Opinión Jurídica : 135 - del 24/09/2001

"Antes de dar respuesta a su gestión, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente y necesario conferir audiencia previa al Ministerio de Educación Pública, en la persona de su señor Ministro Lic. Guillermo Vargas Salazar, mediante oficio del suscrito No. ADPb-465-2001 de 23 de julio del 2001, con la finalidad de contar con más y mejores elementos de juicio al momento de rendir la opinión jurídica solicitada, sin que a la fecha se haya recibido respuesta a la misma.

Por otra parte, se hace la aclaración de que, como es usual frente a este tipo de requerimientos del Parlamento, en particular de los señores Diputados y actuando éstos en el ejercicio pleno de sus competencias y funciones constitucionales y de control político, no resulta procedente emitir pronunciamientos con los efectos vinculantes propios de los dictámenes, por tratarse en la especie de asuntos que involucran una materia que es ajena a la naturaleza jurídica y función legal de la Procuraduría General, sea, en su condición de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública, por lo que debe emitirse el presente criterio bajo la condición de opinión jurídica no vinculante.

Adicionalmente, es evidente que el presente asunto, así como la forma en que se formulan las interrogantes, se refiere a un caso concreto y específico que versa sobre la Fundación Conservatorio de Castella y su relación con el Ministerio de Educación Pública, lo que necesariamente debe ser analizado y resuelto por la misma administración activa llamada a ello, y eventualmente hasta por los propios particulares afectados ante las instancias jurisdiccionales competentes.

Sobre este particular existe jurisprudencia administrativa reiterada que expresa claramente que no puede esta Procuraduría General emitir dictamen alguno en casos como el que ahora nos ocupa, toda vez que la función técnico-consultiva no nos autoriza resolver, de manera particular y concreta, este tipo de situaciones, las cuales, por un principio de competencia legal, deben ser conocidas y sobre todo resueltas por la administración activa.

Todo lo cual refuerza que el presente documento deba ser emitido bajo la forma de opinión jurídica no vinculante, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 1°, 2°, 3° inciso b) y 4° de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

Realizadas las anteriores consideraciones y aclaraciones, se procede a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos.

Para referirnos a la serie de situaciones que se involucran en su gestión, resulta relevante que se tenga presente los antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella.

Así las cosas, se tiene que originalmente el Conservatorio de Castella nace a la vida jurídica bajo la figura de Asociación, inscribiéndose como tal en el Registro de Personas del Registro Nacional, bajo el tomo 40, folio 114, asiento 50.984. La citada asociación fue constituida mediante asamblea general de asociados celebrada en la casa de Don Joaquín García Monge, a las 17:00 horas del 8 de noviembre de 1946, según consta en la escritura de protocolización otorgada en la ciudad de San José a las 11:00 horas del 27 de enero de 1947, ante el Notario Público Julio Ruiz Solórzano.

Merece especial atención lo indicado y advertido expresamente en los estatutos constitutivos de dicha Asociación, cuando al momento de su creación se mencionan las razones y motivos de su creación, a saber:

Siendo consecuente con lo transcrito anteriormente, el Artículo Quinto de los Estatutos de la Asociación del Conservatorio de Castella dispone que "La Asociación se mantendrá con el legado que a su favor hizo don Carlos Millet en su testamento, en dinero y en inmuebles y además con las subvenciones o donativos que a bien tenga hacerle el Gobierno de la República e Instituciones particulares".

Igualmente, en su Artículo Duodécimo establece que "la asociación se extingue por cualquiera de las causas que determina el artículo trece de esa ley y cuando lo resuelva la asamblea general por haberse cumplido el objeto para que creada. En tal caso, todas las obras existentes pasaran a poder de la Universidad de Costa Rica o del Gobierno de la República si aquella o éste aceptan mantener el Conservatorio al servicio de la comunidad, subvencionándolo al efecto, conforme a un convenio que firmará la última directiva que rija los destinos de esta Asociación, con tales instituciones".

En el año de 1979, mediante resolución del Juzgado Quinto Civil de San José, dictada a las 16:00 horas del 30 de octubre de 1979, dentro de las diligencias de jurisdicción voluntaria promovidas para la inscripción como fundación de la asociación Conservatorio de Castella (en la que, dicho sea de paso, no se tuvo oposición alguna por parte de la Procuraduría General de la República ni objeción del mismo despacho judicial), se autoriza la "transformación" de la citada asociación, en una Fundación regida por la Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 de 28 de agosto de 1973 y sus reformas, la cual es inscrita en el Registro de Personas bajo el tomo 64, folio 399, asiento 1141.

