Dictamen : 257 - del 27/09/2001

C-257-2001

27 de septiembre del 2001

Señor

William Alvarado Bogantes

Alcalde Municipal

Municipalidad de Belén

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 13 de julio del año en curso, en el que se solicita nuestro criterio acerca de los alcances de los dictámenes y pronunciamientos de este Organo Asesor y el grado de obligatoriedad de éstos para las municipalidades del país.

    En concreto, la vinculatoriedad o no que tienen dictámenes que se han emitido a petición de personeros del Ministerio de Comercio Exterior para la Municipalidad que usted representa.

    El punto por ustedes consultado ya ha sido analizado en diversos dictámenes de esta Procuraduría General. En el Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999, se resume la posición que, hasta la fecha, se ha sostenido sobre el tema por ustedes consultado. A pesar de su extensión, se les transcribirá.

"I. La función consultiva de la Procuraduría General de la República

Como punto de partida del análisis de los efectos de nuestros criterios, conviene hacer referencia a la función consultiva como atribución de este órgano.

La Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, contándose dentro de sus atribuciones principales la representación legal del Estado en las materias propias de su competencia, la función consultiva o de asesoramiento de los órganos de la Administración activa, la intervención en las acciones de inconstitucionalidad y consultas judiciales; lo anterior sin perjuicio de las demás funciones señaladas en su Ley Orgánica y otros instrumentos jurídicos.

Orgánicamente, se encuentra ubicada dentro del Ministerio de Justicia, gozando de independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones (Nota: Artículo 1 de su Ley Orgánica, Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas). Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, Nº 6739 de 28 de abril de 1982, artículo 6º, inciso a), le confiere "independencia administrativa".

En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto el desarrollo de esa función, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

 

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos (Nota: Doctrinariamente se señala: "...la administración consultiva no emite su parecer en forma espontánea, vale decir, no actúa de oficio, sino siempre a pedido del órgano de la administración activa." (Diez, Manuel María; Derecho Administrativo, pág. 167)), y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente.

Nuestros criterios han sido claros en el sentido de que se nos puede clasificar como "un típico órgano consultivo –dentro la clasificación doctrinal que los distingue de los órganos activos y de los contralores–, en este caso de carácter permanente y técnico." (Nota: Pronunciamiento C-088-97 de 5 de junio de 1997). Siendo éstos los que "desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar" (Nota: Pronunciamiento C-028-98 de 19 de febrero de 1998)

En este mismo orden de ideas, los sujetos facultados para solicitar los criterios de la Procuraduría son los señalados por el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica, esto es, los jerarcas de los diferentes niveles administrativos (Nota: Para tal efecto, como requisito de admisibilidad, ese mismo numeral exige que se acompañe la opinión de la asesoría legal respectiva). Al respecto se ha indicado:

"De conformidad con los artículos 1, 2, 3 inciso b) 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la labor que desarrolla esta dependencia como órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, se ejercita primordialmente, a través de dictámenes y pronunciamientos de acatamiento obligatorio que le soliciten el Poder Ejecutivo (o los Poderes Legislativo y Judicial en tanto se trate del ejercicio de competencias de administración), los entes descentralizados, demás organismos públicos y las empresas estatales. Se exceptúa de la órbita de competencias de esta Institución, aquellos asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley." (Pronunciamiento OJ- 003-95 de 30 de marzo de 1995).

De esta manera, la Procuraduría ejerce una función de asesoramiento técnico - jurídico de los órganos de la administración activa, a fin de aportar mayor claridad en la cada vez más compleja función administrativa. Dicha función consultiva se materializa formalmente a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.

 

Generalidades

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). En vista de la remisión a la ley que se hace en el citado numeral, es necesario analizar las disposiciones particulares que regulan el tema de los criterios de la Procuraduría.

 

Distinción entre dictámenes, pronunciamientos, informes y asesorías

El inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, establece en lo que interesa, como atribución de la Procuraduría "Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

De esta forma, se distinguen cuatro instrumentos técnicos que expresan la función consultiva de la Procuraduría: los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento.

 

En lo que se refiere a los dictámenes (Nota: Se identifican con la sigla C, seguida del número y año correspondiente) y pronunciamientos (Nota: Se identifican con las siglas OJ, seguida del número y año correspondiente. Valga aclarar, desde ya, que cuando se hace referencia a los pronunciamientos es lo que administrativamente se ha denominado opiniones jurídicas), éstos son la forma de manifestación formal de la opinión técnico–jurídica de este Organo Asesor, productora de efectos (Nota: Los efectos de uno y otro serán tratados en apartes posteriores) y que permiten la construcción y formación de la jurisprudencia administrativa en los términos que después se analizará.

Los informes están referidos a aquellos supuestos en que el contenido del documento no contenga una manifestación formal de opinión de parte de este Organo Asesor, sino que sea una simple constatación de información que consta en el Despacho, o bien, para orientar gestiones que resulten improcedentes.

El asesoramiento se brinda en aquellos supuestos en que se evacuan dudas verbalmente planteadas por la Administración. En estos casos se estaría ante una asesoría informal que no produce ningún efecto jurídico.

La anterior distinción es necesario realizarla, puesto que nuestra Ley Orgánica hace referencia expresa a los pronunciamientos y dictámenes (artículos 2º; 3º inciso b), aparte final; y 6º) para otorgarle determinados efectos jurídicos, excluyéndose consecuentemente, de los mismos a los informes y a las asesorías.

 

De los criterios preceptivos y facultativos

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en el primer párrafo del artículo 4º la posibilidad de que la Administración Pública, por medio de los Jerarcas de los diferentes niveles administrativos, puedan consultar el criterio técnico jurídico de esta Institución. Los dictámenes o pronunciamientos que se soliciten de acuerdo con esa previsión serán facultativos.

De otra parte, ese mismo numeral establece, en su segundo párrafo, que la consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento; reglamento que a la fecha no se ha emitido, por lo que, en la práctica, no es posible aplicarlo.

La Ley General de la Administración Pública contiene dos disposiciones en las que la consulta a la Procuraduría se convierte en preceptiva. Un primer supuesto es cuando la Administración pretenda anular, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos (art. 173). El otro es cuando la Administración pretenda declarar la nulidad o declarar de oficio la nulidad de un acto –absoluta o relativa– siempre que tal revisión beneficie los derechos del administrado; en tales supuestos se debe requerir nuestro pronunciamiento (art. 183).

Consecuentemente, existen criterios de este Organo Asesor que deben ser requeridos preceptivamente, y otros dependen de la voluntad de la Administración realizarlos.

El desarrollo hasta aquí realizado, nos conduce ahora al análisis de las consecuencias de no requerir del criterio de la Procuraduría, cuando esté preceptivamente dispuesto, esto es, en los supuestos contemplados en los numerales 173 y 183 supra citados.

El primero de estos numerales, en el inciso 6º señala:

"La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199."

Al ser el criterio de la Procuraduría, o de la Contraloría, según la materia, una formalidad exigida en estos supuestos, la omisión de tal requisito se constituiría en un vicio de nulidad absoluta del acto.

Nótese que en este supuesto existe, además, responsabilidad personal del funcionario que incurrió en la omisión comentada.

Más aún, la obligación que se señala ha sido considerada por la Sala Constitucional lo ha considerado como un elemento integrante del debido proceso. Así, ha indicado:

"I.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública señala que "Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

II.- Como se desprende de esa norma era necesario previo a decretar la suspensión del acto que otorgaba la pensión, el dictamen de la Procuraduría General de la República, esto por cuando dicho artículo está inspirado en el principio desarrollado en la doctrina y la jurisprudencia, llamado "la presunción iuris tantum de la legalidad de los actos administrativos" mientras el acto no sea destruido conforme los procedimientos establecidos en la ley. Por ello, si la Caja Costarricense de Seguro Social decretó la suspensión, sin que existiera el Dictamen requerido, es una conducta arbitraria y violatoria del artículo 39 constitucional que le garantiza al ciudadano el derecho a un debido procedimiento objetivo que exige que nadie puede ser privado judicial o administrativamente de sus derechos fundamentales, sin que se cumplan los procedimientos que señala el ordenamiento jurídico vigente." (Resolución Nº 739-91 de 17 de abril de 1991)

"Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República –en tratándose de competencia de anular–, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento –en las condiciones apuntadas– y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido,..." (Resolución Nº 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991).

"…o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto." (Resolución Nº 897-98 de 11 de febrero de 1998)

En el supuesto del numeral 183 no se prevé expresamente la consecuencia de la omisión.

Es por ello que debe recurrirse a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.".

De esta forma, se incorpora, dentro de los elementos de valoración del acto administrativo para la determinación de su nulidad, el cumplimiento de los trámites sustanciales para la adopción de éste. Por su parte, el numeral 158 de la Ley de cita establece que la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico, constituirá un vicio de éste; lo que a su vez debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 166, para determinar la gravedad del vicio, señalándose que constituye un vicio de nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

De la relación de las anteriores normas, puede afirmarse que la falta de requerimiento de un dictamen preceptivo determinaría el incumplimiento de un trámite sustancial previsto por el ordenamiento jurídico que constituiría un vicio de nulidad absoluta del acto. De otra parte, debe recordarse, amén de lo dicho, que el artículo 188 de la Ley de comentario, expresamente dispone que no se puede sanear un acto administrativo cuando se esté frente a omisiones de dictámenes.

 

Obviamente, en tratándose de aquellas situaciones en que la consulta es facultativa –como son las previstas en el artículo 4º párrafo primero, su omisión no constituye ningún vicio de procedimiento que de lugar a nulidad alguna del acto. Así, doctrinariamente se ha señalado: "Claro está que la solicitud de un informe que no es preceptivo no constituye vicio de anulabilidad" González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, pág. 501).

 

Vinculatoriedad de los dictámenes

Según ya se analizó, los criterios de los órganos consultivos se pueden distinguir en vinculantes y no vinculantes. Es por ello que es necesario analizar cuáles de los criterios de la Procuraduría son vinculantes, para quién, y los que no son vinculantes.

El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, estatuye que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por las resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.

El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:

"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."

A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo es para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa (Nota: Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999), con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan (Nota: Lo anterior en relación con los artículos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública).

También se ha extendido la vincularidad de los dictámenes en aquellos casos en que, de la consulta que se realiza a este Organo Asesor, se le concede audiencia previa a otra Administración, cuando el contenido éste le pueda afectar. En este sentido se ha señalado:

"Así, aún y cuando de la lectura de la resolución anterior se colige que la obligatoriedad de nuestros dictámenes lo es sólo para el consultante, pues el resto de la Administración ostenta una posición pasiva en el trámite de la consulta, es necesario tomar en cuenta que para la emisión del dictamen C-024-97, se otorgó audiencia al ICE, la cual fue atendida, remitiéndose además en su oportunidad copia de lo resuelto, lo que les permitió incluso presentar la solicitud de aclaración que dio origen al pronunciamiento OJ-10-97. Por ello, al haber tenido el ICE participación activa tanto en la emisión del dictamen como en su aclaración, lo que ahí se expresó (con la salvedad hecha de lo relacionado a procedimientos de contratación administrativa) sí es de acatamiento obligatorio para este Instituto." (Pronunciamiento C-089-97 de 5 de junio de 1997)

Se considera que es necesario replantearse lo dispuesto en el citado pronunciamiento.

Tal y como se indicó, ha sido práctica administrativa, sin que exista disposición legal al respecto, que si con ocasión de una solicitud de criterio jurídico a esta Institución, se considera que el eventual pronunciamiento involucraría a otra entidad, se le concede audiencia a ésta última, y con ello el dictamen que se emita posteriormente es vinculante también para ese ente.

 

Estudiando nuevamente el punto, y en ejercicio de la potestad que otorga el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica de reconsiderar de oficio nuestros dictámenes y pronunciamientos (Nota: Artículo 3 inciso b) in fine de nuestra Ley Orgánica que señala "La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos". Nótese que tal facultad está referida tanto a dictámenes como pronunciamientos y se encuentra atribuida sin necesidad de gestión de interesado) deviene necesario reconsiderar de oficio el pronunciamiento C-089-97 supra citado, en el tanto establece la vincularidad del dictamen para una Administración no consultante, por las razones que a continuación se expondrán.

En primer término, siendo la regla general –art. 303 de la Ley General de la Administración Pública– que los criterios de los órganos consultivos son facultativos y no vinculantes, salvo disposición de ley, se considera que, si bien la interpretación de comentario cabe dentro de lo dispuesto en el artículo segundo, no así respecto de lo dispuesto por la Corte Plena, que, según ya se indicó, vino a interpretar los alcances del citado numeral.

Y es que, además, tal interpretación resulta contraria a la naturaleza de que gozan los entes descentralizados, entre otros, las entidades autónomas y los entes territoriales.

 

Ya se ha reconocido que por disposición de ley éstas puedan estar sometidas a nuestro control de legalidad. (Nota: En ese sentido puede verse el pronunciamiento C–024–94 de 10 de febrero de 1994) Pero, consideramos que sólo una ley puede venir a establecer tal limitación a su autonomía.

El anterior punto fue discutido en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos que le correspondió emitir criterio sobre el proyecto de ley de lo que es ahora nuestra Ley Orgánica. Lo anterior, en relación con el siguiente texto: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para el Poder Central". Los señores Diputados se cuestionaron la razón por la cual únicamente se vinculaba al Poder Central y no al resto de la administración descentralizada. Su interés era que se vinculara a toda la Administración, aunque tenían dudas en cuanto a una posible violación a la autonomía de las instituciones autónomas, sobretodo de las universitarias y en cuanto a las municipalidades. Sobre el tema se indicó:

"Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para ¿qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma.

Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas." (folio 300)

Esa misma línea de razonamiento se encuentra en la Sentencia de la Corte Plena en relación con nuestro numeral segundo, ya citada, pero que ahora conviene transcribir más ampliamente.

"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca en sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1), y que conforme al párrafo 2), la consulta sólo es obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se haga en el reglamento. Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole."

Es claro entonces, que la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio.

Eso sí, es posible que se siga solicitando la opinión de un ente respecto de una consulta planteada a efecto de lograr un mejor panorama de la situación, pero sin que ello convierta el dictamen en vinculante. También debe precisarse que, en todo caso, la Administración a quien se le otorgó audiencia queda sujeta a lo que, posteriormente, se señalará sobre los alcances de la jurisprudencia administrativa de este Organo Asesor.

 

Pese a la obligatoriedad antes analizada, la Ley Orgánica de la Procuraduría contempla la posibilidad de excusar a la administración de acogerse al criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo de ley (Nota: Como complemento de lo anterior, puede verse el artículo 29 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública). Asimismo, debe indicarse que conforme el artículo 136 inciso c), el acto mediante el cual se acuerde separarse del dictamen de la Procuraduría debe encontrarse motivado.

Sobre este último tema se ha señalado:

"Tratándose, según se ha visto, de una actividad de colaboración (Nota: Se está refiriendo a las opiniones jurídicas) que se produce a instancia de parte, tampoco resulta admisible que el órgano consultante pueda formular recurso o reclamación alguna contra el pronunciamiento del órgano consultivo, salvo que la ley prevea lo contrario.

En cuanto a esta última posibilidad y en lo que respecta a la Procuraduría General de la República, su Ley Orgánica reconoce al órgano consultante legitimación para solicitar la "reconsideración", que deberá gestionar dentro de los ocho días siguientes a la emisión del pronunciamiento y que será resuelta por la Asamblea de Procuradores; gestión que opera como requisito de admisibilidad para poder solicitar ulteriormente al Consejo de Gobierno que autorice una excepcional dispensa de acatamiento del dictamen –con lo que resultaría matizado el carácter vinculante que es propio de todos los de su género– (art. 6º).

Como se ve, únicamente resultan admisibles las solicitudes de reconsideración respecto de los dictámenes, que son los actos expresivos de la función consultiva a los que se reconoce fuerza vinculante. Tales peticiones de reconsideración deben ser rechazadas si se enderezan contra otros actos emanados de este órgano consultivo, respecto de los cuales se impone la regla general de la inimpugnabilidad para la autoridad requirente. Así v.gr., es una oportunidad anterior la Procuraduría hacía ver lo siguiente:

‘El oficio de fecha 2 de mayo de 1991, elaborado por el Procurador Civil a.í., Dr. Rodolfo Saborío Valverde no es propiamente un dictamen que venga a expresar el ejercicio de la función consultiva técnico–jurídica que desarrolla esta Procuraduría General de la República, en los términos del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, ni constituye jurisprudencia administrativa de carácter vinculante que pueda quedar cubierta por el párrafo segundo del artículo 6 iusibídem, a los efectos de proceder a iniciar el trámite correspondiente de una reconsideración… Así las cosas, su gestión tendente a plantear reconsideración sobre lo manifestado por el Procurador Civil a.í, no es de recibo pues únicamente dicho instituto recursivo es aplicable a los actos emanados de esta Procuraduría que constituyen propiamente dictámenes y en el presente asunto no estamos en presencia de esa figura expresiva de nuestra función consultiva… (Pronunciamiento C-008-92 del 15 de enero de 1992)’ ".

Es claro entonces, que la posibilidad de utilizar el trámite previsto en el artículo 6º está referido, única y exclusivamente, a los dictámenes, para la Administración que resulta vinculada por éstos.

En el caso de los pronunciamientos y los dictámenes –en este último supuesto para los sujetos a quienes no es encuentra dirigido– que no son vinculantes, no puede seguirse el trámite de comentario.

Eso sí, ello no enerva la posibilidad de que se solicite a este Organo Asesor el replanteamiento del tema que interese, para que, en uso de la atribución que le confiere el inciso b) de nuestra Ley Orgánica, pueda reconsiderar, de oficio, los dictámenes y pronunciamientos relacionados con éste, a fin de modificar expresamente la jurisprudencia administrativa que sobre el tema se hubiera desarrollado.

 El caso particular del artículo 173 de la LGAP

Según ya se indicó el pronunciamiento a que hace referencia dicho numeral es preceptivo, además por ser un dictamen de la Procuraduría, en aplicación del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, éste es vinculante. Pero estas no son las únicas particularidades que contiene.

Ya se señaló que si no se realiza la consulta a la Procuraduría o Contraloría, prevista en él, según proceda, tal situación se constituye en un vicio de nulidad absoluta del acto que declarare la nulidad.

Pero, además, debe tomarse en cuenta que la Ley exige que el dictamen deba ser favorable.

Consecuentemente, el acto que declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de otro acto existiendo un pronunciamiento de esta Procuraduría desfavorable a la existencia de tal nulidad, a su vez, estaría viciado nulidad absoluta, puesto que no se estaría en los supuestos de derecho previstos por la norma para que se pueda decretar tal nulidad.

Debe hacerse la observación que, en tratándose de una nulidad absoluta, que no sea evidente y manifiesta, a la Administración le queda abierto la vía de la lesividad, regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Los pronunciamientos como parte de los criterios jurídicos que emite la Procuraduría

Por las particularidades que presentan algunas consultas, según se pasará a analizar, administrativamente, se ha distinguido entre los dictámenes y los pronunciamientos, que se les ha denominado administrativamente opiniones jurídicas, haciéndose la observación desde ya, que éstos últimos no son vinculantes para el consultante.

A continuación se pasarán a analizar algunos de los supuestos en los que se emiten son opiniones jurídicas –pronunciamientos– y no dictámenes.

En primer término, la Procuraduría está inhibida de evacuar consultas en aquellos casos en los que exista una jurisdicción especial al efecto, establecida por ley (Nota: Artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) como por ejemplo, la materia atribuida a la Contraloría General de la República, y sobre las cuales la Procuraduría no puede emitir un criterio de carácter vinculante. Como ejemplo de la jurisprudencia reiterada sobre el tema, puede citarse el siguiente pronunciamiento:

"A efecto de una mayor claridad en torno a las competencias que están llamadas a desarrollar la Contraloría General y esta Procuraduría, me permito transcribirle el criterio que ha desarrollado esta Institución, recogido en el Dictamen C–120–86, suscrito por el entonces Procurador Constitucional Lic. Farid Beirute Brenes:

"Efectivamente, el órgano competente en este asunto –la Contraloría General de la República ya dictaminó lo que estimó pertinente mediante oficios Nº 1514 de 17 de febrero de 1983 y Nº 1804 de 18 de febrero de 1986, ambos de su Departamento de Licitaciones. Siendo ello así, un eventual dictamen de esta Procuraduría General no podría afectar la competencia atribuida por el ordenamiento jurídico al ente contralor, ni tendría la virtud de autorizar las donaciones que se desean por parte de RECOPE. Sobre el particular, conviene aclarar lo expuesto con la transcripción de lo resuelto por este Despacho con relación a las atribuciones de la Contraloría general de la República, para lo cual acudimos –en lo aplicable– a nuestro pronunciamiento Nº C–91–85 de 24 de abril del presente año. Veamos: "...La opinión técnico–jurídica de esta Oficina es consecuencia de una consulta formulada de conformidad con los términos de la Ley Nº 6815 citada supra, y no puede tener mayores alcances que aquellos que establece el propio ordenamiento. Así –como en otras oportunidades se ha indicado– el propio artículo 1º de la Ley de mérito señala claramente que tanto la función consultiva, como la de representación legal del Estado, la ejerce la Procuraduría General de la República "en las materias propias de su competencia", lo cual significa que las atribuciones de este Despacho no afectan las que el ordenamiento atribuye a otros órganos públicos. Aclara lo anterior, con relación precisamente a la Contraloría General de la República, lo expuesto en el informe de fecha 29 de enero de 1985, remitido por el señor Procurador General de la República al Consejo de Gobierno:

"... La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) es clara en cuanto circunscribe las atribuciones de este Despacho a cuestiones estrictamente jurídicas, tendientes a ejercer control de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública. Así, en su artículo 1º dispone que: "La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico–jurídico, de la Administración Pública..." y el inciso b) de su artículo 3º le señala la atribución de "Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramientos que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizadas, los demás organismos públicos y las empresas estatales..." Por su parte, el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Nº 1252 de 23 de diciembre de 1950) dispone que es ésta "... una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero en relación con los poderes del Estado, tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores" (Nota: El artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, actualmente dice: "La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley." Consecuentemente, lo dicho en el citado pronunciamiento se mantiene vigente) Las transcritas disposiciones legales establecen una clara delimitación en el ámbito de acción de ambas instituciones, pues mientras que las actuaciones de la Procuraduría se circunscriben al marco legal o jurídico, la actividad contralora abarca íntegramente la vigilancia de la Hacienda Pública, para cuyo ejercicio goza de amplia libertad, y dentro de la cual está permitido llegar a examinar y a valorar aspectos metajurídicos, como pueden serlo los de índole moral o ética. E igualmente, tiene libertad para fundamentar sus juicios valorativos en un conjunto de presunciones, que le conduzcan a forjar su propia convicción acerca de hechos producidos o en gestión, que estime irregulares. En síntesis, la actuación de la Procuraduría se mueve fundamentalmente, en la llamada Administración Consultiva, que por diferentes medios vigila el cumplimiento de la legalidad. La Contraloría por su parte ejerce la Administración Contralora, que también vigila el cumplimiento de la Ley en el campo de su competencia; pero su actuación puede ir más allá del puro control a posteriori ya que está dotada de facultades que le autorizan la toma de acciones incluso preventivas..."

Al respecto, es de aplicación lo señalado por el señor Procurador General en su informe de 29 de enero de 1985 (...), al manifestar: "...Desde luego, no cabe ninguna duda, de que la Contraloría General de la República –según quedó expuesto– tiene en el campo de control hacendario una amplia libertad de acción, y que en casos como el presente goza de una competencia no sólo exclusiva, sino, además, excluyente...". Y más adelante: "...Sólo los Tribunales de Justicia pueden revisar lo actuado por el Ente Contralor..."

Todo ello viene a ser consecuencia de la "absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores", que le garantiza a la Contraloría General de la República el artículo 183 de la Constitución Política, principio que también es recogido por el artículo 1º de su Ley Orgánica, Nº 1252 de 23 de diciembre de 1950..."

Por las razones que anteceden, omitimos pronunciarnos en cuanto al fondo de su consulta." (C–093–93 de 12 de junio de 1993) (Nota: Sobre el mismo tema, entre otros, pueden consultarse: C-011-96 de 25 de enero de 1996, OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997, OJ-10498 de 15 de diciembre de 1998, C-166-98 de 13 de agosto de 1998, OJ-020-99 de 16 de febrero de 1999, OJ-029-99 de 25 de marzo de 1999, OJ-048-99 de 29 de abril de 1999, OJ-054-99 de 5 de mayo de 1999. OJ-059-99 de 14 de mayo de 1999 y OJ-072-99 de 14 de junio de 1999)

En segundo plano, éste órgano también se ve imposibilitado de emitir su criterio en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración (Nota: Sobre el mismo tema, entre otros, pueden consultarse: C-011-96 de 25 de enero de 1996, OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997, OJ-10498 de 15 de diciembre de 1998, C-166-98 de 13 de agosto de 1998, OJ-020-99 de 16 de febrero de 1999, OJ-029-99 de 25 de marzo de 1999, OJ-048-99 de 29 de abril de 1999, OJ-054-99 de 5 de mayo de 1999. OJ-059-99 de 14 de mayo de 1999 y OJ-072-99 de 14 de junio de 1999). De lo contrario, se estaría suplantando a la administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:

"De previo a evacuar el fondo de los aspectos consultados, precisa indicar lo siguiente. El artículo 5 de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), estatuye que la Procuraduría General, en el ejercicio de su competencia consultiva, no puede referirse a situaciones concretas, porque con ello se estaría sustituyendo a la Administración Activa en el ejercicio de las funciones que le fueron conferidas por el ordenamiento jurídico (artículo 2º).

Pese a que, en el presente caso, se desprende con claridad la situación particular que se vería afectada por nuestro criterio, esta Procuraduría, con el deseo de colaborar en el correcto accionar del ente consultante, procede a evacuar la inquietud jurídica que motiva el oficio SME–287–97. Ello en el entendido que se trata de una mera opinión jurídica, la cual adolece del carácter vinculante que es propio de los dictámenes emitidos por este ente Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública." (OJ–008–98 de 10 de febrero de 1998)

Sobre este aspecto, debe precisarse que cuando este Organo Asesor, excepcionalmente, resuelve un asunto concreto, éste no puede tener la característica de la vincularidad, porque, según ya se indicó, se estaría sustituyendo la voluntad de la administración activa.

Ahora bien, cuando el consultante lo plantea como un asunto concreto, pero se resuelve de manera genérica, sin entrar a analizar las particularidades del asunto pendiente, sí podría tratarse de un dictamen y no de un pronunciamiento, porque no se sustituye a la Administración, sino que se realiza la labor propia que nos corresponde.

Asimismo, la labor de los señores Diputados –individualmente, en Comisiones, o en el Plenario- es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, por lo que este Organo Asesor no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no se hace en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha señalado:

"El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, indica que: (...)

En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales. Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815.

Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes." (OJ–027–95 de 25 de agosto de 1995) (Nota: Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de esta Procuraduría, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063-97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ-026-99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999, OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999 y OJ-070-99 de 9 de junio de 1999)

Obviamente, en aquellos supuestos en que la consulta provenga de la Asamblea Legislativa, en actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realiza, sí el posible emitir un dictamen vinculante.

De esta manera, debe aclararse que nuestra competencia consultiva se encuentra determinada por la relación de los artículos 1º, 3º y 4º de nuestra Ley Orgánica. En el primero de ellos se señala que es el órgano superior técnico jurídico de la Administración Públicas (Nota: Debe relacionarse, además, con el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública), especificándose en el segundo numeral citado que pueden consultar el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

El Estado, en ese contexto, está integrado por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones.

Ahora bien, debe entenderse que, salvo el caso del Poder Ejecutivo, los otros Poderes y el Tribunal Supremo de Elecciones integran la Administración Pública en el tanto realizan excepcionalmente función administrativa.

En ese sentido es clara la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el inciso 4) del artículo 1º que especifica que la Administración Pública estaría comprendida por el Poder Ejecutivo, los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa, y las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público.

En virtud de lo anterior, deben precisarse el criterio de este Organo Asesor en el sentido de que se emitirán dictámenes para el Poder Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones cuando lo consultado se refiera a la función administrativa que tienen a su cargo. Cuando la materia verse sobre las funciones constitucionalmente asignadas se emitirá criterio, pero éste no puede tener la característica de ser vinculante, porque sería una intromisión en el ejercicio de funciones que le son propias, lo que constituiría una violación al principio contenido en el artículo 9 de nuestra Carta Magna, máxime si se toma en cuenta que pertenecemos orgánicamente al Poder Ejecutivo.

Otro supuesto que se cobija dentro del concepto de pronunciamiento es la contestación a la solicitud que realizan organismos internacionales o de un gobierno extranjero para que se extienda una certificación de que una ley ha recibido los trámites correspondientes y es conforme con nuestro ordenamiento jurídico.

En virtud de lo anterior, y tal y como se señaló, ha sido necesario distinguir entre dos tipos de criterios: los pronunciamientos u opiniones jurídicas y los dictámenes, según ya se ha explicado.

Así, los pronunciamientos son ejercicio de la atribución de asesoramiento formal conferida a éste Organo, y constituyen criterios de esta Institución, pero no gozan de carácter vinculante (Nota: Sobre la no vinculatoridad de las opiniones jurídicas, pueden consultarse, a manera de ejemplo, las siguientes: OJ-053-99 de 27 de abril de 1999, OJ-055-99 de 5 de mayo de 1999, OJ-058-99 de 13 de mayo de 1999, OJ-063-99 de 25 de mayo de 1999, OJ-068-99 de 7 de junio de 1999, OJ-071-99 de 10 de junio de 1999, OJ-074-99 de 16 de junio de 1999, OJ077-99 de 24 de junio de 1999); sin embargo ayudan a conformar la denominada "jurisprudencia administrativa".

 

La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General

Por disposición expresa de nuestra Ley –artículo 2º– los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa.

Según se ha venido repitiendo, los dictámenes sólo son vinculantes para la Administración que realizó la consulta, no así para el resto. Pero, es importante señalar, que éstos ayudan a conformar la jurisprudencia administrativa. Asimismo, los pronunciamientos también coadyuvan en la conformación de dicha jurisprudencia.

Para una mejor comprensión de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisión a lo indicado por el artículo 9 del Código Civil, en el sentido de que es "…la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho." De esta forma, será jurisprudencia, por así disponerlo el referido artículo segundo de nuestra Ley Orgánica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría.

Consecuentemente, existirá jurisprudencia administrativa, cuando en los dictámenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretación, delimitación o integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

El rango o valor de esa jurisprudencia está determinado por los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirán.

"Artículo 7. -

Las normas no escritas –como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho– servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

"Artículo 9. -

El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. (…)"

De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteración sobre un tema de los pronunciamientos y dictámenes de este Organo Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Debe recordarse, además, que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos –con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública–, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Efectos de los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría.

En primer término, debe precisarse que nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa. Tampoco se encuentra desarrollo expreso en ese sentido en la Ley General de la Administración Pública, o en algún otro cuerpo normativo.

Es por ello que es necesario integrar el ordenamiento a fin de determinar los efectos que éstos producen.

En tratándose de dictámenes vinculantes, por esa naturaleza que le otorga la ley, la Administración se encuentra obligada a acatar lo dispuesto en él. Así, el dictamen sería uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, porque permite conformar los presupuestos de derecho del acto como criterio técnico que es. Entonces, sí la Administración se separa del dictamen, el acto está incumpliendo con uno de los requisitos del motivo, produciéndose un vicio de nulidad de éste.

El artículo 128 de la Ley General establece que la validez del acto administrativo queda supeditada a su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico. Si la Ley Orgánica de la Procuraduría establece la obligatoriedad para la Administración consultante de seguir el criterio que este Organo le ha emitido ha su pedido, es claro que el acto que se dicte en contra de lo dispuesto en ese dictamen, no se conforma con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Asimismo, el párrafo primero del artículo 133 dispone que el motivo "deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".

Sobre este elemento del acto, doctrinariamente se ha señalado:

"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por la ley para provocar la actuación administrativa y cuando el acto particular que se realiza es el que la misma ley ha determinado. En otros términos, un acto administrativo estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para provocar el acto realizado.

Dependerá de la ley positiva la determinación de si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; Pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión judicial o administrativa del acto." (FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, México, Cuarta Edición, Editorial Porrua, S.A., p. 179)

El motivo está compuesto por los motivos de hecho y los de derecho. El dictamen de la Procuraduría, según se señaló, integra los motivos de derecho, y la interpretación que en él se haga del derecho es obligatoria para la Administración. Consecuentemente, si ésta se aparta de lo dispuesto en el dictamen, el motivo devendría en ilegítimo y no existiría en los términos planteados en el numeral de cita.

No debe confundirse el motivo con la motivación del acto, aunque se encuentren íntimamente relacionados, ya que esta última es la exteriorización o expresión de los motivos que llevaron al autor a adoptar el acto.

"Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto.

No es éste desde luego el criterio de la doctrina clásica que limita la motivación a la enunciación de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expresión de la causa). Nos parece más adecuado basar el requisito de la motivación en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. Si bien esta conclusión no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas la admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivación constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviación de poder, pero l cierto es que al limitar el concepto de motivación a la expresión de la causa, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto o vicio en el elemento finalidad." (CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Segunda Edición, Abeledo-Perrot, p. 212-213)

De esta forma, aún y cuando el acto se encuentre motivado, ello no significa que los motivos sean legítimos y conformes con el ordenamiento jurídico.

De otra parte, el numeral 158 de la Ley General indica que la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste, y posteriormente, los artículos 166 y 167, especifican que, existirá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, y que será nulidad relativa en los supuestos en que el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En el supuesto en estudio, el acto que se separa de un dictamen que le es vinculante, hace que el motivo de derecho no exista jurídicamente, por lo que la nulidad debe ser calificada como de absoluta.

En tratándose de una opinión jurídica, o bien, de los dictámenes pero para las administraciones a las que no se encuentra dirigido el pronunciamiento, ya se señaló que éstos no son vinculantes, por lo que lo expuesto supra no les resulta aplicable. En todo caso, tómese en cuenta que doctrinariamente se ha indicado que "El hecho de que un informe no sea vinculante, no significa, sin embargo, que carezca de todo valor, como es obvio. El artículo 43-1. c), LPA, exige, como se recordará que se motive expresamente todo acto o resolución administrativa que se aparte del criterio expresado en el informe o dictamen en cada caso emitido, lo que en el fondo significa, puesto que la exigencia de motivación está en función del eventual contraste posterior de la legalidad del acto, que sólo cuando existan buenas razones que lo justifiquen pueden los órganos activos apartarse válidamente de los informes que hayan sido sometidos por los órganos consultivos. Así lo tiene declarado, por otra parte, la jurisprudencia que con todo acierto se ha cuidado de precisar que ‘aunque los informes de los órganos consultivos de la Administración no vinculan a la misma, en una valoración, discrecional primero y lógica después, tales informes merecen un determinado crédito de veracidad, dado el juicio de pericia o de apreciación de conocimientos técnicos sobre datos y circunstancias preexaminados que comportan un obligado alcance y máxime cuando se han producido con unanimidad’ (Sentencia de 6 de junio de 1969)" (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1977, pág. 402.)

Debe analizarse, además, las consecuencias jurídicas que podría tener separarse de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos.

Tal y como se señaló, la jurisprudencia administrativa sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico. De esta forma, simplifica el ejercicio de la función administrativa para la administración activa, ya que emite criterios técnicos–jurídicos de interpretación que se integraría en los motivos de derecho, y que a su vez permitiría una adecuada motivación del acto administrativos correspondiente.

Pero, si la Administración se separa de tales criterios y construye una solución distinta, que debe estar debidamente motivada, asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, y además, el acto nace con un cuestionamiento que permite su confrontación.

Además, debe recordarse que conforme al artículo 7 ya citado, la jurisprudencia tiene el valor de la norma que interpreta, integra o delimita, por lo que la Administración, mediante un acto administrativo de categoría inferior, según la escala jerárquica de las fuentes –artículo 6º LGAP-, estaría modificando la interpretación, integración o delimitación realizada, lo que podría constituirse en un vicio.

En estos supuestos, por no ser vinculante, no es posible afirmar que en todos los casos el acto nacerá con un vicio, pero, por lo expuesto supra, sí es posible que la separación de la doctrina creada en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría se haga nacer en el acto un vicio de nulidad por inexistencia de los motivos de derecho que se tuvo para tomar la decisión.

Otra perspectiva de análisis se presenta desde el punto de vista de la responsabilidad personal de los funcionarios públicos.

Nótese que de acuerdo con el régimen general de responsabilidad de funcionario público, éste es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave (Nota: Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865) o dolo (Nota: La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585) (arts. 199, 210 y 211 de la Ley General de la Administración Pública).

Ahora bien, si en la emisión de un acto administrativo concreto la Administración se aparta de un dictamen vinculante de la Procuraduría, el hecho de que el funcionario haya desobedecido el dictamen es un elemento para llegar a establecer, en el correspondiente procedimiento administrativo, la existencia de culpa grave o dolo de su parte, y consecuentemente, la existencia de una responsabilidad personal, sea ésta civil o disciplinaria.

Es más, de acuerdo con el numeral 199, en su aparte segundo, existirá responsabilidad personal cuando el funcionario emitiere actos manifiestamente ilegales. El artículo 211 también dispone la responsabilidad disciplinaria cuando realice acciones, dicte actos, o suscriba contratos contrarios al ordenamiento jurídico. En el supuesto de que exista un pronunciamiento vinculante, y se el funcionario se separe de éste, puede considerarse que la emisión de ese acto es manifiestamente ilegal y, consecuentemente, contrario al ordenamiento jurídico, y esto daría lugar al establecimiento de una responsabilidad personal del servidor.

El aparte tercero del artículo 199 de comentario dispone que "Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen". Nótese que este supuesto parte de que los dictámenes no son vinculantes, puesto que esa es la regla contenida en el artículo 303, según ya se analizó, de manera que lo anterior no es excluyente de lo dicho supra.

Por el hecho de que son los jerarcas los que pueden solicitar dictámenes y pronunciamientos de este Organo Asesor, además debe tomarse en cuenta la disposición contenida en el artículo 213 de la Ley General, de acuerdo con el cual "A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente."

En tratándose de la jurisprudencia administrativa debe tomarse en cuenta que también integraría los motivos de derecho del acto administrativo, por lo que también podría resultar de aplicación la regla expuesta supra en el sentido de que sirve como elemento para determinar la culpa grave o dolo del servidor.

Pero, debe hacerse la indicación que la gravedad de la falta es en grado menor que en tratándose de dictámenes vinculantes, por lo que será, en cada caso concreto que ésta deba analizarse."

    Consideramos que en el Dictamen supra transcrito se contestan las dudas planteadas por ustedes.

    Por lo tanto, en el caso de la Municipalidad de Belén, sólo le serán vinculantes los dictámenes que este Órgano Asesor emita a su solicitud. El resto de los dictámenes y opiniones nuestras constituirán jurisprudencia administrativa, con el valor analizado en el dictamen citado.

    La fecha en que la jurisprudencia adquiere ese valor, es a partir de su existencia, independientemente del conocimiento que de ella tenga la Administración. En todo caso, tómese en cuenta que se ha tratado de dar una publicidad adecuada a los dictámenes y pronunciamientos, no sólo poniéndolos a disposición del público en nuestras oficinas, sino que además, pueden ser consultados por medios electrónicos (http: /www.pgr.go.cr/scij), publicando también sus resúmenes periódicamente en el Diario Oficial "La Gaceta", en una sección especial.

Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe