Opinión Jurídica : 159 - del 29/10/2001

O.J.-159-2001

29 de octubre de 2001

Señor
José Merino del Río
Jefe de Fracción
Partido Fuerza Democrática
ASAMBLEA LEGISLATIVA
S.D.

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio Número JM-JF-FD-90-2001 de fecha 1 de octubre del 2001, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico "sobre si el nombramiento del señor Marco Antonio Núñez González en el puesto No. 022749 de Asesor Especializado B-R, asignado al Departamento de Servicios Técnicos, realizado por el Directorio Legislativo en la sesión No. 128-2001, artículo 43 celebrada el 5 de febrero de 2001 y ratificado por ese mismo órgano en su sesión No. 131-2001, artículo 11, del 6 de marzo del año en curso se encuentra apegado a la legalidad, y específicamente si es o no violatorio del artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa."

De previo a responder su inquietud, debemos acotar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1,2,3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de setiembre de 1982) los dictámenes y pronunciamientos que este Órgano Consultor vierta a los componentes de la Administración Pública son de acatamiento obligatorio. Por el contrario, en virtud del carácter de la función de los diputados a la Asamblea Legislativa, este Despacho se encuentra inhibido a externar criterio vinculante sobre lo consultado.

De toda forma, por corresponder su interrogante en un asunto concreto que concierne a la Administración Activa resolver, tampoco esta Procuraduría General podría referirse a ello, más que, en términos generales, a través de una opinión jurídica.

.-ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:

Nos indica usted que, con fundamento en el artículo 43 de la Sesión No. 128-2001 celebrada el 5 de febrero del 2001, el Directorio Legislativo dispuso:

"SE ACUERDA.- Ratificar los siguientes traslados presupuestarios, según la Ley de Presupuesto Ordinario para el 2001, en el entendido de que los funcionarios que ocupan los puestos se mantendrán nombrados interinamente y que el Departamento de Recursos Humanos asignará la respectiva clasificación de acuerdo con lo establecido en el Manual de Puestos de la Asamblea Legislativa: (…) 13. Puesto No. 022749 de Asesor Especializado B-R, ocupado por Marco Antonio Núñez González, de la Fracción del Partido Fuerza Democrática al Departamento de Servicios Técnicos(…)"

Asimismo, nos continua indicando que ante consulta del Departamento de Recursos Humanos, la Dirección Ejecutiva sostiene que por ser el señor Núñez González hermano del Diputado José Manuel Núñez, tal traslado contraviene la prohibición contenida en el artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. No así, en criterio de la Asesoría Legal, ya que, mediante Oficio A.S. LEG. 965-2000 del 5 de octubre de 2000, interpretó que: " el inciso e) del artículo 9 …"supracitada, impide el nombramiento en propiedad, por lo cual "si puede ser factible el nombramiento interino o interino por sustitución."

Finalmente, el Directorio Legislativo en su sesión No. 131 –2001, artículo 11, del 6 de marzo del 2001 acordó ratificar el acuerdo arriba transcrito, y por ende, a trasladar el puesto ocupado por el señor Marco Antonio Núñez González del área de fracciones políticas al área administrativa.

En virtud de esa decisión, usted hace consulta a esta Procuraduría, toda vez que considera "que estos nombramientos son contrarios al artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea que expresamente prohibe el nombramiento como servidores de dicha institución que se encuentren ligado por consanguinidad en línea colateral a diputados como ocurre en este caso, y difiere de la interpretación realizada por la Asesoría Legal de la Asamblea por cuanto hace una diferencia entre nombramientos interinos y en propiedad que la misma ley no establece y que además, es contraria al espíritu y a la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 9 inciso e). Es evidente que lo que esta norma busca es garantizar la ética y la transparencia en la función pública, específicamente en materia de nombramientos de funcionarios en puestos administrativos de la Asamblea Legislativa, evitando situaciones de tráfico de influencias en las que los diputados utilicen las prerrogativas de su investidura para beneficiar a familiares suyos. Para estos efectos no es relevante si el nombramiento de un familiar se da como interino o en propiedad."

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

Sin hacer referencia a la norma presupuestaria que autoriza los traslados de los funcionarios interinos, ni a la situación de mantenerlos en esa condición, este Despacho, en lo que interesa al presente estudio, se circunscribirá al análisis del inciso e) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa ( Ley No. 4906 de 29 de abril de 1970), que a la letra, dice:

"Para ingresar como servidor de la Asamblea Legislativa, se requiere:

"(...)

e) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados."

Como vemos, la idea de introducir dentro de los requisitos legales para ingresar como servidor a esa Institución, el requerimiento transcrito, es, precisamente, para fortalecer y resguardar la imparcialidad y objetividad al momento de realizarse los nombramientos de los funcionarios comunes y corrientes que van a servir a la Asamblea Legislativa, sin existir para ello, ningún tipo de referencia individualizada más que abstracta y generalizada, de conformidad con la esencia del régimen estatutario del empleo en la Administración Pública, plasmada en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, por virtud de los cuales, todo servidor adquiere la estabilidad en el cargo, mediante la "idoneidad comprobada", tal y como reiteradamente, lo ha señalado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al argüir:

"La Constitución Política establece la existencia de un Estatuto de Servicio Civil que regulará las relaciones entre los servidores públicos y el Estado. Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegibles, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad. S.C.V.60-94 (ver jurisprudencia anotada en la "Constitución Política de la República de Costa Rica" Tomo II, Arts. 50 al 197, I.J.S.A. 1999, p.522)

De manera que, lo que prescribe, en principio, el inciso e) del artículo 9 en cuestión, propende a que la elegibilidad de determinadas personas para ocupar puestos comunes en esa Administración, sea, únicamente, tomando en consideración las formalidades constitucionales y legales que al efecto existen, evitando que entre lazos familiares se produzcan pactos o acuerdos contrarios al interés público, o bien, evitar el nepotismo burocrático o abuso de poder, entendido por ese Órgano de Control de Constitucionalidad como "la inclinación de algunos funcionarios con cierto poder de colocar, en la misma institución en que trabajan, a sus parientes por consanguinidad o afinidad".

En el sentido expuesto, ese Tribunal al conocer una acción de inconstitucionalidad planteada contra la mencionada normativa, señaló lo siguiente:

"III.- Sobre el fondo. Según manifiesta el actor, presentó oferta para el concurso "(...)" del Servicio Civil, para optar por el puesto de trabajador misceláneo en la Asamblea Legislativa, y el Departamento de Recursos Humanos, lo rechaza, pese a reunir todos los requisitos, por ser pariente del Diputado "(...)", situación que considera irracional, discriminatoria y lesiva de sus derechos laborales. Sobre este tipo de normas jurídicas, la doctrina señala su existencia, históricamente, como un mecanismo para evitar el nepotismo burocrático, entendido éste, como la preferencia desmedida dada por algunos a sus parientes, para los favores o empleos públicos, dentro de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos. Este tema fue tratado por esta Sala en la sentencia número 03864-96, en la que se declaró inconstitucional una norma similar -párrafo tercero del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, que prohibía el nombramiento de personas que tuvieran parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta tercer grado inclusive, con un Magistrado y demás funcionarios que administran justicia; miembros del Consejo Superior del Poder Judicial y otros allí mencionados. No obstante, en sentencia 2000-01918, la Sala cambia el criterio con base en los siguientes argumentos:

"No obstante lo anterior, hay que indicar que ya una mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala había mostrado su disidencia con lo resuelto en esa sentencia No. 3864-96, aunque por haber sido en un recurso de amparo, debió limitarse a consignar una nota, sin posibilidad de revisar lo resuelto dentro de una demanda de inconstitucionalidad (vid. Exp. No. 3864-96). En criterio de la mayoría que ahora suscribe esta sentencia, fundar una estimatoria de las demandas de inconstitucionalidad, implica sostener que la citada causal de inelegibilidad constituye una ilegítima restricción al derecho al trabajo, conclusión que nos luce como una apreciación desorbitada de la finalidad de la norma, según analizamos de seguido. V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, que lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones - en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo.

Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función pública..."(...)"

IV.- En la sentencia citada, expresamente se cambia el criterio seguido con anterioridad, estimándose que, si bien es cierto para procurar la idoneidad y la imparcialidad en los nombramientos a realizar, existen en la mayoría de los casos, controles paralelos o externos, concursos, exámenes, entrevistas y demás regulaciones propias de la selección de personal -al menos para las plazas que no son de confianza-, en el caso de los Magistrados, Ministros y Diputados y demás personal con poder de mando, existe gran posibilidad de que se manipulen los procesos y se acomoden las ternas, según la conveniencia de éstos. Precisamente fue este tipo de prácticas, las que dieron origen a normas como la que se analiza, pues pese a los controles existentes, en algunos casos, se ha dado una intervención en los procesos objetivos de selección, manipulación a todas luces inconveniente para garantizar la objetividad necesaria que procure la idoneidad e imparcialidad en los concursos. Es importante respetar ese ideal de idoneidad e imparcialidad que el legislador constituyente defendió al crear el régimen del servicio civil, aplicable a todo servicio público, pues a través de él, es que el Estado busca, realizar metas y objetivos, también de rango constitucional como son por ejemplo la salud, educación, justicia y seguridad. Son los habitantes de este país, los que en cumplimiento con lo señalado en el artículo 18 de la Constitución, pagan los impuestos que financian en gran parte el servicio público; de allí que sea prudente la decisión del legislador, de procurar que ese servicio se preste en las condiciones más óptimas, y eso sólo es posible procurando la idoneidad e imparcialidad en los nombramientos, ideales que históricamente, no sólo en nuestro país, sino en otras partes del mundo también, se han burlado, por el nepotismo burocrático o el abuso de poder…"

(Vid, Voto Constitucional No. 2000-10357 de las 15: 03 horas del 22 de noviembre del 2000, Acción de Inconstitucionalidad promovida por A.S.S. contra el artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa)

Puede observarse con claridad, cómo la Sala Constitucional al ser consecuente con los postulados que informan el régimen de empleo público, cambia la tesitura sostenida anteriormente y adopta en pro de la función pública, la constitucionalidad de la norma de estudio, en tanto explica que, al mantenerse esa clase de restricción parcial de determinados derechos o libertades constitucionales, se aboga por la buena y sana gestión de los recursos humanos que debe predominar no sólo en la Asamblea Legislativa, sino en todo el Estado costarricense.

Pero importante es añadir en este aparte que, a raíz del reiterado criterio que la Sala Constitucional ha vertido tocante a la condición jurídica de los "funcionarios interinos", hay que entender el comentado texto legal, tomando en cuenta ese aspecto, tal y como lo manda el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al establecer que: " La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma."

En efecto, ha señalado ese Tribunal, que el hecho de que un funcionario ocupe un puesto interino en la Administración Pública, no obsta para que, jurídicamente, tenga derecho a percibir los propios derechos y beneficios otorgados al servidor que ocupa un puesto en propiedad, toda vez que realiza las mismas funciones que este último. Aplicar o interpretar lo contrario sería contravenir con los más elementales principios consagrados en los artículos 33, 56 y 57 de la Carta Política. En ese sentido, se ha dicho:

"Aunque los servidores interinos no gozan de derecho a inamovilidad que consagra el artículo 192 de la Constitución Política a favor de los funcionarios que se encuentran bajo el Régimen del Servicio Civil, sí existe a favor de éstos el derecho constitucional al trabajo consagrado en el artículo 56 de la Carta Magna. De conformidad con dicha disposición el trabajo se establece como un derecho y una obligación del individuo, lo cual permite establecer el que todo individuo tiene también el derecho a la estabilidad en el empleo. S.C.V.3851-94 (En similar sentido3289-94; 743-91)

(Vid. "Constitución Política de la República de Costa Rica" Córdoba Ortega (JORGE) y otros, I.J.S.A.1996, p. 733)

"A juicio de esta Sala, la norma transcrita impide a los profesionales en odontología, nombrados interinamente en la institución, participar en los concursos internos para llenar en propiedad plazas vacantes, con lo cual se constituye en una discriminación injustificada e irrazonable, pues la única razón que motiva tal diferenciación es la condición de interino, la que como bien se dijo en la sentencia transcrita, no es válida para sustentar una distinción, si todos, propietarios e interinos, son funcionarios de la institución y deben tener el mismo derecho al acceso a las plazas que queden vacantes." (Vid. Voto No. 5596-94 de las 15:54 horas del 27 de setiembre de 1994)

Bajo esa perspectiva, se ha definido entonces, que la única característica que tiene un "nombramiento interino" es su "provisionalidad", la cual, constituye la nota de distinción del status jurídico del servidor propietario, pues éste goza de estabilidad laboral. De ahí que, como lo ha establecido esa Jurisdicción Constitucional, cualquier práctica o norma jurídica que crea tratos o diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de interino, contraviene el derecho de la Constitución. Verbigracia, mediante el Voto Número 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se ha dicho:

"…La Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como una concepción graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."

Con fundamento en la jurisprudencia de cita, se determina, puntualmente que pese el carácter temporal del servidor interino, éste se encuentra en las mismas condiciones, derechos y deberes, que el servidor propietario (salvo en lo que a la "estabilidad" se alude). Por consiguiente, la restricción establecida en el inciso e) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa está referida no sólo a las personas que pretendan ocupar un puesto en propiedad, sino también, a las que pretendan ocupar un puesto de manera interina.

III.- CONCLUSIÓN:

Como opinión jurídica no vinculante, esta Procuraduría General de la República concluye, que de conformidad con el Voto Constitucional Número No. 2000-10357 de las 15: 03 horas del 22 de noviembre del 2000, así como la demás jurisprudencia citada arriba, las personas que pretendan ingresar a la Asamblea Legislativa, ya sea para ocupar puestos interinos o en propiedad, deben cumplir con lo que dispone el inciso e) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, a saber: "No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados."

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

OJ-159-2001

Impedimento para nombramientos de puestos en la Asamblea Legislativa por relación de parentesco familiar- artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa- Voto constitucional No. 2000-10357 de las 15:03 horas del 22 de noviembre del 2000- Principio de Legalidad- puestos comunes y corrientes de la Asamblea Legislativa.

El señor José Merino del Río, Jefe de Fracción Fuerza Democrática solicita a este Despacho mediante Oficio No. JM-JF-FD-90-2001 de fecha 1 de octubre del 2001, el criterio técnico jurídico "sobre si el nombramiento del señor Marco Antonio Núñez González en el puesto No. 022749 de Asesor Especializado B-R, asignado al Departamento de Servicios Técnicos, realizado por el Directorio Legislativo en la sesión No. 128-2001, artículo 43 celebrada el 5 de febrero de 2001 y ratificado por ese mismo órgano en su sesión No. 131-2001, artículo 11, del 6 de marzo del año en curso se encuentra apegado a la legalidad, y específicamente si es o no violatorio del artículo 9 inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa."

Luego del estudio correspondiente, la Licenciada Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora de Relaciones de Servicio, mediante el Oficio O.J.-159-2001 de 29 de octubre del 2001, concluye:

"Como opinión jurídica no vinculante, esta Procuraduría General de la República concluye, que de conformidad con el Voto Constitucional Número No. 2000-10357 de las 15: 03 horas del 22 de noviembre del 2000, así como la demás jurisprudencia citada arriba, las personas que pretendan ingresar a la Asamblea Legislativa, ya sea para ocupar puestos interinos o en propiedad, deben cumplir con lo que dispone el inciso e) del artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, a saber: "No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los diputados."