Dictamen : 254 - del 21/09/2001

C-254-2001

21 de setiembre de 2001

 

Licenciado

José Roberto Garita Navarro

Secretario Ejecutivo

Consejo de Transporte Público

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. O.

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a los oficios No. CTP-SE-01-001398 del 20 de agosto y No. CTE-SE-01-001503 del 27 de agosto del 2001, en tanto ambos documentos versan sobre los mismos aspectos, según lo dispuesto en la sesión ordinaria No.029-2001 del 7 de agosto del 2001 de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público.

    En el oficio CTP-SE-01-001398 del 20 de agosto, se transcribe el artículo 3 de la sesión ordinaria 029-2001 del 7 de agosto del 2001 de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público, en la que se acordó lo siguiente:

"...Solicitar a la Procuraduría General de la República criterio jurídico con respecto a la aplicación del numeral 11 en relación al 14 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas, No. 3503. Para tales efectos, deberá acompañarse el criterio emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos, así como el criterio esbozado por el Lic. Rafael Chan Jaén, y demás actos de carácter general que en cuanto al tema haya emitido esta Junta Directiva."

    Al efecto se transcribe el oficio No. 011153 del 19 de julio del 2001 de la Asesoría Jurídica, que señala que los artículos 11 y 14 de la Ley No. 3503 deben interpretarse de forma armónica en tanto no existe contradicción entre ambas normas. Por el contrario, el artículo 11 constituye una limitación a lo dispuesto en el artículo 14, de modo tal que una misma empresa no puede explotar más de tres rutas. En este sentido se indica que, al no existir contradicción entre las normas jurídicas en cuestión, no es factible interpretar que el artículo 14 derogó tácitamente el artículo 11. El artículo 11 limita las políticas de sectorización que se tienen dispuestas en el Decreto 28337-MOPT, de allí que si la Administración tiene la intención de aplicar un nuevo sistema de rutas de transporte, será necesario que tramite las modificaciones correspondientes ante el órgano competente. Finalmente se indica que no se comparte la interpretación realizada por la Junta Directiva en el Acuerdo No. 16 de la sesión extraordinaria No. 43-2000 del 13 de diciembre del 2000, sobre la aplicación del artículo 11 en relación con los artículos 8 y 10 de la Ley No. 3503, según el cual la referida normativa autoriza que una misma concesión esté conformada por varias rutas y que en caso de que surja la necesidad de una nueva ruta, el concesionario establecido en el sector particular tendrá prioridad para su asignación. Al respecto, se señala que el artículo 8 de la Ley únicamente establece la competencia del MOPT de modificar las condiciones en que fueron otorgadas las concesiones de servicio público de transporte, mientras que el artículo 10 se refiere al  establecimiento de "nuevas líneas en ruta" y no al establecimiento de nuevas rutas.

    El Lic. Rafael Chan manifiesta su discordancia con el análisis efectuado por la Dirección de Asuntos Jurídicos y señala que la afirmación de que el artículo 11 de la Ley No. 3503, impide que una empresa concesionaria pueda operar más de tres rutas es incorrecto desde el punto de vista jurídico y lógico. Desde el punto de vista jurídico se aplican erróneamente los artículos 4 y 10 de la LGAP, según los cuales es de interés público asegurar la continuidad y eficiencia del servicio público de transporte remunerado de personas, así como la adaptación al cambio en su régimen legal o a la necesidad social que satisface. Desde el punto de vista lógico, la argumentación de la Asesoría Legal es absurda en tanto confunde los conceptos de empresa y ruta, de modo tal que el artículo 11 de la Ley no limita a una empresa concesionaria a operar más de tres rutas. Por otra parte, se indica que la reforma del artículo 14 fue realizada a fin de eliminar la prohibición que existía de traspasar las concesiones intervivos, la cual también permite ejecutar las nuevas políticas de modernización establecidas en el Decreto Ejecutivo No. 28337. En todo caso, se señala, que la calificación de cuántas rutas debe operar un concesionario le corresponde al MOPT, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 y el último párrafo del artículo 14.

    De previo a establecer si existe o no una antinomia normativa, se requiere hacer referencia al transporte remunerado de personas como servicio público.

 

A.- EL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS ES UN SERVICIO PÚBLICO

    Al analizar las disposiciones que rigen el transporte remunerado de personas, debe partirse de que esta actividad es un servicio público.

1. - Servicio Público

    El servicio público es una creación del constituyente o del legislador y, desde esta perspectiva, es necesaria una declaración expresa en el sentido de que determinada actividad constituye un servicio público. Esta declaración es conocida como la "publicatio", que no es más que el reconocimiento expreso por parte de la autoridad legislativa de que determinado ámbito de la vida social debe quedar regulado bajo el régimen especial del servicio público en atención a los intereses generales que se protegen. Y, en este mismo sentido, para tener la "publicatio" por configurada basta que la actividad en cuestión sea declarada de interés público.