Cabe destacar que la referida transformación no significó, en forma alguna, un cambio o disposición del patrimonio original de la asociación, toda vez que como bien lo advierte la citada resolución judicial, "el patrimonio es el mismo que ha tenido la antigua asociación, el cual pasa a ser propiedad de la Fundación siendo su objeto cumplir fielmente las disposiciones testamentarias del fundador y lograr que se respeten y que se continúen haciendo efectivas las disposiciones de don CARLOS MILLET de CASTELLA que fundamentalmente son las de procurar un centro de arte donde las generaciones futuras eduquen sus vocaciones artísticas".

Sobre este mismo particular, recientemente el Director del Registro de Personas Jurídicas, Lic. Enrique Rodríguez Morera, mediante oficio No. D.R.P.J. 176-2001 dirigido a la Licda. Yamileth Murillo Rodríguez, Directora del Registro Público de la Propiedad Inmueble y en respuesta a su solicitud según oficio DRP-385-2001 (recibido en esa Dirección el 12 de agosto del 2001), hace una serie de análisis y consideraciones que concuerdan y coinciden con lo indicado anteriormente y que, por su importancia y relevancia, nos permitimos transcribir en lo conducente de la siguiente forma:

"En atención a su oficio DRP-385-2001, recibido en esta Dirección el día 12 del mes en curso, mediante el cual se nos solicita emitir nuestro criterio acerca de las consecuencias jurídicas de la transformación de la Asociación Conservatorio Castella en Fundación Conservatorio Castella, me permito hacer de su conocimiento lo siguiente:

Por otra parte, según aparece de la certificación extendida por el Registro de Personas del Registro Nacional, de las 7:30 horas del 20 de agosto del 2001, "en la SECCION DE PERSONAS, al folio 270, del tomo 160, se encuentra el asiento 664, según el cual, LA JUNTA ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACION CONSERVATORIO DE CASTELLA, CON DOMICILIO EN SAN JOSE, MATA REDONDA, ESTA INTEGRADA DE LA SIGUIENTE MANERA, PRESIDENTE: EDGAR ROJAS VARGAS, ABOGADO, cédula 1-168-210, TESORERO: ADRIAN ECHEVERRIA ALFARO, cédula 1-375-400, SECRETARIO: MARCO ANTONIO MATA GÜIER, cédula 3-097-887, VOCAL: ALEJANDRO HERRERA VARGAS, cédula 9-030-255, VOCAL DOS: GUILLERMO HERRERA GIRI, cédula 1-536-257, NOMBRADOS POR 5 AÑOS A PARTIR DEL 18 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2000, CORRESPONDE AL PRESIDENTE LAS FACULTADES DE APODERADO GENERAL, Y EL PLAZO DE LA FUNDACION PERPETUO. ADVIERTO QUE EN CUANTO A LA INSCRIPCIÓN DE ASOCIACION A FUNDACION SE RELACIONA MEDIANTE COPIAS DEBIDAMENTE CERTIFICADAS POR MÍ".

Finalmente, según consigan las certificaciones expedidas por el Registro Público de la Propiedad Inmueble, de fecha 24 de setiembre del 2001, aparece que las fincas matrículas números 32284-000 y 32283-000, ambas situadas en el distrito noveno Pavas del cantón primero de la Provincia de San José, así como la finca matrícula número 82536-000, sito en el distrito cuarto Ulloa del cantón primero de la Provincia de Heredia, son propiedad del Conservatorio de Castella. Asimismo, en los tres inmuebles se tiene como anotado pendiente de inscripción el documento presentado al tomo 489, asiento 3039, que se refiere a "rectificación de nombre y cédula".

II.- MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA FUNDACION CONSERVATORIO DE CASTELLA

Tal y como se aclaró en el apartado anterior, si bien el Conservatorio de Castella nació bajo la figura de una "asociación" de carácter privado, al amparo de la Ley de Asociaciones, No. 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, tiempo después se dispuso, mediante el procedimiento previsto al efecto, transformarla en una Fundación, regida por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973, por lo que es importante hacer una referencia sobre la normativa aplicable a este tipo particular de personas jurídicas privadas.

La Ley de Fundaciones, No 5338 de repetida cita, es la que nos define la naturaleza jurídica de esta tipología de persona jurídica privada, por lo que al respecto procede transcribir los siguientes numerales de interés:

Como se colige de lo anterior, las fundaciones son personas jurídicas de carácter eminentemente privadas de utilidad pública, que bien pueden ser constituidas por personas físicas o jurídicas, por testamento o escritura pública. El patrimonio con el que cuenten les es propio, y éste únicamente puede ser utilizado al cumplimiento de sus fines, mismos que no pueden ser lucrativos.

Asimismo, la Ley de Fundaciones No. 5338 regula otros aspectos de importancia, como lo concerniente a su estructura, disolución, subvenciones estatales, entre otros destacamos al efecto lo siguiente:

"Artículo 17. - Sólo el Juez Civil respectivo, a instancia de la Junta Administrativa, o de la Contraloría General de la República, podrá disponer la disolución de una fundación, cuando haya cumplido los propósitos para los que fue creada o por motivo de imposibilidad absoluta en la ejecución de sus finalidades. En caso de acordarse la disolución, el Juez ordenará que los bienes pasen a otra fundación, o en su defecto a una institución pública similar, si el constituyente de la fundación no les hubiere dado otro destino en ese caso, y firmará los documentos necesarios para hacer los traspasos de bienes."

( Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7687 de 6 de agosto de 1997)

De ahí que es dable concluir que corresponde a la Junta Administrativa de la fundación su dirección, y su Presidente es a quien legalmente le compete la representación legal de la misma, gozando para ello de las facultades de apoderado general. Con respecto a su disolución, únicamente puede fenecer una fundación mediante resolución judicial en ese sentido, en cuyo caso, los bienes pasarán a ser propiedad de quien haya sido nombrado al efecto por el constituyente y, en su defecto, pasarán a ser propiedad de quien determine el Juez Civil, que bien puede ser otra fundación o una institución pública similar, esto justificado por el interés público y social que poseen las Fundaciones. Interés público, que valga retomar, fundamenta que el Estado les otorgue en determinadas circunstancias, donaciones o subvenciones, como se observa con las normas transcritas.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN CONSERVATORIO DE CASTELLA COMO PERSONA JURIDICA DE CARÁCTER PRIVADO

Tal y como ha quedado demostrado, tanto las fundaciones como las asociaciones en sentido general, son personas jurídicas de carácter privado, constituidas de acuerdo con las leyes respectivas. Entre las diferencias de ambas figuras jurídicas lo es en el sentido de que la Asociación es una reunión de personas para un mismo fin, mientras que una Fundación es la constitución de un patrimonio para un determinado fin, patrimonio que debe destinarse exclusivamente para la finalidad prevista por su fundador, el cual no puede ser cambiado ni tampoco ser lucrativo.

Es por ello precisamente que nuestra legislación le atribuye a la fundación expresamente el carácter de interés o utilidad pública. En palabras de Garrido Falla, la diferencia primordial entre una y otra figura lo es que: "La corporación se caracteriza, fundamentalmente por su base asociativa. En cambio, en la fundación lo que priva es la existencia de un fin que hay que cumplir y, que para asegurar su cumplimiento se adscribe un patrimonio, y se monta una organización". GARRIDO FALLA (Fernando). La Descentralización Administrativa. En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

Al respecto, valga destacar lo señalado por el Profesor. García Trevijano Fos:

"Las palabras "interés público" del artículo 35 del Código Civil.- ¿Significan que las Asociaciones y Fundaciones (a que se refiere son entes públicos sin más? En modo alguno. Tales palabras nada tienen que ver con el concepto de ente público sino que afectan a otro orden de ideas. Son sinónimas de personas jurídicas que pueden interesar a muchos "en sentido numérico". Se oponen a "interés particular" que utiliza el mismo artículo para referirse a las sociedades. Si comparamos ambos tipos, veremos que dentro de la de "interés público" se encuadran todas las que obedecen a las características postuladas anteriormente. Un círculo de recreo, un casino, etc... pueden interesar a un número amplio de personas que se encuentran al margen del convenio o acuerdo asociativo originario. Lo mismo sucede respecto de las Fundaciones. Los beneficiarios serán normalmente determinables por el principio legitimador del fin estatutario, pero numéricamente serán indeterminados. En cambio en las sociedades mercantiles o civiles, únicamente tienen interés los que las han constituido y cualquier nueva admisión de socios supone una modificación sustancial del contrato básico. Por ello, las palabras de "interés público" del artículo 35 nada tiene que ver por sí solas son las entidades públicas" (la negrita no es del original). GARCÍA – TREVIJANO FOS (José Antonio). Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Vol. I, 2da ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 298.

Asimismo, Garrido Falla, nos indica que la diferencia entre una fundación privada de interés público y una fundación estatal, lo es precisamente el carácter del sujeto que la crea o realiza; veamos al efecto la caracterización que hace de estas últimas:

"No se trata de fundaciones privadas, repito, que tienen una relevancia en el campo público por razón de interés público que persiguen; sino de una fundación realizada o creada por el Estado. Consiguientemente, cuando me refiero a esta técnica fundacional, lo que quiero decir es que las entidades que de esta forma crea el Estado se realizan de una manera paralela a la forma como surgen esas personas jurídicas por voluntad de los particulares en el campo del Derecho Privado. Es decir, la voluntad fundadora del Estado adscribe un patrimonio para el cumplimiento de un fin y organiza los medios personales y materiales necesarios para asegurar el cumplimiento de ese dicho fin". GARRIDO FALLA (Fernando). La Descentralización Administrativa. En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

En igual sentido se tiene el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República No. C-190-96 del 27 de noviembre de 1996, el cual establece que aun cuando las fundaciones por imperativo legal sean consideradas de utilidad pública, no son de manera algunas entidades públicas (a lo sumo consideradas entidades de servicio público pero de naturaleza privada). Al efecto me permito transcribir lo siguiente:

En igual sentido, se encuentra la Opinión Jurídica No. OJ-030-98 de fecha 3 de abril de 1998, referida a una consulta planteada por el Colegio Vocacional de Artes y Oficios (COVAO) de Cartago en torno a su naturaleza jurídica:

La Ley de fundaciones, número 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo primero, que se les reconoce personalidad jurídica propia a las fundaciones, como "entes privados de utilidad pública". De esta frase se obtienen dos aspectos muy importantes, sobre las fundaciones; uno: que son entes privados de pleno derecho, esto es que la misma Ley se encarga de otorgar su naturaleza jurídica; y el segundo: que por su naturaleza, todas sin excepción y por disposición legal son consideradas de utilidad pública. En este sentido son entidades de servicio público de naturaleza privada. (El subrayado no es del original)

Además, recientemente se llegó a concluir por parte de la Procuraduría General, mediante dictamen No. C-252-2001 de 20 de setiembre del 2001, que "atendiendo el contenido y alcances del principio constitucional de legalidad que rige a la administración pública y a los funcionarios públicos, se requiere de una norma jurídica habilitante o de autorización, para que el Estado esté facultado a constituir una Fundación que se regiría por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973"; por lo que "para cumplir con ello, será entonces el Procurador General de la República o bien el Procurador General Adjunto, los que deberán de comparecer ante la Notaría del Estado a la firma de la respectiva escritura pública de constitución de dicha Fundación, toda vez que están actuando en sus condiciones de representantes legales del Estado para este tipo particular de actos y contratos que deben ser formalizados en instrumentos públicos, a la luz de lo dispuesto en los numerales 1°, 3° inciso c), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas". En ese dictamen se utilizó como fundamento, a su vez, lo expresado en otro anterior No. C-188-99 de 23 de setiembre de 1999, que por su análisis nos permitimos transcribir en lo interesa así:

Para determinar si es posible que una persona jurídica pública constituya una fundación, es necesario tener presente y analizar los alcances de la normativa y principios que están involucrados en el tema.

Así, la disposición que de manera inicial debe ser interpretada y aplicada en la especie lo es precisamente el artículo segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973 antes citada, el cual dispone que "el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera".

Nótese que dicho numeral es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjera, por lo que es viable afirmar que una persona jurídica de carácter público puede constituir este tipo particular de entidades privadas, en el tanto y en el cuanto esté actuando dentro del campo o ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a dicha entidad pública en particular, sea, que se le esté autorizando o que exista una norma legal que lo habilite para llevar a cabo lo expresado supra.

Además, si partimos incluso del contenido del numeral primero de la referida Ley de Fundaciones que seguidamente se transcribirá, resulta plenamente consecuente y congruente el que se admita que personas jurídicas públicas puedan constituir fundaciones, pero partiendo también de la premisa de que ello lo realice, actuando dentro del ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a cada entidad pública en particular y que, por esa circunstancia, exista una autorización legal o norma habilitante en ese sentido, para de esta forma ser consecuentes y respetuosos del principio de legalidad al cual están sometidas, necesariamente, dichas entidades públicas (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, así como la doctrina y jurisprudencia que los han desarrollado):

Se insiste en la circunstancia de que si bien la norma de comentario (artículo segundo de la Ley de Fundaciones), es clara en cuanto a que una persona jurídica está en la posibilidad de constituir fundaciones, no es menos cierto que tratándose de una persona jurídica pública ello igualmente dependerá y deberá así sujetarse, de manera necesaria, a la normativa o marco legal específico al que está sometida por principio esa entidad pública en especial, debiéndose entonces requerir también de una norma habilitante para que pueda llevar a cabo tal acción, en virtud del principio de legalidad desarrollado en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública." (Lo resaltado y subrayado son del original).

Como se colige de los anteriores pronunciamientos, la ayuda o colaboración que el Estado brinda a las fundaciones, siendo éstas entidades de derecho privado, se deriva de su carácter de utilidad pública y ello no conlleva potestades sobre el ente, más que su inspección.

Aunado a lo anterior, en el caso particular del Conservatorio de Castella, estima esta Procuraduría General, que ésta es una persona jurídica de carácter privado, no sólo por lo mencionado supra en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica adoptada, sea la de Fundación, sino además porque fue creado inicialmente mediante otra figura jurídica asociativa igualmente de carácter privado, atendiendo a las exigencias y requerimientos testamentarios de una persona, también privada, como lo fue en vida el señor Carlos Millet de Castella.

Además, de conformidad con el acta No. 86 del Consejo Superior de Educación, correspondiente a la Sesión Ordinaria celebrada a las 17:30 horas del 24 de noviembre de 1960, ante solicitud realizada por señor Arnoldo Herrera en calidad de Director del Conservatorio de Castella, en el sentido de que se autorizara el funcionamiento de I y II año de Segunda Enseñanza en la Institución, el Consejo Superior resolvió:

"a) Autorizar el funcionamiento del I y II Año de Enseñanza Secundaria a partir del I de Marzo de 1961 como Institución Particular" (El subrayado no es del original)

Por otra parte, si bien la Sala Constitucional declaró con lugar recientemente un recurso de amparo interpuesto por el Señor Sergio Herrera Ulloa, ex-Director del Conservatorio de Castella, quien alegó en esta oportunidad haber sido despedido injustificadamente por la institución y que el Conservatorio de Castella era, a su criterio, un ente público (véase expediente No. 00-009442-0007-CO), la Sala Constitucional no hizo referencia alguna a este último punto, limitándose a analizar la calificación de su despido. Sobre el particular señaló la Sala Constitucional:

"III.- Se discute en este proceso si el cese dictado por la Fundación Conservatorio Castella en contra del recurrente llegó a lesionar los derechos fundamentales de éste. Para ello, independientemente de la naturaleza jurídica de la referida Fundación, que no cabe aquí determinar, lo que debe analizarse en la especie es si el amparado tiene efectivamente una relación laboral vigente con la recurrida, o si por el contrario, se trata de un funcionario público, trabajador en este caso del Estado" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2000-11096, de las 9:28 horas del 15 de diciembre del 2000) (lo resaltado no es del original)

Más recientemente, se tiene el voto de la Sala Constitucional No. 2001-6624 de las 16:13 horas del 10 de julio del 2001, dictado en el Recurso de Amparo interpuesto por Edgar Rojas Vargas a favor de la Fundación Conservatorio de Castella contra el Ministerio de Educación Pública y la Municipalidad de Heredia, en el que se reiteró lo anterior en los siguientes términos:

En efecto, al resolver el amparo que ocupó el expediente número 00-009442-0007-CO, en sentencia número 2000-11096 de las 9:28 horas del 15 de diciembre del 2000, en el considerando tercer, expresó: "Se discute en este proceso si el cese dictado por la Fundación Conservatorio Castella en contra del recurrente llegó a lesionar los derechos fundamentales de éste. Para ello, independientemente de la naturaleza jurídica de la referida Fundación, que no cabe aquí determinar, lo que debe analizarse en la especie es si el amparado tiene efectivamente una relación laboral vigente con la recurrida, o si por el contrario, se trata de un funcionario público, trabajador en este caso del Estado". En esa oportunidad, la Sala llegó a la conclusión que la relación de Sergio Herrera Ulloa era de servicio, es decir, un empleado público, ocupando su cargo en un puesto incluido en una de las plazas de servidores públicos incluidas en la Ley de Presupuesto de la República. Pero ahí mismo se señaló que la naturaleza de la Fundación no se examinaba, por no ser esa materia del amparo. Lo mismo ocurre ahora. La Sala no es la llamada a declarar si el Conservatorio de Castella, es una institución pública o privada, si el legado lo hizo Millet de Castella a favor del pueblo costarricense o de un grupo privado; si lo debe administrar el estado o la iniciativa privada. Nada de esto es propio del amparo, puesto que para dilucidar el conflicto, se debe empezar por traer a juicio el legado mismo, proyectarlo en medio siglo de existencia, desentrañar la intención del legatario, establecer quién o quiénes son sus beneficiarios y en último caso, los destinatarios de los bienes y del capital. Como el planteamiento de estas interrogantes nos da la idea contraria al mecanismo sumario del amparo, ello hace que el recurso sea improcedente y por lo mismo, lo que procede es declararlo sin lugar, como en efecto se dispone". (Lo resaltado no es del original).

Una vez analizada y clarificada la naturaleza jurídica de la Fundación Conservatorio de Castella, conviene, a efectos de atender la presente consulta, analizar el significado de la libertad de enseñanza y, específicamente, conocer los alcances de la misma, según se trate de instituciones de enseñanza de naturaleza pública o bien privada.

En ese sentido, los ordinales 79 y 80 de la Constitución Política, definen claramente el ámbito competencial del Estado, sea Ministerio de Educación Pública, respecto de la enseñanza privada; veamos de seguido el contenido de los mencionados numerales:

"Artículo 79. - Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante todo, todo docente privado estará bajo la inspección del Estado" (El subrayado no es del original)

Como se colige de lo anterior, tratándose de la Enseñanza Privada, compete al Estado ejercer únicamente funciones de inspección, esto por el interés público que merece la educación en términos generales.

Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, Ley No. 3481 del 13 de enero de 1965, refiere la competencia de este Ministerio, así como la de su Ministro; en este sentido señala lo siguiente:

(NOTA: Lo relativo a "Cultura" compete actualmente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según su Ley de Creación No.4788 del 5 de julio de 1971)."

"Artículo 4º. - Corresponde al Ministerio coordinar e inspeccionar la educación que se imparta en todo centro docente privado, así como la vigilancia administrativa de toda forma de estímulo que el Estado brinda a la iniciativa privada en materia educativa." (El subrayado no es del original)

(NOTA: Lo relativo a "Cultura" compete actualmente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según su Ley de Creación No.4788 del 5 de julio de 1971)."

b) Ejercer la inspección suprema de la educación pública y privada (...)" (El subrayado no es del original)

Además de la regulación a nivel constitucional y legal, nuestra jurisprudencia también se ha referido en reiteradas ocasiones al concepto de Libertad de Enseñanza, siendo el voto No. 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, redactado por el Magistrado Piza Escalante, el que más profundiza en el tema, y el que marca, sin lugar a dudas, un hito importante jurisprudencial al definir a la enseñanza como una "Libertad", con todo lo que ello involucra, alejándola de la categorización de servicio público, que tradicionalmente se le venía asignando. Dispone así la mencionada resolución, lo siguiente:

d) Que por ser, a su vez, una "libertad" -un "derecho de libertad"- le convienen las condiciones, atributos, efectos y garantías de la libertad en general, la cual, entendida como ausencia de coacción arbitraria, es uno de los derechos humanos fundamentales -o más fundamentales-, como que se asienta en la base misma de todo el sistema democrático-constitucional-. Ella significa, desde el punto de vista jurídico, que existen actos de los particulares que el Estado no puede suprimir, alterar, restringir ni controlar, aun mediante o con fundamento en una ley. Estos actos son, en primer lugar, los aludidos por la Constitución como "acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero" (El subrayado no es del original)

Como se mencionó supra, el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección respecto de la Enseñanza Privada, lo cual no significa en forma alguna, que esto la convierta en estatal:

"XXII - No se discute que la enseñanza privada es una actividad de interés público, y es precisamente por ello que está sujeta a regulaciones generales en beneficio de la colectividad; sin embargo, esto no la convierte en una actividad ni en un servicio públicos -que se ejerce por el Estado o por concesión del Estado-: es, como se dijo, una libertad del ciudadano, sometida únicamente a la fiscalización tutelar del Estado...." (VOTO 3550, SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos.)

En el mismo sentido, tenemos la resolución No. 3568-97 de las 15:45 horas del 25 de junio de 1997 de la Sala Constitucional, en el cual nuevamente se define a la enseñanza como una libertad, excluyéndola por ende de la categoría de servicio público; libertad de enseñanza entendida no en sentido irrestricto, sino como se indicó líneas atrás, limitada por las potestades de inspección y fiscalización del Estado.

Pero no solamente a nivel de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que tratándose del caso de la enseñanza privada, puede el Estado asumir únicamente una función de fiscalización e inspección, sino que esta Procuraduría General de la República también lo ha manifestado en anteriores ocasiones. En este sentido, valga traer a colación el dictamen No. C-283-2000 de fecha 13 de noviembre del 2000, mismo que si bien se refiere a la educación superior privada, resulta igualmente aplicable al caso que nos ocupa, en cuanto expone algunos corolarios de la enseñanza privada en general y que advierte, además, que la libertad de enseñanza debe ser inspeccionada por el Estado, veamos:

"Artículo 79: Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado"."

El Poder Ejecutivo emite el Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001, por el cual, después de realizar una serie de consideraciones en relación con los antecedentes y funcionamiento de la Fundación Conservatorio de Castella, en los términos que ahí se indica, llega a disponer lo que seguidamente se transcribe:

A la luz de lo analizado y desarrollado en los apartados anteriores, y tratándose de la libertad de enseñanza como derecho fundamental y de su pleno ejercicio como libertad que es, debemos recordar que el Estado se encuentra facultado en el campo de la enseñanza privada, únicamente a ejercer funciones de inspección y fiscalización, consecuencia del interés público que lógicamente la enseñanza representa; Siendo que al no concebirse ésta como una concesión de un servicio público que hace el Poder Público a un particular, le está impedido al Estado toda intervención arbitraria en la esfera competencial de dichas instituciones, por cuanto ello significaría una limitación a la libertad de enseñanza. Sobre el particular, el voto No. 3550-92 antes mencionado, establece:

Llama la atención de que pese a que en el artículo primero del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP se pretende "ratificar" un criterio que se dice es arraigado o inveterado -según el calificativo ahí utilizado-, conforme con el análisis que hasta el momento se ha llevado a cabo en la presente opinión jurídica, es más que evidente que la Fundación Conservatorio de Castella es una persona jurídica de carácter privado, que nació bajo otra figura jurídica asociativa igualmente privada y que, además, obedeció a una serie de requerimientos testamentarios de un particular.

El que dicha Fundación Conservatorio de Castella, de carácter eminentemente privado, haya recibido o reciba subvenciones, donaciones o ayuda de cualquier naturaleza por parte del Estado (sea por medio de subvenciones, donaciones, destacando funcionarios docentes o administrativos en dicho centro educativo y sufragándoles sus salarios, tal y como, a modo de resumen, se detalla en los Considerandos del 4° al 9° del referido Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP); O bien, el que no se haya hecho mención de manera expresa en actos administrativos o documentos públicos anteriores, que dicha Fundación sea un "centro docente privado" (véase en este sentido los Considerandos 1°, 2°, 3°, y 4° del citado Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP), no significa en modo alguno que por esas circunstancias se le deba dar la categoría de "institución oficial dependiente del Ministerio de Educación Pública".

Tal y como ha quedado demostrado por la misma jurisprudencia constitucional y administrativa emitida por la Procuraduría General, el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección, respecto de la enseñanza privada o cuando se encuentra frente al ejercicio de la libertad de enseñanza como derecho fundamental, lo cual no da pie a que los centros educativos privados deban ser calificados o catalogados como públicos u oficiales dependientes del Ministerio de Educación Pública. Recordemos aquí lo advertido por la Sala Constitucional en el sentido de que "no se discute que la enseñanza privada es una actividad de interés público, y es precisamente por ello que está sujeta a regulaciones generales en beneficio de la colectividad; sin embargo, esto no la convierte en una actividad ni en un servicio públicos -que se ejerce por el Estado o por concesión del Estado-: es, como se dijo, una libertad del ciudadano, sometida únicamente a la fiscalización tutelar del Estado...." (Voto No. 3550 de las 16:00s horas del 24 de noviembre de 1992).

Ahora bien, tal y como la misma Sala Constitucional lo ha advertido en forma expresa en su reciente Voto No. 2001-6624 de las 16:13 horas del 10 de julio del 2001 antes transcrito, y que resulta plenamente aplicable para los propósitos de la presente opinión jurídica no vinculante, el presente caso debe ser necesariamente resuelto por la administración activa competente, sea el Ministerio de Educación Pública, tomando en cuenta los elementos de juicio y argumentos antes enunciados, la jurisprudencia constitucional y administrativa desarrolladas sobre el tema, los orígenes, antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella, su misma naturaleza jurídica de persona jurídica privada, los límites y alcances constitucionales del ejercicio de la libertad de enseñanza privada, todo a la luz de la participación o tutela que sobre la misma debe tener el Estado, sea, de inspección o fiscalización. Ello claro esta, sin perjuicio de las acciones que considere pertinente realizar la Fundación Conservatorio de Castella, en relación con el contenido del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001 y las acciones administrativas derivadas de él por parte de la administración activa, actuando dicha Fundación en su condición de sujeto o persona jurídica privada afectada, ya sea a nivel administrativo o jurisdiccional.

Se aclara que como es usual en este tipo de requerimientos del Parlamento, en particular de los señores Diputados y actuando éstos en el ejercicio de sus competencias y funciones constitucionales y de control político, no resulta procedente emitir pronunciamientos con los efectos vinculantes propios de los dictámenes, por tratarse en la especie de asuntos que involucran una materia que es ajena a la naturaleza jurídica y función legal de la Procuraduría General, sea, en su condición de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública. Además, es evidente que el presente asunto, así como la forma en que se formulan las interrogantes, se refiere a un caso concreto y específico que versa sobre la Fundación Conservatorio de Castella y su relación con el Ministerio de Educación Pública, lo que necesariamente debe ser analizado y resuelto por la misma administración activa llamada a ello, y eventualmente hasta por los propios particulares afectados ante las instancias jurisdiccionales competentes. Todo lo cual obliga a que el presente documento deba ser emitido bajo la forma de opinión jurídica no vinculante, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 1°, 2°, 3° inciso b) y 4° de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, en los siguientes términos:

1. - Que el Conservatorio de Castella nació originalmente bajo la figura de una "asociación" de carácter privado, inscribiéndose como tal en 1947 al amparo de la Ley de Asociaciones, No. 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, en cumplimiento con una serie de requerimientos testamentarios o legados dispuestos por quien en vida fue don Carlos Millet de Castella. Tiempo después, en 1979, se dispuso, mediante el trámite de jurisdiccional voluntaria previsto al efecto, transformarla en una Fundación, regida por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973, inscribiéndose en el Registro de Personas al tomo 64, folio 399, asiento 1141.

2. - Que tal y como lo ha dispuesto la Dirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, en virtud de dicha transformación de asociación a fundación, no conlleva en modo alguno la disolución de la primera, ya que ésta conserva su personalidad jurídica y su patrimonio, por lo que estima la Procuraduría General de la República que la Fundación Conservatorio de Castella es una persona jurídica de carácter privado, no sólo por lo mencionado supra en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica adoptada, sea la de Fundación, sino además porque fue creado inicialmente mediante otra figura jurídica asociativa igualmente de carácter privado, atendiendo a las exigencias y requerimientos testamentarios por vía de legado de una persona, también privada, como lo fue en vida el señor Carlos Millet de Castella.

3. - Que a la luz de lo analizado y desarrollado en la jurisprudencia constitucional de la Sala Constitucional y administrativa de la misma Procuraduría General, y tratándose de la libertad de enseñanza como derecho fundamental y de su pleno ejercicio como libertad que es, debe recordarse que el Estado se encuentra facultado en el campo de la enseñanza privada, únicamente a ejercer funciones de inspección y fiscalización, consecuencia del interés público que lógicamente la enseñanza representa; siendo que al no concebirse ésta como una concesión de un servicio público que hace el Poder Público a un particular, le está impedido al Estado toda intervención arbitraria en la esfera competencial de dichas instituciones, por cuanto ello significaría una limitación a la libertad de enseñanza.

4. - Que pese a que en el Decreto Ejecutivo No. No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001, se indique que dicha Fundación Conservatorio de Castella, de carácter eminentemente privado, haya recibido o reciba subvenciones, donaciones o ayuda de cualquier naturaleza por parte del Estado (sea por medio de subvenciones, donaciones, destacando funcionarios docentes o administrativos en dicho centro educativo y sufragándoles sus salarios conforme los Considerandos del 4° al 9° del referido Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP); O bien, el que no se haya hecho mención de manera expresa en actos administrativos o documentos públicos anteriores, que dicha Fundación sea un "centro docente privado" (Considerandos 1°, 2°, 3°, y 4° del citado Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP), no significa en modo alguno que por esas circunstancias se le deba dar la categoría de "institución oficial dependiente del Ministerio de Educación Pública".

5. - Partiendo de la misma jurisprudencia constitucional y administrativa emitida por la Procuraduría General, en la que se afirma que el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección, respecto de la enseñanza privada o cuando se encuentra frente al ejercicio de la libertad de enseñanza como derecho fundamental, es dable advertir que ello no posibilita para que los centros educativos privados deban ser calificados o catalogados por autoridades públicas como públicos u oficiales, dependientes del Ministerio de Educación Pública".

6. - Para los propósitos de la presente opinión jurídica no vinculante, se hace notar que el presente caso debe ser necesariamente resuelto por la administración activa competente, sea el Ministerio de Educación Pública, tomando en cuenta los elementos de juicio y argumentos antes enunciados, la jurisprudencia constitucional y administrativa desarrolladas sobre el tema, los orígenes, antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella, su misma naturaleza jurídica de persona jurídica privada, los límites y alcances constitucionales del ejercicio de la libertad de enseñanza privada, todo a la luz de la participación o tutela que sobre la misma debe tener el Estado, sea, de inspección o fiscalización. Y todo ello claro está, sin perjuicio de las acciones que considere pertinente realizar la Fundación Conservatorio de Castella, en relación con el contenido del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001 y las acciones administrativas derivadas de él por parte de la administración activa, actuando dicha Fundación en su condición de sujeto o persona jurídica privada afectada, ya sea a nivel administrativo o jurisdiccional".