Dictamen : 253 - del 21/09/2001

C-253-2001

21 de septiembre de 2001

Licenciado

Renán Murillo Pizarro

Gerente General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. GG-1070-2001 de 1 de agosto último, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N. C-199-2001 de 16 de julio anterior, en lo que se refiere a la sujeción del Banco a los artículos 25 y 27 de la Ley de Equilibrio Financiero.

    Señala Ud. que al haberse excluido expresamente al Banco Popular del alcance de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, la Ley N. 7560, que hace referencia en forma genérica a la Administración Pública Descentralizada, no incluye expresamente al Banco Popular dentro de sus alcances, por lo que "prevalece la clara voluntad del legislador cuando en la Ley N. 7107, entre otros, excluyó expresamente al Banco Popular de los alcances de la Ley 6955, por tratarse de un Banco, o sea, en atención a su actividad, no tomando en cuenta su naturaleza jurídica, o sea, independientemente de que el Banco Popular sea "institución autónoma" o "ente público no estatal", como se desprende del artículo 6 de la Ley 7107, pues el común denominador de las Entidades ahí citadas es su calidad de banco, no su naturaleza jurídica, la cual es disímil. Por lo tanto, si el legislador hubiese estado interesado en incluir al Banco Popular dentro de los alcances del artículo 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, la Ley 7560 expresamente así debió indicarlo, tal como se hizo mediante ley 7107 cuando se le excluyó".

    Agrega Ud. que el Banco introdujo un artículo 49 bis a la segunda reforma a la tercera Convención Colectiva de Trabajo, norma que constituye el marco jurídico para fundamentar la movilidad laboral en el Banco y no la Ley N. 6955. Agrega que lo anterior es congruente con la afirmación de la Procuraduría de que las disposiciones que restrinjan los derechos fundamentales deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que la "prohibición, interpretamos, no puede operar cuando una ley específica y por clara voluntad del legislador, excluyó expresamente al Banco Popular de los alcances de la Ley de Equilibrio Financiero".

    Por oficio N. GG-1171-2001 de 20 de agosto siguiente, el Banco Popular presenta un cuadro comparativo de las motivaciones que tuvieron los diputados para la promulgación de la Ley de Modernización Bancaria y de la reforma a la Ley del Equilibrio Financiero. Dicho cuadro comprende extractos del dictamen unánime afirmativo de la Ley de Modernización Bancaria y del Expediente de la Ley N. 7560.

    A solicitud de esta Procuraduría, en oficio N. GG-1272-2001 de 12 de septiembre último, el Banco Popular transcribe el texto del artículo 49 bis de la III Convención Colectiva de Trabajo vigente.

    De conformidad con la información que consta en nuestros archivos, el dictamen cuya reconsideración se solicita fue recibido en el Banco el día 19 de julio del presente año. El artículo 6 de nuestra Ley Orgánica establece que las solicitudes de reconsideración deben ser presentadas en el plazo de los 8 días hábiles siguientes a la recepción del respectivo dictamen. Tomando en consideración que el dictamen fue recibido el 19 de julio, tenemos que el plazo legal para la interposición de la solicitud respectiva venció el día 1 de agosto siguiente. Consta que el escrito de reconsideración fue, empero, presentado el día 3 de agosto a las 10:50 de la mañana. Por lo que debe concluirse que la solicitud fue presentada en forma extemporánea, lo que autorizaría para rechazar de plano la solicitud.

    No obstante, siguiendo una práctica administrativa se entra a conocer de oficio de la petición formulada, la cual se tramita siguiendo el procedimiento normal de las consultas, sea sin intervención de la Asamblea de Procuradores, intervención que sólo está prevista para las solicitudes de reconsideración que se ajusten estrictamente a lo dispuesto en el artículo 6ª de nuestra Ley Orgánica.

    Como se ha indicado, el motivo fundamental de la presente solicitud de reconsideración estriba en que los bancos públicos, entre ellos el Banco Popular fueron excluidos de la aplicación de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público por el artículo 6 de la Ley de Modernización Bancaria. Exclusión que se fundaría en la actividad bancaria y no tanto en la naturaleza del ente. El artículo 6 constituiría una norma exclusión, de carácter especial, que prevalecería sobre lo dispuesto en la Ley del Equilibrio Financiero.

    En la correcta interpretación de este punto, es necesario recordar dos aspectos. El aforismo "ley especial deroga la general" es un criterio de resolución de antinomias normativas, pero no constituye un principio jurídico. La norma debe ser interpretada de conformidad con el fin público, lo que puede determinar la necesidad de descartar la norma especial, en beneficio de la general.

PREVALENCIA DE LA NORMA GENERAL SOBRE LA ESPECIAL

    Señala el Banco Popular que en virtud de constituir el artículo 6ª de la Ley de Modernización Bancaria una norma especial, si el legislador tenía la intención de incluir al Banco dentro de los alcances de los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público debió expresamente indicarlo así.

    La especialidad de la ley es un concepto relativo, ya que la especialidad sólo puede predicarse en relación con otra norma. De allí que se haya afirmado que la especialidad y la generalidad de una norma no son rasgos esenciales o absolutos de ella. La especialidad es concretizar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio o excepcionar normas de alcance más general. Por eso, no puede considerarse que una ley sea especial per se, así como tampoco podría pretenderse que esa norma relacional va a prevalecer siempre sobre otras normas calificadas de generales. Lo anterior cobra particular importancia cuando se trata de solucionar antinomias normativas. En efecto, el criterio de la especialidad es uno de los tres que la hermenéutica señala como capaces de solucionar los problemas de incompatibilidad de normas. Según ese criterio debe aplicarse la norma que tenga un ámbito de regulación más restringido, en tanto constituye una especificación del supuesto general.

    Ahora bien, el criterio ley especial deroga la general es consecuencia del fenómeno de especialización del Derecho, pero no un principio de Teoría General del Derecho, que obligue al operador a dar preferencia en todos los casos a la especificación sobre el principio general. De allí que no sea de extrañar que en determinados casos tanto la doctrina como la jurisprudencia den prevalencia a la ley general. Esta es la situación que se produce cuando se determina la aplicación de la Ley General de la Administración Pública por encima de todas las leyes especiales que regulen el procedimiento administrativo. Y es el que el fin de uniformar tal procedimiento requiere una aplicación, también uniforme, de las disposiciones legales.

    Sobre estos puntos, permítasenos las siguientes citas:

"La incidencia de la especialidad normativa en la derogación por incompatibilidad puede producirse también en términos de conflicto, esto es, como una antinomia de segundo grado entre los criterios cronológico y de especialidad. Ello sucede cuando la norma posterior tiene alcance más amplio que la anterior, la cual deviene, por tanto, especial en relación con aquélla. Este conflicto entre criterios viene tradicionalmente siendo resuelto mediante el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, que otorga prioridad a la lex specialis sobre la lex posterior. Esta regla, que en última instancia no es más que una máxima de experiencia, parece fundarse en la idea de que, cuando el legislador dicta una regulación general contrastante con otra anterior más restringida, no tiene la intención de privar de eficacia a esta última, ya que, de ser así, lo declararía expresamente. La misma razón que justifica la existencia misma del criterio de la especialidad -es decir, la progresiva diferenciación de las respuestas normativas del ordenamiento- avalaría su prevalencia sobre el criterio cronológico...

(...).

Así, puede haber supuestos en que una correcta utilización de los medios de interpretación conduzca a dar preferencia a la norma general posterior, por exigencias claras de orden lógico y sistemáticos; es decir, porque sólo así la norma general posterior adquiere sentido. Ello es particularmente evidente cuando de normas contradictorias stricto sensu se trata. Así, por ejemplo, si a la norma sólo está permitido fumar cigarrillos a bordo del avión se sobrepone la norma está prohibido fumar a bordo del avión, es obvio que la norma general posterior solo tiene sentido en la medida en que abarque el contenido de la norma especial anterior y prevalezca sobre ella: la prohibición de fumar cualquier cosa que no fueran cigarrillos estaba ya implícita en el permiso positivo, de suerte que la prohibición general solo tiene el significado de incluir también los cigarrillos. Algo similar ocurriría en la antinomia entre un permiso negativo y una obligación. Verbigracia, los estudiantes de quinto año pueden no asistir a clase y todos los estudiantes deben asistir a clase"...

Aún así, la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 361-363.