    La necesidad de la "publicatio" obedece al hecho de que el concepto de servicio público no es unívoco. Se trata de un concepto cambiante que se configura específicamente para cada sociedad en un tiempo y lugar determinado. Lo que ayer fue un servicio público, hoy puede no serlo, y viceversa. La validez de su vigencia como actividad de interés general depende de la vigencia de la declaración realizada, al respecto, en un Estado de Derecho. En tal sentido es que la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone:

"Artículo 11. -

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes..."

"Artículo 12. -

1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.
2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio."

    De allí que, como se mencionó, basta la calificación del legislador de que una actividad es de interés público para que surja a la vida jurídica como servicio público. Calificación que debe estar acompañada de la determinación del sujeto y el fin del servicio en los términos requeridos por el artículo 12 de la LGAP.

    El debate legislativo de la LGAP en torno al servicio público reiteró el principio constitucional de que el ámbito de la libertad únicamente puede ser afectado en virtud del imperio de la ley:

"...(si) la Administración prestó un servicio (público), su potestad de reglamentación puede llegar simplemente a reglamentar la prestación que hace el Estado, pero nunca a autocrearse, autoreconocerse potestades públicas que sujeten al particular, sea usuario o tercero, a obligaciones que las leyes no contemplan..." (Intervención del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz en relación con el artículo 12 de la LGAP, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada, ASELEX S.A., San José, p. 96).

    El servicio público es, entonces, materia reservada de forma exclusiva al ámbito de la ley. La sustracción de una actividad del ámbito privado, regido por el principio de "todo lo que no está prohibido está permitido", requiere de la intervención del legislador. La afectación de los derechos de los particulares en virtud de potestades de imperio sólo es válida ante la presencia de una Ley que así lo autorice. Se trata de garantizar a los habitantes de la República que su esfera de libertad no será afectada por acciones de la Administración Pública no sujetas a las garantías propias de la emisión de las leyes. Garantías que sujetan la validez de la normativa al respeto de las formalidades establecidas para su nacimiento a la vida jurídica, así como a su conformación sustantiva con el principio de razonabilidad que rige el orden constitucional.

    El concepto de servicio público se caracteriza por la satisfacción del interés general "... entendido como aquel que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto..." (Dictamen C-152-2000 del 7 de julio del 2000). El servicio público satisface necesidades "... que sobrepasan los intereses puramente individuales para alcanzar naturaleza de colectivos, circunstancia que determina su configuración como servicios destinados al público en general en los que el respeto al principio de igualdad, tanto en el acceso como en la prestación, adquiere una mayor relevancia" (Julián Valero Torrijos, Universidad de Murcia, El concepto de Servicio Público a la Luz de la Constitución, www.law.unican.es/administracion/ESTU/96002t). Pero una vez declarada la actividad como servicio público surge el correlativo derecho de los administrados a la obtención del servicio en cuestión. Luego, la Administración se encuentra obligada a garantizar la satisfacción de los intereses generales a través de la adecuada prestación del servicio; y los habitantes, por su parte, ostentan un derecho frente al Estado a obtener un servicio oportuno, eficiente y de calidad, entre otras cosas.

    Finalmente, debe señalarse que la Administración ostenta la titularidad del servicio público aun y cuando su prestación sea indirecta, o sea, a través de terceros. A diferencia de la gestión directa del servicio en la que la Administración asume su explotación, en la gestión indirecta se delega la prestación del servicio público en particulares, para lo que se requiere una habilitación especial de la Administración en tal sentido. En todo caso, la Administración debe velar porque la prestación del servicio se adecue a los estándares de cantidad, calidad y eficiencia pertinentes en tanto ostenta su titularidad. Titularidad ésta que a su vez fundamenta la potestad de la Administración de rescindir los contratos de delegación para la explotación de servicios públicos, ante la constatación del incumplimiento de las condiciones básicas en la prestación del servicio (establecidas legal o contractualmente).

    En síntesis, el servicio público es una actividad de interés general, el cual se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva que contempla, a su vez, la cobertura de las necesidades particulares de los usuarios. La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública, de modo que la titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública. Por ende, los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación de un servicio público, por lo que puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en cuyo caso la Administración conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio (ver dictámenes C-009-2000 del 26 de enero del 2000 y C-152-2000 del 7 de julio del 2000).

 

2. - El Transporte Remunerado de Personas

    El transporte remunerado de personas es un servicio público. La titularidad administrativa del transporte remunerado de personas está destinada a garantizar la satisfacción plena de los intereses generales, mediante la adecuada supervisión de las condiciones de prestación del servicio de transporte.

    El transporte público sobrepasa el interés particular de cada habitante de contar con un medio adecuado y seguro para su movilización, en tanto constituye, además, uno de los mecanismos para asegurar el funcionamiento económico del país desde todo punto de vista –laboral, turístico, etc.-. Se trata, precisamente, de que la calidad, continuidad, eficiencia, confiabilidad y oportunidad del servicio se traduzca no sólo en el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad costarricense, sino en instrumento para el avance y desarrollo socio-económico del país. No puede obviarse el hecho de que el transporte público en un determinado país se constituye en un indicador de su nivel de desarrollo.

    La publicatio del transporte remunerado de personas se da en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996, que en sus artículos 3 y 5 dispone:

"ARTÍCULO 3. - Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley"

"ARTÍCULO 5. - Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

... f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo..." (el subrayado no es del original)

    Debe, no obstante, hacerse la aclaración de que la enumeración de los servicios públicos realizada en el artículo 5 de la Ley No. 7593 no es taxativa. Existen otras actividades de interés general cuya "publicatio" se ha realizado en diferente normativa, pero que al no estar enumeradas en la Ley No. 7593 no caen dentro de su ámbito normativo. La Ley No. 7593 lo que hace es señalar cuáles servicios públicos quedan sometidos a la competencia de la Autoridad Reguladora, con lo que los sujeta a las disposiciones específicas de su ley.

    Para los fines de la Ley No. 7593, el transporte público remunerado de personas -salvo el aéreo- constituye un servicio público. Así el transporte público remunerado de personas ya sea a través de vehículos automotores, taxis, ferrocarriles o cabotaje, queda sujeto a la potestad tarifaria de la Autoridad Reguladora, así como a su fiscalización y vigilancia sobre las condiciones de prestación del servicio o, lo que es lo mismo, a su conformidad con las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad y oportunidad del servicio, entre otras (artículos 5 y 25).

    Ahora bien, dado que el transporte remunerado de personas se encuentra sujeto a la Ley No. 7593, la explotación del servicio por particulares únicamente podrá realizarse previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) (inciso f del artículo 5). Autorización ésta que consistirá en concesión o permiso otorgado por la Administración competente:

    "Artículo 9. - Concesión o permiso

Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley sus reglamentos..."

    Así, una vez aclarada la normativa general que regula el transporte público remunerado de personas, procede hacer referencia a la regulación del transporte público remunerado de personas por vehículos automotores que es el asunto específico que dio origen a la consulta que se analiza.

 

B.- EL TRANSPORTE PÚBLICO EN VEHÍCULOS AUTOMOTORES

    El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos (en adelante transporte en vehículos automotores colectivos) es una de las categorías encuadradas dentro del más amplio concepto de "transporte remunerado de personas". La Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, Ley No. 3503 del 10 de mayo de 1965, declara esta actividad como servicio público:

"Artículo 1. - El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes..."

    La publicatio del transporte en vehículos automotores colectivos se da con la Ley No. 3503. De modo tal que la declaración de servicio público de la categoría más general denominada "transporte remunerado de personas" realizada posteriormente mediante la Ley No. 7593, reitera el carácter de interés público de la actividad en cuestión, además de que la somete a la Autoridad Reguladora, así como a las disposiciones específicas de su Ley.

    Ahora bien, a efectos de responder a la pregunta que realiza el Consejo de Transporte Público, o sea, a la aplicación del artículo 11 en relación con el 14 de la Ley, debe previamente hacerse referencia a la modalidad de explotación de servicio de transporte en vehículos automotores colectivos, para posteriormente clarificar si lo que se da en concesión es la línea o la ruta, dada la confusión de conceptos en la consulta presentada ante esta Procuraduría.

1. - Un Servicio Delegado en los Particulares

    El transporte público remunerado de personas por vehículos automotores colectivos (en adelante transporte por vehículos automotores colectivos) es un servicio delegado en los particulares por el MOPT, según disposición expresa del artículo 1 de la Ley No. 3503:

"...la prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas... " (el subrayado no es del original).

    La explotación del servicio de transporte por vehículos automotores colectivos, tales como autobuses, busetas, microbuses o similares, se realizará mediante concesión, de conformidad con lo dispuesto expresamente por los la Ley (artículos 1 y 3). De esta forma, el Estado, como titular de los servicios, siempre será responsable de su adecuada prestación por parte de los concesionarios o permisionarios.

    Interesa en este punto destacar que la concesión es un contrato intuito persona en el que el concesionario es seleccionado por la Administración debido a sus características específicas –técnicas y morales-. Con el acto de adjudicación la Administración elige al co-contratante cuya oferta presenta los mayores beneficios para comunidad, lo que incluye la valoración cuidadosa no sólo de sus aspectos financieros, sino también de la capacidad técnica y moral del co-contratante, puesto que la misma es garantía fundamental del adecuado cumplimiento contractual.

    El adjudicatario debe, entonces, ejecutar el contrato personalmente y no se encuentra autorizado para subcontratar dicha ejecución. En tanto la selección del concesionario observa a su propia personalidad, la prohibición de la cesión del contrato o de la subcontratación, sin previa autorización de la Administración –cuando así lo permita la ley- no es más que el mecanismo para el adecuado resguardo del interés público. El concesionario es elegido porque ante los ojos de la administración su oferta satisface adecuadamente el interés público, de allí que sea improcedente la pretensión posterior del adjudicatario de ceder el contrato o de subcontratar parte de su ejecución sin contar con la autorización previa de la Administración correspondiente:

"...Es en razón del interés público implícito en el servicio público que la Administración debe valorar la capacidad del oferente para brindar el servicio que se licita, y no puede desentenderse de esta obligación. De ahí que, habiéndose aceptado como concesionario a una persona determinada, de antecedentes satisfactorios, dicha persona no puede transferir su contrato, todo o en parte, cediendo o subcontratando, sin la anuencia de la Administración, pues ésta tiene un indiscutible derecho -e incluso una obligación- de saber quién será su colaborador y si los antecedentes personales de éste aconsejan o no relacionarse con él. Aquí no está en juego únicamente la idoneidad técnica o financiera del eventual cesionario, sino también la estructura moral de éstos; de manera que aparte del aspecto ético o moral para ser aceptado por la Administración como concesionario, el heredero ha de reunir condiciones de capacidad técnica y financiera. El carácter personalísimo de los contratos administrativos de obra, gestión de servicios -como el caso en estudio- y suministros, se comprende si se considera en la finalidad del servicio público que siempre encierra la contratación administrativa o de cumplimiento de funciones esenciales del Estado que le incumbe, es decir, de fines públicos propios del Estado...

...De lo anterior se concluye que, del carácter intuito personae se deriva la prohibición de todo traspaso de las concesiones, o en su caso, establece la obligación de que, previa autorización mediante ley, se someta al consentimiento administrativo la cesión propuesta. En otras palabras, el concesionario carece de libertad para ceder su contrato a un tercero -en razón de que la titularidad de la acción corresponde a la Administración, de manera que la concesión únicamente transmite el derecho de explotación del servicio público-; y en el mejor de los casos, esa transmisión dependerá de que el ordenamiento jurídico así lo permita, con la anuencia previa de la Administración..." (Sala Constitucional, Voto No. 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco)

    Debe reiterarse, entonces, que en tanto la concesión es un contrato intuito personae su traspaso a terceros únicamente es factible si la ley así lo permite. En todo caso, la validez del traspaso o cesión estará condicionada a la previa autorización de la Administración concedente, puesto que ésta es la titular del servicio que se contrata y, como tal, debe valorar la capacidad financiera, técnica y moral del cesionario para no sólo garantizarse la adecuada ejecución contractual sino la plena satisfacción de los intereses generales en juego.

2. - Las "líneas" son el mecanismo para la explotación del servicio de transporte público sobre las "rutas" del país

    La Ley No. 3503 define el concepto de "ruta" como "el trayecto que recorren entre dos puntos llamados terminales, los vehículos dedicados al transporte remunerado de personas", mientras que por "línea" entiende "el servicio de transporte que presta en determinada ruta" (artículo 1). En este sentido, se dispone que lo que se da en concesión es la línea, y no la ruta, pues lo cierto es que el concepto de línea fue utilizado por el legislador como sinónimo de servicio de transporte que se presta en una determinada ruta.

    Así, la Ley dispone que la concesión se otorga para la explotación de una línea:

"Artículo 1. -

...Concesión: Derecho que el Estado otorga, previo trámite de licitación pública, para explotar comercialmente una línea por medio de uno o varios vehículos colectivos, tales como autobuses, busetas, microbuses o similares..."

Artículo 3. -

... Será necesaria concesión:

a) Para explotar las líneas que se establezcan en nuevas rutas de tránsito en el territorio de la República;

                    b) Para explotar nuevas líneas en las rutas existentes; y

c) Para continuar explotando las líneas de transporte en operación...

Artículo 4. - La concesión para explotar una línea se adquirirá por licitación, a la cual los interesados concurrirán libremente.

Sólo se licitará la explotación de una línea cuando el Ministerio de Obras Públicas y Transportes haya establecido la necesidad de prestar el servicio, de acuerdo con los estudios técnicos aprobados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; además, deberán probar que no se está creando una competencia ruinosa en contra de los concesionarios establecidos. (el subrayado no es del original)"

    Aun y cuando es clara la equiparación realizada por el legislador entre el concepto de "línea" y servicio de transporte en una determinada "ruta", es necesario realizar una serie de precisiones al respecto. En primer lugar, por todos es conocido que lo que se da en concesión es el servicio público y el concesionario deberá explotarlo de conformidad con las disposiciones de la Ley y del contrato de concesión. En el caso del transporte por vehículos automotores colectivos, el legislador limitó cada una de las concesiones a una línea, entendida como el servicio de transporte que se brinda sobre una determinada ruta. Por su parte, la ruta -que es el trayecto que recorren los vehículos de servicio público entre dos puntos terminales- puede estar conformada por varias líneas. Así, la Ley dispone que la licitación de una nueva línea en las rutas existentes procede únicamente cuando el MOPT haya establecido que es necesaria para la prestación adecuada del servicio público, de conformidad con los estudios técnicos realizados al efecto, los que a su vez deben ser aprobados por la ARESEP (inciso b del artículo 3 en relación con el párrafo 2 del artículo 4). Resulta, entonces, que bien puede hablarse de la "explotación" de una ruta o, lo que es lo mismo, de la explotación de un determinado trayecto, en el entendido de que la misma puede realizarse a través de una o varias líneas.

    Ahora bien, en tanto la línea constituye el servicio de transporte público que puede ser brindado sobre una determinada ruta, debe entenderse que el concepto de línea se encuentra indisolublemente referido a la persona o empresa autorizada para prestar el servicio público. En efecto, cuando el MOPT saca a licitación la explotación de una determinada línea (artículo 4) lo que realmente está licitando es la explotación del servicio de transporte sobre una determinada ruta. Explotación que se realizará de conformidad con los términos del contrato de concesión, en el cual se definirá el número de vehículos que utilizará el concesionario para prestar el servicio, así como los respectivos itinerarios, y horarios, entre otras cosas (artículo 13 de la Ley). Luego, la concesión de una línea no es más que la concesión que se realiza a una determinada persona o empresa para que explote el servicio público de transporte sobre una determinada ruta. Y de allí, precisamente, que el legislador haya previsto la posibilidad de que se concesionen nuevas líneas sobre rutas existentes, pues lo cierto es que el normal aumento de la población en los distintos lugares del país requerirá de un aumento de la flotilla de autobuses, busetas y microbuses puestos a disposición del público. Aumento éste que sólo podrá lograrse mediante una nueva concesión que venga a complementar la concesión o concesiones existentes sobre la misma ruta y en la que se deberá definir, entre otras cosas, el número de vehículos que se pondrá a disposición del público para explotar la ruta en cuestión (artículo 10 de la ley).

    Así, con la emisión de la Ley No. 3503 el legislador tuvo como fin garantizar la adecuada prestación del servicio de transporte público mediante la posibilidad de concesionar la explotación de las diferentes rutas del país a una o varias personas físicas o jurídicas (líneas), según las necesidades demostradas al efecto en los respectivos estudios técnicos (artículo 4 de la Ley).

 

3. - El párrafo 4 del artículo 14 es una excepción a la aplicación del artículo 11 de la Ley No. 3503

    Tal y como se observó líneas atrás, la concesión es un contrato intuito personae y, de allí, la necesidad de que sea ejecutada por la persona física o jurídica contratada al efecto. Las cualidades técnicas y morales específicas del concesionario son las que determinan su selección entre los distintos oferentes, de allí que no pueda menos que exigirse que la ejecución contractual sea realizada de forma personal por el adjudicatario.

    Ahora bien, la consulta formulada a esta Procuraduría hace referencia "a la aplicación del numeral 11 en relación al (sic) 14  de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas, No 3503...", específicamente en lo relativo al traspaso de las concesiones intervivos, así como a la posibilidad de que el MOPT autorice la asociación de diversas empresas concesionarias bajo las figuras de la fusión, el consorcio operativo o la corporación de transporte. Al efecto, la normativa en cuestión dispone lo siguiente:

"Artículo 11. - Una misma persona no podrá ser dueña de más de dos empresas, ni socio mayoritario de más de tres empresas que operen en diferentes rutas. Queda prohibido otorgar concesiones o permisos a personas o empresas afiliadas, subsidiarias, intermediarias o en cualquier otra forma ligadas a otro concesionario; Si se violare la prohibición establecida en este artículo, los respectivos permisos o concesiones serán cancelados. La calificación la hará el Ministerio de Transportes."

                    "Artículo 14. -

Las concesiones que otorga esta ley son inembargables y en principio intransferibles total o parcialmente; Sin embargo, este derecho podrá cederse previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, siempre y cuando el concesionario cumpla los requisitos para optar a la concesión. El órgano competente verificará el cumplimiento de estos requisitos. ...

De comprobarse que estas previsiones han sido incumplidas o se trata de alguna forma directa o indirecta de actuar, el órgano competente deberá caducar los derechos concesionados.

El órgano competente podrá autorizar a la empresa operadora del servicio su agrupamiento bajo esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas o corporaciones de transportes, con el propósito de salvaguardar los intereses de los usuarios y mayor ordenamiento técnico del servicio, cuando por razones de interés público la operación del servicio lo requiera."

    La simple lectura del artículo 11 refleja la voluntad expresa del legislador de evitar la concentración de las líneas en manos de pocas personas. En realidad, con la emisión de la Ley No. 3503 existía la voluntad de evitar los monopolios en el campo del transporte público por vehículos automotores colectivos. Se trataba de garantizar la democratización del servicio al permitir que las concesiones estuvieran en manos de diferentes personas. Sin embargo, este principio no es exclusivo de la Ley No. 3503, sino que más bien tuvo su origen en la Ley No. 1277 del 26 de abril de 1951, derogada por la primera. Ahora bien, la única excepción a la concentración de las empresas de transporte público, en el momento de emisión de la Ley No. 3503, se dio con la creación de las cooperativas de servicio público de transporte, cuyo impulso buscaba lograr un desarrollo más ordenado del servicio de transporte (ver en este sentido Carlos Herrera y otro, Los Problemas del Transporte Remunerado de Personas, Tesis para optar por el Título de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, p. 94 y ss.).

    El artículo 14 de la Ley No. 3503 en el texto vigente hoy en día, fue modificado mediante la Ley No. 7964 del 21 de diciembre de 1999 que autorizó la transferencia de las concesiones intervivos, así como el agrupamiento de las empresas operadoras de los servicios públicos bajo los esquemas de consorcios operativos, fusión de empresas o corporaciones de transporte. En la discusión legislativa de la Ley No. 7964, si bien se hizo referencia expresa a la autorización del traspaso de las concesiones intervivos como un mecanismo necesario para legalizar los traspasos a la "sombra" o ilegales que se realizaban entre permisionarios y concesionarios (folio 071 del expediente legislativo), no se mencionó de forma alguna los motivos que dieron origen a la autorización de fusiones o agrupamientos de empresas de transporte bajo esquemas de consorcios operativos o corporaciones de transporte. No obstante, esta omisión en el debate legislativo, no impide que la voluntad del legislador en lo relativo a la asociación o agrupamiento de empresas de transporte, pueda extraerse claramente de la simple lectura del párrafo 4 del artículo 14. En efecto, el párrafo en cuestión faculta al MOPT a autorizar, por razones de interés público, el agrupamiento de las empresas de transporte público bajo "esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas o corporaciones de transportes". Esta autorización realizada por el legislador es contraria al espíritu de la Ley No. 3503, según fue emitida originalmente, ya que la autorización del agrupamiento de las empresas de transportes, lejos de fomentar que las concesiones del servicio se encuentren en manos del mayor número de personas, se orienta a permitir su concentración bajo diferentes esquemas organizativos, cuando razones de interés público así lo requieran.

    Ahora bien, a fin de comprender el contenido exacto del párrafo final del artículo 14, deben clarificarse los conceptos de los esquemas organizativos allí enumerados. Estos conceptos no fueron definidos en ninguna parte por la Ley No. 7964 y sobre ellos no existió debate alguno en la Asamblea Legislativa al momento de la discusión del proyecto. Debido a lo anterior se recurre a las definiciones que sobre el concepto de fusión y consorcio se dan en los distintos diccionarios jurídicos:

    "Fusión de sociedades:

...se trata de ‘una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o de algunas de ellas y a la integración de sus respectivos patrimonios y socios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación’" Uría, citado en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. I, Editorial Civitas, 1995, p. 3210.

"Consorcio:

Forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas, bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su personalidad e independencia jurídica" (G. Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, T. I, 1974, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, p. 484).

    Como puede observarse, el concepto de fusión conlleva a la desaparición de la personalidad jurídica de cada una de las empresas para transformarse en una sola entidad. Bajo el manto de una sola empresa con personalidad jurídica propia se cobijan las empresas fusionadas las cuales, al entrar en este esquema organizativo, desaparecen como entidades jurídicas. De allí, precisamente, que una vez efectuada la fusión, los socios y el patrimonio de las empresas fusionadas sean parte de la nueva persona jurídica.

    A diferencia de la fusión, en la que las empresas fusionadas pierden su individualidad jurídica, el consorcio se constituye en una mera forma de asociación para la actuación conjunta de varias empresas que, no obstante lo anterior, conservan su personalidad jurídica. Se trata de un agrupamiento organizado a fin de establecer reglas comunes en la orientación de las empresas integrantes. Y es éste, precisamente, el concepto al que el legislador recurrió al consagrar el concepto de "consorcio operativo". Se trata de consorcios destinados a la operación o puesta en marcha de los servicios públicos concesionados a diferentes empresas.

    Por último, aun y cuando no existe una definición estricta del concepto de "corporación de transporte", la misma no puede más que entenderse referida a un agrupamiento de empresas. Ahora bien, si el agrupamiento se realiza en los mismos términos de la fusión, se estaría ante el fenómeno del surgimiento de una nueva entidad jurídica y de la desaparición de las empresas fusionadas. Por el contrario, si el agrupamiento se realiza con pleno respeto de la personalidad jurídica de cada una de las empresas, se estaría frente a una figura similar a la del consorcio, en la que la razón de ser de la asociación radica en el establecimiento de reglas comunes que guíen el accionar de las diferentes empresas. De esta forma, los efectos jurídicos de la constitución de una corporación de transporte dependerán de si la misma se configura como una nueva empresa o como una mera asociación de diferentes empresas.

    Así, una vez determinada la autorización del legislador para la concentración de empresas concesionarias del servicio de transporte debe analizarse su relación con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley No. 3503.

    El artículo 11 consagra dos hipótesis diferentes. La primera frase de la norma se refiere a la prohibición de que una persona sea dueña "de más de dos empresas, ni socio mayoritario de más de tres empresas que operen en diferentes rutas". El término "persona" en este caso se refiere tanto a las personas físicas como jurídicas pues, como se mencionó, el objetivo de la Ley era evitar la concentración de las concesiones en pocas manos –ya sean personas físicas o jurídicas-. Ahora bien, la segunda frase de la norma prohibe al MOPT "... otorgar concesiones o permisos a personas o empresas afiliadas, subsidiarias, intermediarias o en cualquier otra forma ligadas a otro concesionario...". Normativa ésta orientada en el mismo sentido de evitar o impedir la conformación de monopolios u oligopolios en el sector.

    En la primera hipótesis del artículo 11, el legislador limitó el número de "empresas" que puede poseer una sola persona, sea física o jurídica, aun y cuando en ninguna parte de la ley No. 3503 se indicó qué se entiende por "empresa". Sin embargo, como se mencionó anteriormente, de la interpretación de la ley se deriva que el concepto de "empresa" se encuentra indisolublemente ligado al concepto de "línea". En efecto, la línea es el servicio de transporte que se presta sobre una ruta, y este servicio sólo puede ser brindado por una "empresa", ya sea que ésta se identifique con la persona física a quien se le otorgó la concesión o que pertenezca a una persona jurídica.

    Entonces, una vez determinado que la intención de esta norma es evitar la concentración de las concesiones, el artículo 14 se constituye en una excepción a la misma. Aun y cuando el artículo 14 no establece límite alguno sobre el número de empresas que pueden fusionarse, lo cierto es que la definición de fusión refiere a la "operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o de algunas de ellas y a la integración de sus respectivos patrimonios y socios en una sola sociedad", como se señaló anteriormente. Y en tanto el concepto de fusión, aplicado a la ley No. 3503, sólo se puede interpretar como la operación jurídica que afecta a dos o más empresas concesionarias, el párrafo 4 del artículo 14 se configura en una clara excepción al principio general del artículo 11, según el cual ninguna persona puede ser propietaria de más de dos empresas o socia mayoritaria de más de tres empresas que operen en diferentes rutas.

    En el caso del consorcio operativo o de la corporación de transportes, cuando ésta última no implique el nacimiento de una nueva persona jurídica con la consecuente extinción de las sociedades que la conformaron, no se produce excepción alguna a la primera frase del artículo 11, puesto que en este caso no se estaría ante un "dueño" o "propietario". Como se mencionó, estos agrupamientos únicamente tienen por objetivo centralizar el control y la dirección de las empresas, sin que surja a la vida jurídica una nueva sociedad con patrimonio propio.

    Ahora bien, la segunda hipótesis del artículo 11 prohibe expresamente el otorgamiento de concesiones a personas o empresas "... afiliadas, subsidiarias, intermediarias o en cualquier otra forma ligadas a otro concesionario..." con lo que, al igual que en la hipótesis anterior, la intención inicial del legislador era "democratizar" la prestación del servicio, en el entendido de que las concesiones del servicio debían estar bajo un número amplio de personas. Sin embargo, con la promulgación de la Ley No. 7964, que modificó el artículo 14 de la Ley No. 3503, la prohibición anteriormente referida fue excepcionada por la expresa voluntad del legislador al autorizarse el agrupamiento de empresas operadoras del servicio bajo esquemas de consorcios operativos y corporaciones de transportes, por razones de interés público.

    En efecto, con el establecimiento de un consorcio operativo o de una corporación de transportes necesariamente se produce un vínculo entre las empresas que los conforman. Ambas figuras jurídicas, como se mencionó anteriormente, buscan la centralización del control y la dirección de la prestación del servicio de las diferentes empresas, razón por la cual éstas se encuentran vinculadas entre sí ya sea por afiliación o integración. Pero esta vinculación o ligamen entre las empresas es autorizada por el legislador cuando concurren los requisitos del párrafo 4 del artículo 14, razón por la cual en estos casos no sería factible aplicar la sanción del artículo 11, o sea, la cancelación de los respectivos permisos o concesiones.

    Por último debe señalarse que la posibilidad con que cuenta la Administración para autorizar la fusión de empresas o la creación de corporaciones de transporte, en el entendido de que se crea una nueva persona jurídica, se constituye en una autorización legal para el traspaso de las concesiones del servicio de transporte. Así, por ejemplo, al fusionarse una empresa concesionaria se produce su desaparición como entidad jurídica independiente. Entonces, la concesión pasa a pertenecer a la sociedad creada con la fusión, una empresa con personalidad jurídica propia, totalmente independiente de la desaparecida concesionaria. Y ello implica, simplemente, la cesión o traspaso de la concesión de una persona a otra. Debe, no obstante, aclararse que de conformidad con lo dispuesto expresamente por la Ley No. 3503, la Administración debe autorizar tanto la cesión de las concesiones (artículo 14, párrafo 1), como cualquier forma de agrupamiento entre empresas concesionarias del servicio de transporte público (artículo 14, párrafo 4).

    Valga aquí reiterar el criterio expuesto por la Sala Constitucional en lo relativo a la cesión de las concesiones:

"...sin autorización expresa de la Administración, el concesionario no puede "ceder" o "transferir el contrato, introduciendo o colocando a un "tercero" en lugar suyo; todos los contratos de la Administración se conciertan "intuito personae", por lo que, por regla general, no se pueden ceder a terceros, ni transmitirse a los causahabientes los derechos y obligaciones que dimanan de ellos, sin autorización expresa de la Administración. Asimismo, tampoco puede, sin la autorización de la Administración Pública, subcontratar recibiendo la colaboración de un tercero. La necesidad de previa autorización en la transmisión inter vivos o mortis causa no es un requisito meramente formal, sino un requisito ad solemnitatem, ya que hacen ineficaz y sin efecto alguno para la propia Administración la transmisión que no cuenta con la anuencia de la Administración..." (Voto No. 5403-95)

    De allí que, con la promulgación de la Ley No. 7964, el legislador autorizó la cesión de las concesiones del servicio de transporte público mediante la conformación de las figuras jurídicas de la fusión o la corporación de transportes, previa autorización de la autoridad administrativa competente, cuando por razones de interés público la operación del servicio así lo requiera.

    Valga finalmente señalar que la anterior argumentación también responde a las preguntas formuladas por el Consejo de Transporte Público, mediante el oficio CTE-SE-01-001503 del 27 de agosto del año en curso.

 

CONCLUSIONES

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El párrafo cuarto del artículo 14 constituye una excepción a la frase primera del artículo 11 de la Ley No. 3503. Quiere ello decir que si la autoridad competente autoriza una fusión de empresas o una corporación de transportes, en el entendido de que con el referido agrupamiento surge una nueva persona jurídica y desaparecen las empresas fusionadas, no existe limitación alguna del número de concesiones que pueda poseer la persona jurídica en cuestión. No debe olvidarse que la autorización que en este sentido realice la autoridad competente debe fundamentarse en razones de interés público.
2. Excepto en el caso de la fusión de empresas o de las corporaciones de transportes en los términos anteriormente señalados, subsiste la prohibición de que una persona física o jurídica sea propietaria de más de dos empresas o socia mayoritaria de más de tres empresas que operen en diferentes rutas.
3. Los consorcios operativos y las corporaciones de transportes, cuando se constituyen como agrupamientos entre las empresas para centralizar su control en la prestación del servicio público, en cumplimiento de los requisitos del párrafo 4 del artículo 14, constituyen una excepción a la segunda frase del artículo 11. Consecuentemente, es improcedente la cancelación de las concesiones otorgadas a las empresas afiliadas a estos consorcios o corporaciones.
4. Tanto la cesión de las concesiones como el agrupamiento de las empresas concesionarias bajo la figura de la fusión, el consorcio o la corporación, requieren de la previa autorización de la Administración competente.

 

Sin otro particular,

 

M.Sc. GEORGINA INÉS CHAVES OLARTE

ABOGADA DE PROCURADURIA