Opinión Jurídica : 151 - del 17/10/2001

O.J-151-2001

17 de octubre de 2001

Licenciado
Otto Guevara Guth
Diputado
Asamblea Legislativa
S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio ML-A199-GD-01 del 5 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:

"1.) ¿ Puede un ente público que previamente ha realizado un convenio con otro ente público, contratar obviando los procedimientos de contratación administrativa a un ente de naturaleza privada como lo es una Fundación, para que se ejecute lo establecido en dicho convenio?

2.) ¿ Puede un ente público que habiendo firmado un convenio con otro ente público depositar directamente los dineros ( fondos públicos), por concepto del pago de sus servicios a un ente privado ( Fundación)?"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

Por otra parte, dada la naturaleza de la materia que se consulta –contratación administrativa -, en la cual la Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, lo expuesto en esta opinión jurídica lo es sin perjuicio de lo que al afecto puede establecer el Órgano Contralor por lo que, un eventual criterio de su parte a lo resuelto por el Órgano Asesor, sería prevalente.

I.- SOBRE EL FONDO.

Nos plantea usted dos interrogantes relativas a la materia de contratación administrativa, las cuales vamos a responder en forma separada.

A.- "¿ Puede un ente publico que previamente ha realizado un convenio con otro ente público, contratar obviando los procedimientos de contratación administrativa a un ente de naturaleza privada como lo es una Fundación, para que se ejecute lo establecido en dicho convenio?"

Antes de dar una respuesta puntal a la pregunta planteada, debemos referirnos, aunque sea en forma somera, al tema de la licitación pública como regla general en las contrataciones de bienes, suministros y servicios que realiza la Administración Pública, a una de las excepciones ( convenios entre entes públicos) de los procedimientos de concurso y, por último, al caso de las fundaciones en la ejecución de lo dispuesto en un convenio entre dos entes públicos.

Como es bien sabido, la licitación pública es la regla en la contratación administrativa, por lo menos en el plano teórico. Decimos que en el mundo de las ideas, y no en la realidad, por las alarmantes y preocupantes declaraciones que dio el señor Contralor General de la República a un diario de circulación nacional ( La Nación del 15 de octubre de 2001, página 4A y 5A, "Anomalías en Compras Estatales"), basado en un estudio que hizo la Contraloría General de la República sobre el tema que estamos tratando. Según el informe del Órgano Contralor, la regla general de la contratación administrativa no son los procedimientos de concurso, sino la contratación directa, por lo que existe un divorcio entre el mundo jurídico ( lo que ha dicho la Sala Constitucional en reiteradas resoluciones y lo que está estipulado en las normas jurídicas - Ley de Contratación Administrativa 7509 de 2 de mayo de 1995 y su Reglamento -) y la realidad. En ésta última, el fraccionamiento, la falta del control preventivo por parte de la Contraloría General de la República, dado que muy pocos contratos de la Administración Pública requieren de su refrendo y debido al hecho de que solo el 7% de las resoluciones que se adoptan en los procedimientos de concurso son apeladas, son algunas de las causas que escamotean los principios y normas que deben regentar las contrataciones de la Administración Pública. En síntesis, las normas jurídicas, en materia de contratación administrativa, tienen poco arraigo en los hechos, al extremo de que la realidad va en una dirección, mientras que el sistema jurídico va en el sentido contrario, con tal mala fortuna para el Estado social de Derecho y los principios éticos que deben regentar el ejercicio de la función pública que, como es obvio, la primera se impone sobre el segundo.

Realizada la anterior aclaración, debemos recordar lo que el Tribunal Constitucional ha dicho en relación con la contratación administrativa. La postura de la Sala Constitucional, en esta materia, la podemos resumir en una frase: la licitación o el concurso, de acuerdo con el monto de la contratación, es la regla que impone el Derecho de la Constitución. La Contraloría General de la República haciendo acopio de las resoluciones del Tribunal Constitucional, en el oficio DGCA-21-98 de 7 de enero de 1998, expresó lo siguiente:

"Es preciso retomar el principio que implica la licitación como medio para celebrar los contratos del Estado. La palabra ‘licitación’ proviene del latín ‘licitare’ que significa básicamente ‘concurso público’. Así, traspolando el concepto al marco jurídico actual, celebrar un contrato por medio de una licitación, significa que el Estado busca su cocontratante por medio de un concurso público de oferentes interesados. Las formas para ello tienen importantes variantes de un país a otro, pero la idea sustancial es la misma y pretende que esta clase de negocios no se realicen de manera privada. Pese a que algunos han observado y señalado que los empresarios realizan negocios entre sí en mejores condiciones que los que celebra el Estado para cumplir con sus fines, es necesario reconocer que el esquema de negocios privados que rige para los particulares no se puede aplicar igualmente al Estado. La razón es sencilla y lamentablemente obvia y se refleja en el hecho de que no existe igual celo al cuidar los fondos propios que los fondos públicos que son de todos. Mientras que con los propios recursos se tiene un vínculo directo, con los públicos hay una relación mediata que los aleja de nuestra realidad cotidiana. En ese sentido, es claro que el ciudadano común no siente el mismo vínculo afectivo con su propia casa que con la carretera que pasa al frente, pese a que de alguna forma, ambas le ‘pertenecen’.

Por lo anterior y como reflejo de una situación histórica, al Constituyente del 49 le interesó dejar sentado ese principio del concurso público como una regla fundamental. Así, el artículo 182 constitucional, dispone:

‘Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo’ (subrayado agregado).

Ahora bien, pese a que esta es la regla —de acatamiento general—, la Ley de Contratación Administrativa admite una serie de excepciones, en las cuales la satisfacción del interés general no se ve bien servida mediante la promoción de un concurso o licitación, por lo que se habilita a la Administración para recurrir a la contratación directa. Esas excepciones fueron conceptuadas desde la promulgación de la Ley de la Administración Financiera de la República, en su Título VI, relativo a los ‘Contratos administrativos’, y en la reforma que sufrió posteriormente mediante la Ley Nº 5901 de 20 de abril de 1976.

La posibilidad de acordar excepciones, en forma razonada, es materia privativa de la ley, por ello constituye lo que se denomina en doctrina como reserva legal ( Vid. Oficio Nº 14521 —DGCA-1551-97— de 24 de noviembre de 1997, aparte IV). Esa posibilidad de excepcionar por vía de ley, ha sido admitida por nuestra Sala Constitucional, en el Voto Nº5882-93 al disponer, en lo que interesa:

‘En todo momento el Constituyente pensó en la licitación como medio para la contratación del Estado y únicamente dio margen para que, dependiendo del monto, aquélla pudiera ser pública o privada (...) No obstante, esta Sala considera que, con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el artículo 182 constitucional no excluye la posibilidad de que, en determinados casos - como lo sería lo relacionado con la actividad ordinaria de una determinada institución -, el Estado, las Municipalidades o las Instituciones Autónomas puedan recurrir a la contratación directa para adquirir o vender artículos, siempre que ello constituya su actividad ordinaria.’

De lo dicho, es posible extraer las siguientes conclusiones:

Las excepciones al concurso o licitación - cuando se justifiquen- deben contemplarse expresamente en una norma de rango legal.

Son de aplicación restrictiva. Por ello, en caso de duda debe prevalecer la licitación.

Las decisiones de aplicar determinada excepción a los procedimientos concursales deben quedar debidamente documentadas, según la causal expresa y concreta que se invoque como fundamento."

Una de las excepciones a los procedimientos de concurso es la actividad contractual desarrollada entre entes de Derecho público. Al respecto, el Órgano Contralor, en el oficio indicado supra, expresó lo siguiente:

"La excepción está contemplada en función de los sujetos intervinientes en la contratación. Este tipo de contratos denominados "interadministrativos", parten del supuesto de colaboración y complementación entre diversas entidades públicas, llamadas de esa forma a una mejor satisfacción del interés general. Su regulación está contemplada en el artículo 2, inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y en el artículo 78, de su Reglamento General. En esta última disposición, la contratación entre entes de derecho público se sujeta a que ‘sus relaciones contractuales deberán observar el equilibrio y razonabilidad entre las respectivas prestaciones’.

En relación con la aplicación de esta excepción, este Despacho en su oficio Nº11334 (DCGA-1210-97) de 17 de setiembre de 1997, se pronunció en los siguientes términos.

‘Sobre el particular, nos permitimos indicarle que los contratos que se efectúen entre entidades de derecho público, por disposición de la Ley de Contratación Administrativa, artículo 2, inciso c), en relación con el numeral 78, del Reglamento General de Contratación Administrativa, están expresamente exceptuados de la regla constitucional de la licitación preceptuada en el artículo 182 de la Constitución. En tal caso, las únicas limitaciones que nuestra legislación impone en este tipo de contratos denominados ‘interadministrativos’ (Dromi, J.R. Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2º Edición, 1995, p.154) es que observen equilibrio y razonabilidad entre las prestaciones a que cada ente se obligue. Estos aspectos corresponde dejarlos acreditados en el respectivo expediente de la contratación, a la entidad promotora del concurso.

En este orden de ideas, la Ley de Contratación Administrativa suprimió nuestra intervención previa, por lo que no es necesario contar con la autorización de este Órgano Contralor, cuando se efectúen contrataciones entre entes de derecho público. No obstante, para orientar en mejor forma ese tipo de contrataciones, nos permitimos dar las siguientes pautas:

1) Ambos sujetos de la contratación deben contratar en el marco de sus respectivas competencias, motivo por el cual no es admisible que una entidad pública, sujeta al principio de legalidad, aparezca obligándose a prestaciones que escapan de su ámbito competencial.

2) El equilibrio de que habla la ley está referido a que una sola parte no cargue con la totalidad o la mayoría de los recursos que sean requeridos para cumplir el objeto del contrato. La razonabilidad, como criterio no sólo de oportunidad sino de legalidad (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), obliga a que el reparto de obligaciones y derechos diseñado en el respectivo contrato aparezca como una relación proporcionada y justa, y como un medio para que cada ente realice los cometidos que legalmente hayan sido establecidos.

3) Finalmente, si cada entidad se obliga a dar prestaciones que impliquen erogación de recursos, estos deben estar debidamente presupuestados y disponibles, para hacer frente a la obligación que se asume en el contrato.

Por lo que viene expuesto, correspondería a esa entidad verificar los anteriores (u otros aspectos que estime pertinentes), para llegar a finiquitar la contratación que interesa, bajo su entera y absoluta responsabilidad, motivo por el cual, por carecer de competencia, denegamos la autorización solicitada.’"

Adoptando como marco de referencia lo anterior, la contratación de una entidad privada, como sería el caso de una fundación, para que ejecute lo establecido en un convenio realizado por dos entes públicos, salvo que se encontrara en uno de los supuestos de hecho que permiten la contratación directa, tendría que realizarse necesariamente a través de un procedimiento concursal. En estos casos, no es posible obviar los procedimientos de contratación administrativa por varias razones. En primer lugar, el concurso, como se indicó atrás, es la regla en las contrataciones de la Administración Pública; mientras que la contratación directa, por lo menos en el plano teórico, es la excepción. Así las cosas, para ejecutar lo acordado en un convenio entre dos entes públicos a través de una entidad privada, se requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa, concretamente: el concurso; de lo contrario, se vulneraría el ordenamiento jurídico. En segundo término, revisando el régimen jurídico de la contratación administrativa no encontramos ninguna norma que habilite a los entes públicos, en el caso que usted nos plantea, para obviar los procedimientos normales y ordinarios relativos al concurso público. Y, por último, el admitir la validez de una actuación como la que usted nos ha narrado, constituiría lo que en doctrina se conoce como un "fraude en contra de ley", ya que se estaría utilizando una norma para obtener un resultado distinto al que ella persigue o uno prohibido por la ley ( artículo 20 del Código Civil).

En conclusión, un ente público que, previamente ha realizado un convenio con otro ente público, no puede obviar los procedimientos de concurso cuando pretende contratar a una entidad privada, en este caso una fundación, para que ejecute lo establecido en el citado convenio. En este supuesto, se debe seguir la regla general del concurso público.

B.-"¿ Puede un ente público que habiendo firmado un convenio con otro ente público depositar directamente los dineros ( fondos públicos), por concepto del pago de sus servicios a un ente privado ( Fundación)?"

Como es bien sabido, en el Título XIII, La Hacienda Pública, artículos 176 al 187, de la Carta Fundamental, se encuentran recogidos una serie de principios y normas que regulan la materia presupuestaria. De ellos nos interesa referirnos a los principios de unidad y universalidad presupuestaria. Conforme al primero, el presupuesto de los entes públicos ( artículo 176 de la Carta Fundamental señala que las municipalidades y las instituciones autónomas deben observar estos principios para dictar sus presupuestos) comprende todos los ingresos probables y los autorizados durante el año económico. Según el segundo, todos los ingresos y egresos deben consignarse en el presupuesto, sin compensaciones o minoraciones entre ambos.

En esta misma dirección, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de septiembre del 2001, que tiende dentro de su ámbito de aplicación, entre otros, a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado, expresa que, conforme al principio de universalidad e integridad, el presupuesto debe contener, de manera explícita, todos los ingresos y gastos ordinarios en la actividad financiera, los cuales deben incluirse por su importe íntegro, no pudiendo atenderse obligaciones mediante la disminución de ingresos por liquidar.

Por otra parte, de conformidad con el numeral 8 de la Ley n.° 8131, el presupuesto de ingresos debe comprender los generados por la recaudación de tributos, la prestación y venta de bienes y servicios, las transferencias, donaciones y otros. Mientras que el presupuesto de gasto implica la presupuestación de los egresos previstos para cumplir los objetivos y las metas de la entidad.

Por último, el artículo 12 de la Ley n.° 8131 establece la prohibición a las entidades del sector público de girar transferencias hasta tanto el presupuesto de la entidad perceptora que las incorpora no haya sido aprobado, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Con base en lo anterior, un ente público no puede depositar directamente los dineros por concepto de pago de sus servicios a un ente privado ( fundación), sino que esos ingresos deben ser debidamente incorporados en su presupuesto. Una vez que el presupuesto haya sido aprobado por la Contraloría General de la República y, con base en el medio de pago que haya elegido, en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas, y atendiendo a los principios de eficiencia y seguridad ( numeral 10 de la Ley n.° 8131), es que jurídicamente está habitado para pagar los servicios que ha recibido de una entidad privada ( fundación).

II.- CONCLUSIONES.

1. - Un ente público que, previamente ha realizado un convenio con otro ente público, no puede obviar los procedimientos de concurso cuando pretende contratar a una entidad privada, en este caso una fundación, para que ejecute lo establecido en el citado convenio. En este supuesto, se debe seguir la regla general del concurso público.

2. - Un ente público no puede depositar directamente los dineros por concepto de pago de sus servicios a un ente privado ( fundación), sino que esos ingresos deben ser debidamente incorporados en su presupuesto.

De usted, con toda consideración,


Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
C/c Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República