"La incompatibilidad surge evidente si la norma general nueva está concebida en términos que excluyan cualquier excepción o si enumera taxativamente las únicas de que es susceptible; así, todo depende del examen de la intención del legislador, por lo que *no siempre es verdadera la máxima* lex generalis no derogat priori speciali." (Nicolás Coviello, "doctrina General del Derecho Civil". Ed. Hispano-Americana. UTEHA. México. 1949. página 106). 32-94 de 24 de febrero de 1994.

    De modo que si la vigencia y la eficacia de la ley especial impiden que se concretice el fin público a que tiende la norma general, debe dársele preferencia a esta última. Lo anterior cobra particular importancia en razón de los fines a los que tiende la reforma a los referidos artículos 25 y 27.

2-. OBJETO DE LA LEY N. 7560

    En sus escritos, el Banco Popular afirma que el punto medular en la reforma a la Ley de Equilibrio consistía en establecer si el Poder Ejecutivo estaba autorizado para cancelar los incentivos adicionales a los trabajadores de las institucionales descentralizadas. Es criterio del Banco que la recomendación del Departamento de Servicios Técnicos se origina en la necesidad de solventar los cuestionamientos hechos por la Contraloría a pagos realizados por el Ministerio de Hacienda en programas de movilidad laboral realizados por entes descentralizados. Por ello estima que dicha recomendación no buscaba hacer extensiva dichas disposiciones a entes que no se les aplicaba la Ley de Equilibrio Financiero y que no estaban comprendidos dentro de los programas de movilidad laboral para la reducción del gasto y del empleo público. En ese sentido hace diversas referencias a participaciones dirigidas a regular la participación del Gobierno Central en el pago de las indemnizaciones a funcionarios de las instituciones descentralizadas. Considera el Banco que la moción presentada por el Diputado Méndez Mata se inscribe en esa necesidad de resolver el problema de dar sustento legal a la posibilidad del Gobierno de ofrecer los incentivos adicionales, y pagar las obligaciones ya adquiridas por el Poder Ejecutivo y sus instituciones con fundamento en la ley del Equilibrio, pero sin extender tal aplicación a otras entidades no sujetas a la Ley N. 6955, que se califica como "un entrabamiento en el accionar de la entidad, como es la pretendida aplicación del artículo 28 de la ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, pues ello violenta el espíritu de la Ley 7107, sin que ese haya sido la voluntad del Congreso, pues como se desprende supra, la intención fue permitir el pago a los movilizados, nunca reinsertar normas propias de la Administración e entidades públicas no financieras en la banca pública".

    La Ley N. 7560 tiene tres artículos. Por el artículo 1ª se modifican los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero. Por el artículo 2 se adiciona un Transitorio X, dirigido a permitir que los exfuncionarios que se hubieren acogido a un programa de movilidad laboral durante 1995 y hasta la fecha de vigencia de la reforma, sin haber recibido el pago de sus prestaciones legales o los beneficios adicionales ofrecidos por la Administración, pudieran recibir una "bonificación adicional o indemnización equivalente al monto de los salarios dejados de percibir, calculados con base en el salario promedio de los últimos seis (6) meses laborados efectivamente, desde la fecha del cese efectivo de sus funciones y hasta la fecha previsto en que el monto por cancelar se encuentre en la Pagaduría Nacional". Se autoriza al Ejecutivo a cubrir todos los extremos laborales, incluidas las prestaciones legales hasta por un máximo de doce mensualidades, " independientemente de la institución o empresa pública para la que laboran los funcionarios comprendidos en este transitorio".

    Por su parte, el artículo 3 se refiere a la vigencia de la ley

    El Transitorio X adicionado ciertamente tiende a dar respuesta al problema fiscal y socioeconómico que se presentaba por la falta de pago de los beneficios ofrecidos como contrapartida para la renuncia de los funcionarios. Constituye una autorización para el pago de tales beneficios y particularmente, la autorización para que, por medio de la Ley de Presupuesto, el Estado asumiera obligaciones que debieron ser asumidas, con su presupuesto, por instituciones o empresas públicas, es decir por personas jurídicas independientes del Estado y titulares de una autonomía patrimonial y presupuestaria.

    Se respondía a un problema social: la falta de pago para los extrabajadores. De allí que no sea de extrañar la discusión que se presentó en torno a este tema. Es de enfatizar, sin embargo, que la necesidad de este transitorio y el problema social que se creaba no tienen relación con la reforma a los artículos 25 y 27 de la ley. Simplemente, la reforma a estos artículos surte sus efectos hacia el futuro. Dado que se aplica a la Administración y a los funcionarios a partir de que resulte eficaz, no resulta aplicable a quienes se hubieren acogido a la movilidad laboral a partir de 1995 y hasta la fecha de vigencia de la ley. La situación de quienes en ese momento eran exfuncionarios no quedaba regulada por lo que se estaba disponiendo en orden a los beneficios por el artículo 25, de la misma forma que su plazo de prohibición tampoco resultaba afecto por el artículo 27.

    El Informe del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa corre a partir del folio 33 del Expediente legislativo. Es interesante recordar que desde un inicio se señala el doble objeto del proyecto de ley: sea reformar hacia el futuro los artículos 25 y 27 y por otra parte, responder a los cuestionamientos de la Contraloría General de la República en orden al pago por el Ejecutivo de las sumas adeudadas a los movilizados. El Informe indica al respecto:

"Este Proyecto busca modificar la Ley conocida con el nombre de Equilibrio Financiero con el objeto de permitirle al Estado ofrecer, además de las prestaciones legales que ya la Ley considera, una bonificación adicional equivalente a ocho salarios, al funcionario público que renuncie a sus labores en puestos de la Administración estatal. Por otro lado, se busca ampliar el período de prohibición para los funcionarios que se acojan a este beneficio...

    Por último, se propone la adición de un transitorio..." (cf. Folio 33 del expediente).

    Es en relación con la reforma a los artículos 25 y 27 de la Ley que el Informe propone modificar el texto propuesto, para sustituir la mención de los distintos organismos a que se refería el texto original por el término "más amplio " de "Administración Pública, Centralizada y Descentralizada", de forma que englobara a "cualquier órgano o ente público" (folio 46 del expediente). Las mociones presentadas por el Diputado Méndez Mata recogen la recomendación de Servicios Técnicos no para efectos del Transitorio, sino para efectos de lo dispuesto hacia el futuro por los artículos 25 y 27.

    Interesa resaltar que el reconocimiento a que se refiere el Transitorio concierne los exfuncionarios que a la fecha se hubieren acogido a la movilidad laboral. Ergo, se hubieren acogido a la movilidad bajo el texto original del artículo 25. Puesto que no se trata de otorgar un plan de movilidad laboral o de regular el existente sino autorizar un pago por parte del Estado, el Transitorio X no requería que el artículo 25 fuera modificado. Ergo, si el artículo 25 así como el 27 fueron modificados, no fue para "solventar un problema de pago a los funcionarios que ya se habían acogido a la movilidad laboral" sino para regular bajo otras condiciones y requisitos la movilidad laboral. La reforma tiene un sentido y alcance propio independiente del referido pago. En consecuencia, no puede pretenderse que la reforma al artículo 25 y 27 tenga como objeto aclarar la situación de los exfuncionarios ya cubiertos por el programa de incentivos adicionales, pero que se veían perjudicados por la falta de pago. Simplemente, los artículos 25 y 27 reformados rigen las condiciones bajo las cuales la Administración podrá poner en práctica planes de movilidad laboral y sus funcionarios acogerse a ella. No puede pretenderse que esas nuevas condiciones rijan las movilidades laborales que ya se habían hecho efectivas y, por ende, a los trabajadores que esperaban un pago.

3-. HACIA UN DESPLAZAMIENTO DE FUNCIONARIOS AL SECTOR PRIVADO

    La norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor asegure la realización del fin público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública). Y ese fin público no es otro que la necesidad de que los servidores públicos que renuncien se desplacen del sector público al sector privado de la economía. Lo cual se pretende alcanzar mediante la prohibición al exfuncionario de ingresar a trabajar con la Administración Pública antes del plazo establecido por el legislador. Y es que de no aplicarse a un determinado exfuncionario la prohibición, tendríamos que no se reduce el empleo en el sector público, siendo que esta reducción se plantea como indispensable para la racionalización y reducción del gasto público. Para lograr el cometido de la ley, el ex funcionario debe mantenerse fuera del sector público por el plazo establecido en el artículo 27 y ello en el tanto en que hubiere renunciado a un puesto dentro de la Administración Pública y pretenda regresar al sector público, sea con la misma Administración, sea con otra entidad u organismo público.

    En la medida en que los artículos 25 y 27 no resultan aplicables al Banco Popular, podría considerarse que los ex servidores que se hayan acogido al programa de movilidad laboral, pueden ser nombrados en otras Administraciones Públicas; pero, además que en el tanto en que el Banco Popular no resulta vinculado por lo dispuesto en los artículos 25 y 27, dicho Banco podría contratar a otros movilizados que no cumplen con el plazo de ley. Ello en el tanto no constituiría una Administración Pública para los efectos de la aplicación de la Ley de Equilibrio Financiero. Asimismo, conforme con el principio de legalidad, la conclusión es que el Banco no puede ofrecer a sus servidores planes de movilidad en los términos del artículo 25.

    Va de suyo, por demás, que una prohibición como la mencionada no puede ser establecida por convención colectiva. En efecto, por afectar derechos fundamentales, tal restricción es materia de reserva de ley. Se comprende, entonces, que el artículo 49 bis de la Convención Colectiva que rige el Banco no establezca ninguna limitación a las personas que se acojan al beneficio allí establecido. Ergo, dichas personas reciben un pago adicional sin contraer obligación alguna respecto del Banco u otro organismo público. Resulta evidente que bajo esos supuestos, el establecimiento de un plan de movilidad laboral se funda en la conveniencia y necesidad de desplazar trabajadores al sector privado. Ergo, el plan puede llamarse de movilidad laboral pero es claro que no guarda relación con el fin que justifica legalmente la movilidad laboral. Por lo que no puede considerarse un sustituto de ésta.

    A partir de los elementos antes señalados, considera la Procuraduría que desde el punto de vista sustancial procede confirmar el criterio externado en el dictamen C- 199-2001. Empero, hay un elemento de tipo formal que debe ser considerado en orden a los alcances de la citada ley.

4- UN POSIBLE PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD

    El Banco Popular ha recurrido fundándose no tanto en su naturaleza de ente público no estatal, sino por el hecho de que es banco y como tal, afirma, no le resulta aplicable la Ley del Equilibrio Financiero.

    De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y nuestra jurisprudencia administrativa, los dictámenes que este Organo Asesor emita son vinculantes para la entidad que consulta y constituyen jurisprudencia administrativa para el resto de la Administración Pública. En el presente caso, ello significa que el dictamen N. 199-2001 vincula al Banco Popular. Dicho dictamen constituye jurisprudencia para el resto de los bancos públicos. Jurisprudencia que tiene el valor y el alcance determinado por el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que si bien el criterio externado no vincula directamente a los citados entes, es claro que estos entes no pueden actuar con desconocimiento del criterio que la Procuraduría ha emitido al respecto, particularmente en orden al otorgamiento de los beneficios de mérito y a la contratación de exservidores.

    Ahora bien, examinado el expediente legislativo se constata que los bancos estatales no fueron consultados para la emisión de la Ley N. 7560. En efecto, el único Banco al cual se le recabó criterio (que por cierto, pareciera la audiencia no fue evacuada), fue al Banco Central. En la medida en que los bancos estatales constituyen instituciones autónomas, resultan beneficiados por lo dispuesto en el artículo 190 de la Carta Política. Dado que la Asamblea Legislativa no acordó a los bancos la audiencia de mérito y sin embargo, la Procuraduría ha considerado que el término Administración Pública empleado en los artículos 25 y 27 de la referida ley comprende a los bancos, podría plantearse un problema de interpretación constitucional. Interpretación con relación a la observancia de una disposición adoptada sin sujeción al procedimiento correspondiente respecto de los bancos estatales y su interpretación, por una parte y en relación con el principio de igualdad respecto del desenvolvimiento de los bancos públicos, en lo que concierne al aquí consultante, por otra parte. De allí que la Procuraduría se incline por acoger la reconsideración solicitada, no sin antes observar los problemas que ello puede provocar en orden a la contratación de exservidores por parte de los referidos bancos.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, se reconsidera el punto 1) de las conclusiones del dictamen N. 199-2001 de 16 de julio de 2001, en lo que se refiere a la aplicación de los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público al Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

    De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora