, en otra vía, con posterioridad al posible incumplimiento. Cabe recordar que –en los contratos de adhesión- las cláusulas penales desproporcionadas se consideran abusivas y relativamente nulas.

En virtud del principio de primacía material de la ley (ya descrito), si se desea cambiar el monto, debe acudirse a la vía de la reforma legal.

" El contrato de concesión, sus modificaciones, su cesión total o parcial, gravámenes y caducidades deberán inscribirse en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo-Terrestre del Registro Público."

CONSULTA: Señala el Ministerio que "cuando el legislador autoriza con rango de Ley la cesión total del contrato de concesión, nos parece que desvirtúa todo el proceso administrativo de estudio, análisis, emisión de resolución técnica y adjudicación en firme de la concesión y atenta paralelamente contra el Principio de Certeza y Seguridad Jurídica, (...) (además) preocupa que el contrato de concesión pueda ser objeto de gravámenes, por cuanto, si éste recae sobre bienes (...) demaniales (...) (que) son (...) inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que ¿cómo podría gravarse un contrato de concesión de una marina y/o atracadero turístico?, si dicho gravamen recae sobre la zona marítimo terrestre..." Plantea la posibilidad de modificar "dicha inconsistencia normativa" en la vía reglamentaria o legal.

COMENTARIO: Cuando se cede un contrato de concesión –si es aprobado por la Municipalidad- el nuevo concesionario tendrá los mismos derechos y obligaciones que tenía su cedente, ya que está limitado por el mismo contrato que este último suscribió.

No se está cediendo ni gravando la zona marítimo terrestre, ni bien demanial alguno. Se están cediendo (o gravando) los derechos de uso de la zona marítimo terrestre o de los bienes demaniales que componen la Marina turística.

Según el artículo 16 de la Ley N° 7744 "... para la cesión total o parcial, el gravamen de las obligaciones y los derechos derivados de la concesión se requerirá previamente la autorización de la municipalidad, según lo indica el artículo 45 de la Ley No. 6043. Esta autorización se otorgará siempre que el cedente haya cumplido con todas sus obligaciones y el cesionario reúna al menos, los mismos requisitos exigidos al cedente. Ningún acto de esta naturaleza podrá emitirse válidamente, sin que antes se haya demostrado, fehacientemente, la última situación indicada.

La cesión, total o parcial, o el gravamen que haga el concesionario sin la autorización previa de la municipalidad serán absolutamente nulas e implicarán causales para la caducidad de la concesión."

"Cuando por vencimiento del plazo o alguna de las causales mencionadas a continuación se extinga la concesión, su uso, disfrute y explotación plenos revertirán a la municipalidad. El concesionario dejará en perfecto estado las construcciones e instalaciones que correspondan, los muebles o los inmuebles.

Extinguida una concesión por causas no imputables al concesionario el Estado deberá reconocerle a este el valor que determine para ese efecto la Dirección General de Tributación Directa de las edificaciones y mejoras realizadas, así como el valor de la garantía de cumplimiento, en los tractos que correspondan."

CONSULTA: Esta consulta es igual a la formulada en relación con el artículo 11.

" La municipalidad podrá declarar la caducidad de las concesiones, por cualquiera de los siguientes eventos:

Para los efectos de este artículo, la municipalidad deberá seguir las reglas del debido proceso y el derecho de defensa, establecido en la Constitución Política."

15.1. Se repite la consulta hecha en relación con los artículos 3 y 16, en referencia a la caducidad. Eso ya se resolvió.

15.2. Pregunta el Ministerio cuáles son los delitos establecidos por la Ley N° 7744, según la redacción empleada por el Legislador en el artículo 20.

COMENTARIO: La Ley no establece ningún delito. En el texto del artículo 20 se hace referencia a los "... delitos penados por esta ley...".

Con ello, se refiere a que la Ley N° 7744 contempla algunos delitos (como la usurpación o delitos contra el ambiente) como causales de caducidad de la concesión.

"Toda embarcación extranjera que emplee los servicios ofrecidos por una marina turística, gozará de un período máximo permitido de dos años, prorrogable por períodos iguales, de permanencia en aguas nacionales. En todo caso se encontrarán sometidos tanto al ordenamiento jurídico costarricense en materia de navegación y operación de las marinas como a los controles respectivos. El permiso inicial y las prórrogas serán otorgados por el respectivo departamento del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Para los efectos establecidos, el concesionario deberá comunicar a la municipalidad del lugar, donde se haya cometido la infracción citada en el párrafo anterior, cuando tenga conocimiento de ella. La inobservancia de dicha disposición por el concesionario implicará la aplicación del inciso b) del artículo 20 de esta ley."

16.1. Pregunta el MOPT por qué la Ley permite –únicamente a los cruceros turísticos– la práctica de actividades lucrativas de transporte acuático, pesca, buceo y otras afines al deporte y el turismo, siendo las embarcaciones más grandes y que representan mayor proliferación de actividades lucrativas, por lo que "no se prohíbe en lo más sino en lo menos".

COMENTARIO: No se trata del tamaño de la embarcación sino del giro del negocio y el tipo de inscripción.

Toda embarcación extranjera (recreativa, deportiva o turística) podrá permanecer en el país sin nacionalizarse ni pagar impuestos, siempre y cuando se acoja a la ley Nº 4211, que se lo permite por 90 días; o a la ley Nº 7744 mediante el internamiento y registro en una marina turística. En caso de acogerse a esta última, el trámite será ejecutado por la Dirección de Seguridad Marítima y Portuaria de la División de Puertos del MOPT. Para ello, utilizará el "Procedimiento especial para el ingreso y permanencia en el país de embarcaciones extranjeras que empleen los servicios ofrecidos por una marina turística"

Los servicios que ahí se prestan son para uso personal del dueño de la embarcación y sus tripulantes. No son para desarrollar actividades de servicio público, de ningún tipo.

Si una embarcación extranjera desea ejercer actividades lucrativas en alguna de estas áreas (deporte o turismo), no podrá hacerlo con el permiso de navegación obtenido a través del régimen de la marina turística.

Para ello, deberá nacionalizarse (pagar impuestos, inscribirse en el Registro Nacional y obtener su certificado de navegabilidad para aguas nacionales) y optar por una licencia de operación para la prestación de ese servicio. 26

26. Ley de Abanderamiento de barcos, N° 12 de 22 de octubre de 1941, artículo 5.

    Los cruceros turísticos se manejan por un régimen diferente.

    El giro de su negocio es la prestación de servicios recreativos a sus pasajeros (no al público en general), y parte de esos servicios incluyen el atraque en puertos escogidos.

16.2. Con respecto a la disposición de la tercera parte, el párrafo segundo in fine del artículo 21 señala: "La inobservancia de esta disposición conllevará la imposición de multa equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la embarcación, además de la expulsión del lugar por las autoridades municipales." El MOPT considera que debe existir una orden judicial para la expulsión.

COMENTARIO: Los bienes de dominio público tienen reconocido asiento constitucional (artículo 121, inciso 14 y Voto Nº 623-98 de la Sala Constitucional), y por ende gozan de una protección privilegiada de autotutela por parte de la Administración, que debe impedir o hacer cesar todo acto lesivo o perjudicial.

    El principio de autotutela de los bienes demaniales faculta a la Administración a protegerlos directamente, sin acudir a los Tribunales, con la celeridad y eficacia que demanda el interés público. En último término, estas potestades de autotutela conservativa están puestas al servicio de la afectación de los bienes demaniales para garantizar su continuidad e inalterabilidad del uso público, y habilitan a la Administración para prevenir conductas contrarias a la integridad material del demanio, adoptar medidas en su defensa, ordenar la corrección de los actos perjudiciales y repelerlos (Opinión de la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente y el Transitorio II del Decreto N 27030).

    En tanto poder–deber obliga a la Administración a ejercitar una vigilancia continua sobre sus bienes de dominio público, preservándolos de deterioros y usos indebidos con la aplicación, por ejemplo, de sanciones de heterotutela, que protegen el orden social colectivo y tienen como destinatarios a todos los ciudadanos en abstracto.27

27. GARCíA DE ENTERRíA y T. R. FERNáNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas, Tomo II, 1993, pp. 400 y siguientes; y A. NIETO. Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 138-140.

    Asimismo, el desalojo de los ocupantes ilegítimos de las áreas demaniales constituye una vía administrativa y eficaz para salvaguardarlos cuando son amenazados, sin necesidad de acudir a la vía judicial.

    En consecuencia, la Administración Pública no requiere de orden judicial para ejercer la defensa de los bienes demaniales.

    De Usted, con toda consideración,

 

Dr. Julio Jurado Fernández

PROCURADOR ADJUNTO