Opinión Jurídica : 152 - del 19/10/2001

O.J. - 152-2001
19 de Octubre del 2001


Señor
Jorge Eduardo Sánchez Sibaja
Diputado-Presidente
Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración
ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su facsímil del 3 de octubre del año en curso, a través del que solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de "Ley General de Concejos Municipales de Distrito", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.469.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- OBJETIVO DEL PROYECTO.

Según se indica en la exposición de motivos de la iniciativa y así se desprende del articulado, y de conformidad con lo que estipula el numeral 172 constitucional, se pretende fijar las condiciones especiales de los concejos municipales de distrito para su creación, así como se regula su estructura, funcionamiento y financiamiento. Conforme a este proyecto de ley, los concejos municipales de distrito serían los encargados de administrar los intereses y servicios en los distritos del cantón donde se creen; por lo tanto, deberían regirse por el mismo régimen que cubre a las municipalidades. También se indica que los concejos municipales de distrito sólo podrían crearse en caso de excepción. Por último, se les dotaría de autonomía, con titulares de elección popular, y se legitimaría a los actuales concejos municipales de distrito.

II.- SOBRE EL FONDO.

Mediante la ley n.° 8105 de 31 de mayo del 2001, que reformó el artículo 172 de la Carta Fundamental, se constitucionaliza y consolida el sistema de los concejos municipales de distrito en nuestro país. En lo que interesa, se indica lo siguiente:

"Artículo 172. -

(…)

"Para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón, en casos calificados las municipalidades podrán crear concejos municipales de distrito, como órgano adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, que se integrarán siguiendo los mismos procedimientos de elección popular utilizados para conformar las municipalidades. Una ley especial, aprobada por dos tercios de total de los diputados, fijará las condiciones especiales en que pueden ser creados y regulará su estructura, funcionamiento y financiación."

Con base en el anterior marco de referencia, observamos algunos vicios de constitucionalidad en el proyecto de ley que se nos consulta. En primer lugar, en el artículo primero se habla de que los concejos municipales de distrito serán entes con personalidad jurídica propia, adscritos a la municipalidad del cantón respectivo; mientras que la Constitución Política indica que se serán órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia. Como usted bien sabe, existe una distinción fundamental entre la figura del órgano y la del ente. El primero carece de personalidad jurídica; mientras que el segundo, sí la posee. En esta dirección, en la opinión jurídica O.J.-007-2000 de 25 de enero del 2000, expresamos lo siguiente:

"Como bien saben los señores legisladores, existe una distinción elemental, básica o, si se quiere, esencial entre un órgano y ente. El primero, carece de personalidad jurídica y, por ende, no es un centro de imputación de derecho y obligaciones, por lo que no puede participar en tráfico jurídico. Mientras que el ente, tiene personalidad jurídica y, como tal puede ser sujeto de derechos y obligaciones.

Otro error, no menos frecuente, que nos encontramos, es que no se hace la distinción entre personalidad jurídica y personería jurídica. La personalidad jurídica nos remite a la existencia del ente, mientras que el segundo concepto, nos refiere al funcionario que ostenta el poder para actuar a nombre y cuenta del ente.

Un ejemplo ilustra lo que venimos afirmando. En nuestro medio el Estado es una persona jurídica. Consecuentemente, los órganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del tráfico jurídico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurídica es un atributo que se predica del Estado, porque es la persona jurídica. Más aún, esta condición la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus órganos puede arrogársela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice García de Enterría sobre el tema, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado es única, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él, y coadyuva a la unidad política del Estado. Diferente es la situación de la personería jurídica, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuraduría General de la República ( inciso a del artículo 3 de su Ley Orgánica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administración Pública ( artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios ( inciso h del artículo 28 de Ley General de la Administración Pública). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurídica del Estado es única, lo que no significa que no cuente con varias personerías jurídicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurídico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta.

Pues bien, sucede muchas veces que en la redacción de las leyes en lugar de referirse al Estado, que es la persona jurídica, se menciona a uno de sus órganos para que realice el negocio jurídico. Así tenemos casos en los cuales se habla de que se autoriza al Ministerio X para que done, traspase o transfiera un bien de su propiedad. Un ejemplo real de lo que venimos afirmando, es el artículo 32 de la Ley 7089 que autorizó al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a traspasar al CENECOOP R.L. dos buces que le fueron donados. En la redacción de esta norma encontramos dos errores: el primero, el dueño de esos bienes era el Estado, toda vez de que un órgano, al no ser persona jurídica, no puede tener patrimonio, por lo que la autorización debió recaer sobre aquel y no sobre éste. El segundo, la donación se hace a la persona jurídica, sea el Estado, y no al órgano. Empero, pese a esta deficiencia de la técnica legislativa, en el uso de los conceptos básicos del Derecho, lo cierto del caso es que los operadores jurídicos han interpretado, en la práctica, de que cuando se hace referencia al órgano en el fondo lo que se está haciendo es autorizando al ente del cual forma parte para que realice el negocio jurídico."

Así las cosas, el numeral primero del proyecto de ley es inconstitucional, ya que les da a los concejos municipales de distrito la categoría de entes, condición que solo puede poseer la municipalidad de la cual forman parte. Ergo, este artículo debe ser corregido, atribuyéndole, como correcta y jurídicamente lo hizo la Asamblea Legislativa actuando en su condición de Constituyente derivado, en su variable de reforma parcial, o en su condición de Poder Reformador, a los concejos municipales de distritos la naturaleza de órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia.

Sobre el artículo dos del proyecto de ley también debemos hacer un comentario. En su segundo párrafo, se expresa que la creación del concejo municipal de distrito tiene que contar con el apoyo de al menos el quince por ciento (15%) de los votantes inscritos en el cantón. A nuestro modo de ver, esta suma podría vulnerar los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, los cuales, según la reiterada e invariable jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional. Por otra parte, el 15 % es una suma de muy baja representatividad. Además, de acuerdo con la División Territorial Administrativa actual existen 56 cantones que tienen seis o menos distritos, con lo que bastaría que toda la población de uno ellos, o de ésta en alianza con la población de otro (s), esté de acuerdo, para lograr el apoyo de la creación de un concejo municipal de distrito, lo que podría fomentar la atomización del régimen municipal, creando unidades jurídicas y económicas inviables, las que responderían a un interés muy localista en detrimento del interés público. En este sentido, es importante pensar en una cifra que permita la creación de estos órganos cuando las circunstancias así lo demanden, pero resguardado, en todos los casos, la integridad jurídica y económica de las municipalidades de los cantones y, de esa forma, evitar la atomización y la inviabilidad económica de los entes y órganos que conforman el régimen municipal.

Un último punto que debemos mencionar, está referido a un asunto de técnica legislativa y al ejercicio correcto de la función legislativa. En el numeral 13 del proyecto, se indica que se deroga la Ley n.° 7812 de 8 de julio de 1998. Como usted bien sabe, la resolución n.° 5445-99 anuló los artículos que adicionó la Ley 7812 al Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1994. Ergo, no se puede derogar lo que no existe, por lo que el artículo 13 de la iniciativa es innecesario; amén, de que es contrario al buen uso de la técnica legislativa. En este mismo orden de ideas, no podemos dejar de lado lo que expresa el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el sentido de que la declaratoria de inconstitucionalidad produce la anulación de la norma y la elimina del ordenamiento jurídico. Así las cosas, recomendamos suprimir este artículo.

III.- CONCLUSIONES.

1. - El numeral primero del proyecto de ley es inconstitucional, ya que les da la categoría de ente a los concejos municipales de distrito, condición que solo puede poseer la municipalidad de la cual forma parte.

2. - El segundo párrafo del artículo segundo del proyecto de ley podría vulnerar los principios de razonabilidad y de proporcionalidad; además, de que podría fomentar la atomización del régimen municipal, creando unidades jurídicas y económicas inviables, las que responderían a un interés muy localista en detrimento del interés público.

3. - Se debe eliminar el artículo 13 del proyecto de ley por innecesario.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional